臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈡字第83號上 訴 人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 蔡琇媛律師被上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 陳祖培訴訟代理人 蕭萬龍律師複代 理 人 李庚道律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102年3月14日臺灣桃園地方法院101年度訴字第2006號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人之給付超過新臺幣陸佰壹拾貳萬肆仟捌佰伍拾陸元部分，並該部分之假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人塑品實業股份有限公司（下稱塑品公司）積欠伊借款債務，經伊對塑品公司核發臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）97年度促字第31080 號支付命令確定，聲請強制執行後，僅獲部分受償，現伊對塑品公司尚有新臺幣（下同）489萬6,206元及自民國99年8 月17日起至清償日止，按週年利率4.83%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金債權（下稱系爭債權）未獲清償。塑品公司前於96年3月6日曾就「石門都市○○區○○○○道系統第一期實施計劃水資源回收中心工程」（下稱系爭工程）與上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），並繳納4,698萬5,000元履約保證金（下稱系爭履約保證金）予上訴人。嗣上訴人因塑品公司施工進度嚴重落後遲延而終止系爭契約，系爭履約保證金於扣抵塑品公司應賠償上訴人49萬7,700 元後之餘額，依系爭契約第21條第5 項約定，應行發還塑品公司。惟塑品公司怠於行使對上訴人上開履約保證金之返還請求權，經伊向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請就塑品公司對上訴人之系爭履約保證金為強制執行（原法院101年度司執字第46540號，下稱系爭強制執行），執行法院於101年6月19日核發扣押命令，上訴人於同年6月27日聲明異議，陳稱並無可供執行之債權存在，惟其異議尚屬不實，伊自得依民法第242條規定代位塑品公司行使權利等情。爰求為命上訴人給付489萬6,206元及自99年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之4.83%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金予塑品公司，並由伊代位受領之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭契約第21條第5項約定，所指差額之返還，僅限於工程估驗款及全部保留款。至系爭履約保證金係違約金性質，因塑品公司遲延違約，經伊終止契約，依系爭契約第14條第3項第4款約定應全數不予發還，塑品公司自不得請求返還等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查上訴人與塑品公司於96年3月6日簽訂系爭契約，由塑品公司承攬系爭工程，並繳納系爭履約保證金予上訴人，嗣因塑品公司施工進度嚴重落後遲延，上訴人於97年6 月30日終止系爭契約。而被上訴人係塑品公司之債權人，塑品公司現尚積欠被上訴人系爭債權金額未獲清償（至106年2月16日止之本金、利息及違約金債權總額計674萬803元，計算式如附表所示），經上訴人聲請系爭強制執行，執行法院於101年6月19日核發扣押命令，上訴人於同年6月27日聲明異議，被上訴人乃提起本件訴訟之事實，有系爭契約、上訴人97年7月15日府水衛字第0970228010號終止契約函（以上見原審卷第33-50頁）、高雄地院98年6月2日雄院97司執齊字第70703號債權憑證、執行法院101年6月19日桃院晴101司執俊字46540號執行命令、上訴人聲明異議函、執行法院通知起訴函可憑（以上見原審卷第10至14頁），並為兩造所不爭，堪認真實。被上訴人主張塑品公司怠於行使對上訴人系爭履約保證金之返還請求權，爰就其聲明金額範圍內代位行使之，上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠系爭履約保證金之性質為何？
按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定之適用。查系爭契約第5條第3項約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或『自保證金扣抵』」；第14條第3項第4款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部『不予發還』之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…」，分屬擔保契約之「抵充約款」及「沒收約款」。前者在於宣示系爭履約保證金擔保債務之範圍；後者則為督促履約，於可歸責塑品公司之事由致終止或解除契約之情形，另為不予發還履約保證金之約定。被上訴人謂系爭履約保證金依上開約款之約定，僅係暫不發還，並非為沒收約款，尚無具有轉為違約金性質云云，自不足採。
㈡系爭履約保證金於抵充塑品公司因違約所生債務，其餘額轉
為違約金後，上訴人得否全部沒收充作違約金（不予發還）？有無違約金過高應予酌減情形？⑴系爭履約保證金於抵充塑品公司因違約所生債務後，其轉為
違約金之餘額為多少？系爭工程至97年6月30日預定進度為89.2%，但實際進度僅為
3.22%，依系爭契約第21條第1項第5款約定，乃可歸責於塑品公司之事由，致延誤履約期限，情節重大，並經上訴人以97年7月15日府水衛字第0970228010號函終止全部契約之事實，為兩造所不爭執（見本院更一卷第54頁背面、第55頁）。又上訴人前依民法第184 條第1項前段、後段、第176條、債務不履行之法律關係及系爭契約第17條之約定，曾訴請塑品公司賠償損害，經臺灣桃園地方法院以99 年度重訴字第163號確定判決（下稱另案確定判決），認上訴人僅得依民法第176條第1項規定請求塑品公司○○○區○○路面損壞修復費49萬7,700 元，其餘廠區土方補償費3,518萬6,250元、監造服務費389萬1,110元、重新發包服務設計費106萬5,597元、主辦機關（工程）管理費341 萬9,090 元、逾期違約金9,397 萬元、遲延完工之損失（短收污水處理費）3,482萬1,800元，均屬無據而不應准許；惟上開應准○○○區○○路面損壞修復費49萬7,700元與上訴人向塑品公司收取之系爭履約保證金4,698萬5,000元抵充後，上訴人已不得再向塑品公司請求給付，因而駁回上訴人之訴，有該確定判決書附卷可按（見原審卷第51至55頁），並為兩造所不爭（見本院更一卷第25頁背面）。又上訴人主張伊終止契約後，塑品公司所遺已施作未完工之基樁工程，雖已由上訴人另行發包予訴外人華懋科技股份有限公司等（下稱華懋公司等）繼續施作，但因無法確認塑品公司施作品質，須另重新鑑定及就其施作不足予以補強，上訴人因而支出既有基樁鑑定及施工工程費計565萬4,927元，有被上訴人所不爭之估驗詳細價目表可按（見本院上字卷第47頁、本院更二卷第38頁），則依系爭工程係屬與公共利益有關之污水下水道系統之地方民生公共工程，為確保施工品質，俾發包予後繼之承攬廠商繼續施作完成，自有加以鑑定及補強之必要，依系爭契約第21條第4項：「契約經依第一款（第一項）規定或因可歸責於廠商（即塑品公司）之事由致終止或解除者，機關（即上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔」，上開既有基樁鑑定及施工工程費565萬4,927元，核屬所約定應由塑品公司負擔之上訴人因此增加費用之損失，並依系爭契約第5條第3項約定，得自系爭履約保證金加以扣抵。被上訴人雖以塑品公司已施作之工程價值僅有184萬1,609元，上訴人卻花用上開施作價值三倍以上高價加以鑑定補強，尚無必要云云，惟上開既有基樁乃系爭工程之重要基礎工程，被上訴人徒以系爭工程進度比例之單價計算其價值，且未考量系爭工程上揭公共利益之必要性，即謂無鑑定補強之必要，所辯自不足採。是塑品公司因本件違約所生賠償債務共為615 萬2,627元（497,700＋5,654,927＝6,152,627），從而系爭履約保證金於抵充上開因違約所生債務後，轉為違約金之餘額應為4,083萬2,373元（46,985,000－6,152,627＝40,832,373）。另系爭契約約定之履約價金為4億1,854萬7,388元，後續發包予華懋公司等之契約價金為4億112萬8,135 元，有系爭契約及華懋公司等之工程結算驗收證明書可憑（以上二者價金均未含三年試運轉維護費，見原審卷第33頁背面、本院更二卷第31頁），嗣後發包予華懋公司之契約價金猶較系爭契約減少1,740餘萬元，為兩造所不爭（見本院更二卷第45頁），華懋公司等嗣後結算金額雖為4億3,889萬8,216元，但係因其後上訴人變更追加工程所致，上訴人自不得以此嗣後變更追加之結算金額為據，主張其另受有重新發包後增加工程款損失2,035萬828元。末查上訴人於另案確定判決遭駁回之其餘損害賠償請求，既經判決確定，上訴人應受該確定判決既判力之拘束，自不得於本件再行爭執而為相反之主張。復按另案確定判決並未論斷系爭履約保證金是否具有違約金之性質及得否請求發還之爭點，自難認有所謂「爭點效」之適用，均附此說明。
⑵上訴人得否依系爭契約第14條第3項第4款約定將抵充後之系
爭履約保證金餘額全部沒收（不予發還），充作違約金？有無違約金過高應予酌減情形？查系爭契約第14條第3項第4款固約定，因可歸責於廠商之事由，致契約全部終止者，廠商所繳納之履約保證金得全部不予發還。惟系爭履約保證金依抵充約款，扣抵塑品公司因違約所生債務完畢後，已轉為違約金性質，業如前述。按民法第250條第2項所定違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。查系爭契約第21條第4 項約定：「契約經依第一款（第一項）規定或因可歸責於廠商（即塑品公司）之事由致終止或解除者，機關（即上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」則上訴人於契約終止後，得自行或洽其他廠商履行完成契約，因此所增加之費用及損失，除得向塑品公司求償，並依系爭契約第5條第3項約定，得自系爭履約保證金加以扣抵外，就塑品公司債務不履行損害賠償金額全部抵充完畢後，系爭履約保證金如有餘額，仍得主張不發還保證金，再參酌系爭契約第14條第3 項第2 款約定：如有違反採購法第65條規定轉包者，全部履約保證金得不予發還（見原審卷第43頁背面），可見系爭履約保證金依抵充約款，扣抵塑品公司因違約所生債務而填補上訴人損害完畢後，所轉為違約金，應屬懲罰性違約金之性質。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，被上訴人既已抗辯上開違約金尚屬過高，本院審酌本件上訴人得請求塑品公司因遲延違約，終止契約所生賠償債務僅有615萬2,627元，已如前述，但系爭工程係屬民生公共工程，具有公益性質，塑品公司因遲延違約，97年6 月30日預定進度為89.2%，但實際進度僅為3.22%，遲延違約情節甚為重大，致終止契約後再行發包，導致系爭工程遲延897 天始得完工，為被上訴人所不爭，影響公眾民生非小，依此社會客觀情狀及現今社會經濟狀況等一切情狀，認被上訴人於行使抵充條款，扣抵塑品公司應賠償615 萬2,627元損害金額後，所轉為違約金之餘額4,083萬2,373元，主張全部予以沒收而不予返還，尚屬過高，應予酌減15%之金額，即被上訴人僅得沒收85%即3,470萬7,517元之履約保證金（40,832,373×0.85＝34,707,517，元以下四捨五入，下同），而應行返還塑品公司612萬4,856元（40,832,373－34,707,517＝6,124,856）。上訴人謂系爭履約保證金僅占系爭契約價金總額之10%，遠低於行政院公共工程委員會公布之工程採購契約範本所訂違約金上限即契約價金總額之20%，並無酌減之必要云云，惟履約保證金乃係擔保承攬債務之履行為目的，系爭履約保證金又兼具有抵充條款及沒收條款之性質，於上訴人因塑品公司違約損害賠償金額抵充完畢後，餘額轉為違約金，始得具體依上開各項違約損害、履行利益等之客觀情狀，斟酌其違約金是否過高，自不得僅以訂約時所訂定一定價金比例之履約保證金，作為衡量違約金若干之標準，上訴人所辯自不足採。
⑶至系爭契約第21條第5 項固約定「機關得自通知廠商終止或
解除契約日起，『扣發』廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，『並不發還』廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該差額賠償機關」（見原審卷第47頁背面），依其文句既已明定並不發還廠商履約保證金，再參酌系爭履約保證金於行使抵充條款後如有餘額將轉為違約金，已如前述，該項後段所約定「如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該『差額』給付廠商。」，應係指尚未領取之工程估驗款、全部保留款等廠商業已施作但尚未具領之估驗款、保留款等工程款報酬而言，自不包含系爭履約保證金在內，附此敘明。
㈢被上訴人得否代位塑品公司請求上訴人返還612萬4,856元之
履約保證金？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。本件債務人塑品公司積欠被上訴人借款債務已無力清償，經被上訴人執行而無效果，換發債權憑證在案；前又無力履行系爭契約致上訴人終止契約，可見塑品公司已陷於無資力或資力不足情形。而塑品公司於另案確定判決訴訟中並未主張或請求返還上開履約保證金，已據上訴人所自承（見本院卷二第82頁），足見塑品公司確有怠於行使上開履約保證金返還請求權之情事。上訴人雖以塑品公司於伊不予發還時，並未表示爭執或異議，即謂塑品公司係屬自行同意給付違約金云云，惟上訴人並未舉證，空言以塑品公司單純沉默即謂塑品公司業已同意給付違約金，要屬無據，況系爭履約保證金係上訴人行使抵充條款，依約轉為違約金後，由上訴人逕行沒入而不予返還，並非塑品公司自行任意給付，上訴人所辯塑品公司業已任意給付違約金，尚不得請求返還云云，自不足採。其進而謂塑品公司並無怠於行使，亦無應行使而未行使或無法行使情形，而指被上訴人不得代位塑品公司請求云云，尚不足取，從而被上訴人自得代位塑品公司請求上訴人返還612萬4,856元之履約保證金。又本件代位請求並非被上訴人得向上訴人直接對自己清償，僅係由被上訴人代位受領而已，被上訴人受領後自應交由系爭強制執行之執行法院，依強制執行法相關規定分配受償，併予敘明。
四、綜上所述，系爭履約保證金於扣抵塑品公司應賠償上訴人615萬2,627元損害金額後，其餘額4,083萬2,373元，已轉為懲罰性違約金，上訴人依約主張全數沒收，不予發還，其約定行使之違約金額尚屬過高，應予酌減至85%即3,470萬7,517元，上訴人應返還塑品公司612萬4,856 元，並得由被上訴人代位受領之。從而被上訴人本於系爭契約及民法第242 條代位權規定，請求上訴人給付612萬4,856元，應予准許，逾此部分之請求不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至被上訴人之請求應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援用之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
被上訴人系爭債權計算至106年2月16日止，計6年6個月之債權總額如下：
⑴本金：4,896,206元⑵利息：
4,896,206×0.0483×6.5（年）＝1,537,164元⑶違約金：
4,896,206×0.0483×0.2×6.5（年）＝307,433元合計：⑴＋⑵＋⑶＝674萬803元