臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1427號上 訴 人即被上訴人 黃啓盛被 上 訴人即 上 訴人 黃林美蝶
黃啓達上 訴 人 黃啓智
黃啓發黃惠敏共 同訴訟代理人 曾朝誠律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，兩造各自對於中華民國105 年9 月14日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第2304號第一審判決提起上訴，上訴人黃啓盛並為訴之追加，本院於107年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第1 至5 項關於確認及命黃啓達塗銷、命黃林美蝶塗銷並更名、命黃啓達給付部分，及主文第8 項假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，黃啓盛在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、黃啓盛之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由黃啓盛負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人即被上訴人黃啓盛（下稱黃啓盛）於原審依民法第177 條、第
179 條、第181 條、第184 條、第185 條規定，請求給付租金收益（83年8月24日至105年8月9日）先位請求被上訴人即上訴人黃林美蝶、黃啓達，及上訴人黃啓發、黃惠敏（下分稱其姓名，合稱黃林美蝶等4人）連帶給付其個人（按6分之1計算）新臺幣（下同）64萬3,639元本息，備位請求黃林美蝶等4人連帶給付386萬1,833 元本息予黃火生全體繼承人即兩造公同共有（見原審訴字卷三第48頁、本院卷一第270 頁），嗣於本院審理中，依相同之訴訟標的，追加先位請求黃啓達應給付其民國105年8月10日至同年9月30日6分之1 之租金收益計4,440 元本息，備位請求黃啓達給付同上開期間之全部租金收益2萬6,641元本息予黃火生全體繼承人即兩造公同共有（見本院卷二第533、534頁、第573頁附表2），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、黃啓盛經合法通知未於言詞辯論期日到場，並具狀請求盡快辯論判決（見本院卷二第689頁），核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依黃林美蝶等4 人及上訴人黃啓智（下稱黃啓智，並與黃林美蝶等4人合稱黃林美蝶等5人）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、黃啓盛主張：原判決附表一所示之房地（下稱系爭房地）雖於67年間由伊母親黃林美蝶登記為所有權人，然實係伊父親即黃火生買受，依74年6 月3 日修正公布前（下稱修正前）民法第1017條第2 項規定仍為黃火生所有，黃火生於00年0月00日死亡，系爭房地迄未分割，為黃火生之全體繼承人即兩造公同共有。詎黃林美蝶於68年5 月4 日以系爭房地設定擔保債權總金額75萬元之抵押權（68年收件、字號181650，下稱系爭抵押權）與訴外人合作金庫商業銀行（原名臺灣省合作金庫，下稱合作金庫），再於92年2 月11日以買賣為原因移轉該房地所有權登記與黃啓達（下稱系爭房地所有權移轉登記），然黃林美蝶並無此處分權能，為黃啓達所明知，伊自得基於系爭房地公同共有人地位，依民法第828 條第2項、第821 條、第767 條第1 項規定請求黃啓達塗銷系爭房地所有權移轉登記、黃林美蝶塗銷系爭抵押權設定登記並將系爭房地更名登記為黃火生名義，及確認系爭房地為黃火生全體繼承人即兩造公同共有。又系爭房地由黃林美蝶等4 人出租收取租金，致伊權益受到損害，爰依民法第177 條、第
179 條、第181 條、第184 條、第185 條規定，先位請求黃林美蝶等4 人應連帶給付伊64萬3,639 元（83年8 月24日至
105 年8 月9 日租金收益之6 分之1 ，原審卷二第105 頁附表）及自105 年1 月21日起之法定遲延利息；如認伊不能單獨請求上開租金收益，備位依同上訴訟標的，請求黃林美蝶等4 人連帶給付386 萬1,833 元（同上期間之租金利益全部，同上述附表）及自105 年1 月21日起之法定遲延利息予黃火生全體繼承人即兩造公同共有（見原審訴字卷三第48頁、本院卷一第239 、253 、270 頁）。〔原審判決：1 、確認系爭房地為黃火生全體繼承人公同共有；2 、黃啓達應塗銷系爭房地所有權移轉登記；3 、黃林美蝶應塗銷系爭抵押權設定登記；4 、黃林美蝶應將系爭房地更名登記為黃火生名義；5 、黃啓達應給付黃火生全體繼承人47萬3,490 元（99年5 月8 日至104 年5 月7 日之不當得利抵銷黃啓達所繳地價稅、房屋稅之餘額）及自105 年1 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回黃啓盛其餘請求。黃啓盛就原審駁回其請求黃林美蝶、黃啓達分別給付89年5 月8 日至92年1 月8 日、92年2 月11日至105 年8 月9 日之租金收益提起上訴，並為訴之追加，業如前述，其餘敗訴部分（即83年8 月24日至89年5 月7 日及92年1 月9 日至同年2 月10日之租金收益）未據聲明不服，已告確定。黃林美蝶等5 人對其敗訴部分均提起上訴〕並於本院上訴及追加聲明：㈠先位請求：1 、原判決關於後開不利黃啓盛部分廢棄。2 、上開廢棄部分，黃林美蝶應給付黃啓盛7 萬7,817 元（89年5月8 日至92年1 月8 日之租金收益6 分之1 ，見本院卷二第
573 頁附表2 ），黃啓達應給付40萬2,601 元（92年2 月11日至105 年8 月9 日之租金收益6 分之1 ），及均自106 年1月1 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。3、黃啓達應給付黃啓盛4,440元及自106年12月7 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡備位請求：1、原判決關於後開第2項不利黃啓盛部分廢棄。 2、上開廢棄部分，黃林美蝶應給付46萬6,900元（89年5月8日至92年1月8 日止之全部租金收益），黃啓達應再給付194萬2,113元（92年2 月11至105年8月9日租金收益全部241萬5,603元-原審判准47萬3,490 元＝194萬2,113元）及均自106年1月1 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息予黃火生之全體繼承人即兩造公同共有。 3、黃啓達應再給2萬6,641元，及自106年12月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息予黃火生全體繼承人即兩造公同共有。4、願供擔保，請准宣告假執行。並對黃林美蝶等5人之上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、黃林美蝶等5 人則以：系爭房地為黃火生贈與黃林美蝶，非修正前民法第1017條第2 項規定為夫所有之財產。況依85年
9 月25日修正公布之民法親屬編施行法第6 條之1 規定，黃火生於00年0 月00日死亡後，並未有債權人或繼承人於1 年緩衝期間（85年9 月27日至86年9 月26日）內提起更名登記訴訟請求認定財產歸屬，即應適用74年6 月3 日修正（下稱修正後）之民法第1017條第1 項規定由黃林美蝶取得所有權。另黃林美蝶等5 人之應繼分及共有人數均逾3 分之2 ，渠等已同意移轉應繼分予黃林美蝶，依土地法第34條之1 第5項準用同條第1 項規定，黃林美蝶亦取得系爭房地所有權。又無論黃林美蝶是否取得所有權，黃啓達均因信賴善意而取得系爭房地所有權。另黃林美蝶、黃啓達依民法第820 條第
1 項規定出租系爭房地，並無侵權行為或不當得利可言。又黃啓盛得請求返還之租金利益，依民法第126 條規定僅能在
5 年時效內，且黃林美蝶繳納之黃火生遺產稅黃啓盛應負擔其中6 分之1 計18萬6,274 元，而黃林美蝶、黃火生分別繳納系爭房地86年至91年、92年至104 年之房屋稅及水電費，黃啓盛應分擔1 萬1,279 元、5 萬2,128 元，均依不當得利債權與黃啓盛之租金利益請求相抵銷等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決不利黃林美蝶等5 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃啓盛在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
並對黃啓盛之上訴及追加之訴答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、查系爭房地為黃火生與黃林美蝶婚姻期間於67年間購得並以黃林美蝶名義登記（登記日期為67年8 月9 日），黃林美蝶於68年間以系爭房地設定系爭抵押權與合作金庫（登記日期68年5 月4 日），並於92年2 月11日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予黃啓達。黃火生與黃林美蝶於婚姻期間未約定夫妻財產制，黃火生於00年0 月00日死亡，其繼承人為兩造，即配偶黃林美蝶、子女黃啓智、黃啓發、黃啓達、黃啓盛、黃惠敏等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第454-455頁），並有繼承系統表、戶籍謄本、系爭房地登記第一類謄本可稽（見原審司北調卷第9-13、18-20 、46頁、原審訴字卷一第49-52 頁、卷三第55-58 頁），信屬實在。
四、黃啓盛主張系爭房地為黃火生之遺產由兩造公同共有，黃林美蝶、黃啓達無正當權源登記為所有權人，應依無因管理、不當得利及侵權行為規定返還收取之租金利益，均為黃林美蝶等5 人所否認，抗辯系爭房地為黃林美蝶之原有財產，其自有權處分。經查：
(一) 按結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得
之財產，為其聯合財產。但依第1013條規定，妻之特有財產，不在其內。又聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。修正前民法第1016條、第1017條第1 項、第2 項分別定有明文。而依民法親屬編施行法第1 條規定，親屬事件在修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。故於74年 6月4 日以前結婚，並適用法定財產制之夫妻，依修正前民法第1017條第1 項規定，妻之特有財產及婚姻關係存續中因無償取得之財產，為妻之原有財產，妻保有其所有權。
(二) 黃林美蝶等5 人抗辯系爭房地為黃火生贈與黃林美蝶等情，固為黃啓盛所否認。查：
1、黃啓發在本人訊問程序中陳稱：伊父親黃火生做生意賺錢，很傳統要買房子給後代，買的第1 間房子給長子即黃啓智，第2 間即新北市○○區○○路○○號（下稱林森路28號）房地給伊，伊母親即黃林美蝶稱其也要一間供養老用，黃火生就買一間小的房子即系爭房地約11點多坪給黃林美蝶，伊當時有幫忙黃火生辦一些事，黃火生告訴伊要買系爭房地給黃林美蝶，後來隔壁即臺北市○○區○○○路 ○段○○號7 樓之3 （下稱羅斯福路7 樓之3 ）房地約30多坪要賣，黃火生就買給黃啓達，再後來新北市○○區○○路○○號（下稱林森路30號）房地要賣，黃火生即以黃啓盛的名字買下來，黃啓盛當時還在唸書。黃火生罹癌生病後，伊記得在83年端午節前後，自醫院請假回家，將兩造找來說登記在誰的名下就是誰的，登記在黃林美蝶名下就是你們母親的，大家不能有異議，當時兩造包括黃啓盛口頭上都說沒意見（見本院卷二第216-218 頁）。
2、黃啓智在本人訊問程序中亦陳稱：伊知道伊父親黃火生購買系爭房地給伊母親黃林美蝶，當時黃火生罹癌治療中從醫院請假回家，並要伊自日本回來，伊當時在日本留學，黃火生告訴黃林美蝶，即弟弟、妹妹包括黃啓盛，稱其身體越來越不好，其買的不動產用誰的名字就給誰，要伊等幫忙照顧母親黃林美蝶，問伊等有無意見；黃火生另有買新北市○○區○○路○○○ 號（下稱安平路178 號）房地及林森路28、30號房地依序給伊、黃啓發及黃啓盛，因這些房子本來就是黃火生做生意賺錢買的，黃火生怎麼說伊等不會反對，當時大家都沒意見（見本院卷二第214-215 、
218 頁）等語。
3、黃啓盛就黃火生罹癌後有於83年端午節前後自醫院返家且伊當時亦返家1 節並不爭執，惟稱黃火生並未說話（見本院卷二第459 頁）云云。惟查，安平路178 號、林森路28號、30號及羅斯福路33號7 樓之3 房地，確實先後於59年9月2日、69年3月14日、70年6月9日及68年2月15日，依序以第一次登記及買賣為原因登記為黃啓智、黃啓發、黃啓盛及黃啓達（下合稱黃啓智等4 人）所有，有新北市地籍異動索引、建築改良物登記簿、建物及土地所有權狀可稽（見本院卷二第383、517、625、525、645、623、531 頁、原審訴字卷一第30-32頁），渠等為38年次至46年次（見本院司北調卷第11-13頁之戶籍謄本）， 登記為各該房地所有權人時約在20歲至25歲之間，衡情尚無資力可購買各該不動產，核與黃啓智、黃啓發所述黃火生出資購買房地贈與黃啓智等4人等情相符；又黃林美蝶67年8月登記為系爭房地所有人之後，黃火生即連續每年各買1 棟房地依序贈與黃啓發、黃啓達及黃啓智，且系爭房地面積僅 34.87平方公尺（見原審司北調卷第18頁之建物登記第一類謄本），相較隔壁登記黃啓達所有之羅斯福路33號7樓之3房地面積達84.61平方公尺（本院卷二第623頁之建物所有權狀），可見該2 棟房地之價值差異甚多，是黃火生既於59年、68年至70年連續出資購買房地贈與其子黃啓智等4人，則其於同時期67年間出資購買面積較小之系爭房地贈與給自己結婚達30年之配偶並為黃啓智等4 人母親（見原審司北調卷第11-13頁之戶籍謄本） 即黃林美蝶所有，核與一般事理常情無違；又黃火生既特別自醫院返家並要求黃啓智自日本回台，黃啓盛斯時亦確返家，應認黃火生當時確有重要事情向兩造交代；況黃啓智、黃啓發並未因系爭房地認定為黃林美蝶所有非黃火生遺產而獲有利益，黃啓盛就系爭房地之租金利益於原審即未請求黃啓智給付，其請求黃啓發給付租金經原審駁回後，就此部分亦未上訴，且系爭房地現已登記為黃啓達所有，實難認黃啓智、黃啓發有故意為不實陳述訛指其父親黃火生有為上開贈與黃林美蝶系爭房地表示之動機，是黃啓智、黃啓發陳稱黃火生告知兩造依登記名義取得各該房地所有權等情，尚可憑信。
4、復參酌黃林美蝶於68年5 月4 日設定與合作金庫之系爭抵押權，係為擔保自己之債務，有系爭房地第一類謄本可查（見原審司北調卷第18-20 頁、原審訴字卷一第49-52 頁），足見黃林美蝶早以該房地作為自己之財產以提高交易信用，並於社會上從事經濟活動。由此益證系爭房地係黃火生無償贈與黃林美蝶而為其原有財產，始與情理相符，並保護交易安全（最高法院80年度台上字第1307號民事判決參照），則黃林美蝶等5 人抗辯黃林美蝶係因黃火生出資購買贈與而於67年間登記為系爭房地所有權人，尚非虛妄。
(三)黃啓盛雖主張黃火生死亡後系爭房地已遭核課遺產稅，黃林美蝶等5 人尚就系爭房地作成遺產分割協議，顯已認該房地為黃火生之遺產，黃啓發、黃啓智所述不實云云，惟查：
1、系爭房地於黃火生83年8 月23日死亡後固經國稅局列為遺產課徵遺產稅，嗣該遺產稅並經繳納（見原審司北調卷第16頁之遺產稅繳清證明書、原審訴字卷一第35、36頁之遺產稅核定通知書），惟國稅局係以系爭房地之財產制屬聯合財產，遂依相關規定併計黃火生之遺產課稅（見本院卷二第243 頁之財政部北區國稅局中和稽徵所107 年2 月14日北區國稅中和營字第1072309977號函），可見國稅局基於其賦稅核課之權責，以黃林美蝶係在民法修正前之婚姻關係存續中取得系爭房地為聯合財產，遂推認為夫所有並據以核課遺產稅，已難據以認定系爭房地必屬黃火生之財產而無黃火生贈與黃林美蝶之可能；且黃啓發在本人訊問程序中陳稱：伊等於父親死亡後心情都不好，亦不知辦理遺產稅之程序，遂委託代書辦理，代書稱根據當時法律要將系爭房地列入黃火生之遺產申報，因黃火生有交代登記誰的就是誰的，伊等遂依代書建議簽立遺產分割繼承協議書，將系爭房地分割由黃林美蝶單獨所有（見本院卷二第
217 頁）；黃啓智亦以本人訊問陳稱：伊等不懂如何辦理繼承遂委託代書辦理，代書建議以上開遺產稅核定通知書所載方式，手續比較好辦，伊等亦因委託代書辦理繼承登記手續而簽立遺產分割繼承協議，如此黃林美蝶仍可取得系爭房地所有權（見本院卷二第214 、215 頁），核與卷附83年遺產分割繼承協議書及未載日期之遺產分割繼承協議書（見原審訴字卷一第70-72 頁、本院卷一第139-141頁）第2 點均約定將系爭房地歸由其母親黃林美蝶所有相符，其中83年遺產分割繼承協議書已經黃林美蝶等5 人簽署，另未載到期日之遺產分割繼承協議書亦經黃林美蝶、黃啓發、黃啓達及黃惠敏簽署，堪認黃啓智、黃啓發陳稱上開遺產辦理程序係黃林美蝶等5 人依代書建議採取較簡便、且黃林美蝶仍可單獨所有系爭房地無違黃火生之本意之方式辦理，尚可憑採。黃啓盛又以系爭房地曾由黃火生出租，主張黃火生未將該房地贈與黃林美蝶云云，查系爭房地於82年、83年間雖由黃火生擔任出租人，然房屋出租人本不以所有權人為必要，且黃林美蝶與黃火生乃夫妻至親關係，則夫代妻簽訂租約出租房屋，亦無違一般常情，況且與系爭房屋同址7 樓之3 房地為黃啓達所有，然該房地與系爭房地於83年8 月10日至84年8 月9 日之出租契約，皆以黃火生為出租人（其於83年8 月23日死亡），其後系爭房地均有出租人與所有權人不一致之情況，此觀系爭房地84年8 月至88年8 月之出租人為黃啓發，97年8 月至
105 年8 月為黃林美蝶，均與登記所有權人並不完全一致（見原審卷二第8-31頁之陳報狀及租約），可見該二間房地之出租收益事宜，顯有交由家中一人出面簽訂租約以為處理之情形，尚不得僅以黃火生曾於82、83年間擔任系爭房地之出租人，而遽以否認黃火生有贈與系爭房地與黃林美蝶之事實。又黃林美蝶於黃火生仍在世之68年間即以系爭房地設定抵押擔保自己之債務，業如前述，亦足認黃林美蝶乃系爭房地真正之所有權人。黃啓盛以上開遺產稅繳清證明書、遺產稅核定通知書、遺產分割繼承協議書及租賃契約之出租人名義，遽以否認黃林美蝶受贈登記為系爭房地之所有權人云云，自無可取。
2、黃啓盛再稱黃火生自83年5 月16日起長期注射嗎啡終日昏沈，不可能告知兩造由不動產登記名義人取得所有權云云，然黃啓智以本人訊問方式陳稱：黃火生自生病到死亡約
1 年，神智還蠻清楚，約到死亡前1 個月會有意識不清楚之情況，伊當時大概1 個月自日本回來1 至2 次（見本院卷二第219 頁），黃啓發亦以本人訊問方式陳稱：黃火生自生病至死亡住在臺北榮民總醫院大概1 年，白天是由黃林美蝶照顧，晚上伊店打烊後去交班，黃啓智回國時會幫忙伊，黃火生到死亡前最後1 個月的精神狀況會時好時壞，亦非一直完全不清楚（見本院卷二第219 頁），故黃火生係於83年8 月23日死亡前1 個月即7 月中下旬間始出現意識不清之情況，已在黃火生83年端午節前後告知兩造不動產所有權以登記名義人為準之後約1 個月，尚難認定黃火生於生前交待不動產分配時已陷昏沈而不能為告知之情，況且黃啓盛已陳稱依卷附黃火生之病歷（見本院卷二第247-362 頁之臺北榮民總醫院107 年3 月1 日北總企字第1070000950號函及附件病歷），尚不能認定黃火生之意識狀況（見本院卷二第412 頁），此外，黃啓盛復未提出其他證據足資證明，則黃啓盛空言以黃火生生病後意識不清為由主張其不可能為上開贈與表示，自無可採。
3、黃啓盛又主張黃啓發、黃啓智所稱黃林美蝶曾謂兄弟都有房地其也要有，及黃火生贈與黃啓智安平街178 號、未贈與黃惠敏房地等情，均與事實不符，然查：
(1) 黃啓盛雖以黃啓發所述：黃林美蝶曾說兄弟大家都有其也
要有（見本院卷二第217 頁）等語，與林森路28號、羅斯福路7 樓之3 房地登記為黃啓發、黃啓達所有之時序不符為由，否認黃啓發陳述之真實性云云，惟本人陳述自己經歷之見聞以供證據之用，惟各人對於過往事件之記憶能力本有所差別，表達之方式或陳述之方法或有出入，此乃事理之常，自不能以其證言與實際情形稍有不符，即認該陳述必定非屬真正。查黃林美蝶67年8 月登記為系爭房地所有權人之前，黃啓智已於59年間登記為安平街178 號房地所有權人，黃火生並在系爭房地登記為黃林美蝶所有後約1-3 年內於68年2 月至70年6 月間購買房地贈與黃啓發、黃啓達及黃啓盛，均如前述，可知黃火生確有買房地贈與兒子即黃啓智等4 人之想法及計畫，則黃林美蝶身為黃火生之配偶，其表示兒子都有房地，其也要等語，尚符常情，則黃啓發前述所為陳述，並不因黃林美蝶登記為系爭房地所有權人在前，斯時黃啓發、黃啓達、黃啓盛尚未登記為各該房地所有權人，即認黃林美蝶不可能為「兄弟大家都有其也要有」之表示而否認其證言之真實性。
(2) 黃啓盛又稱黃火生於00年間將安平街178 號房地登記與黃
啓智所有後又於78年6 月登記為自己所有，嗣列為黃火生遺產，未贈與黃啓智，並提出建築改良物登記簿、遺產稅繳清證明書為證（見本院卷二第381-396 頁、原審司北調卷第16頁），惟黃啓智於本人訊問程序中稱：安平街178號房地登記與伊所有之後，因鄰居說要合建，伊人在日本不方便辦理相關程序遂再移轉登記與黃火生，後來合建並未談成，黃火生死亡後，黃林美蝶等4 人均知該房地是黃火生要給伊的，故將分得之應有部分均移轉與伊，僅黃啓盛不同意移轉（見本院卷二第215-216 頁），核與卷附之安平街178 號建築改良物登記簿所載黃林美蝶等4 人均於86年9 月3 日將所有該房地應有部分6 分之1 均移轉與黃啓智（見本院卷二第389-395 頁）等情相符，應可推認黃啓智所述黃火生原為贈與該房地而由其登記為所有權人，尚非子虛。
(3) 黃啓盛再稱黃火生另贈與黃惠敏新北市○○區○○路○○○
號7 樓房地（下稱得和路房地）所有權2 分之1 （見本院卷二第457 、569 頁），非如黃啓發所稱未贈與財產與黃惠敏（見本院卷二第218 頁），黃啓發則稱：得和路房地為其以自有資金購買，並依黃火生、黃林美蝶之建議登記與黃惠敏應有部分2 分之1 ，嗣黃惠敏有自有財產後再將該2 分之1 所有權移轉與其子等語（見本院卷二第457 頁），核與卷附新北市地籍異動索引、建物登記第一類謄本所載，黃啓發、黃惠敏於79年8 月24日登記為得和路房地共有人，嗣黃惠敏於90年1 月3 日、同年5 月9 日登記為中和公園段房地所有權人之後，於103 年2 月11日將得和路房地之應有部分以贈與為原因移轉與訴外人黃天佐（見本院卷二第397 、611 、617 、399 頁）等情相符，是黃啓發本於其個人認知，陳稱黃火生未贈與財產與黃惠敏（見本院卷二第218 頁）等情，並非全然無憑，黃啓盛以黃惠敏於79年間登記為得和路房地之共有人否認黃啓發陳述之真正，亦無可採。
(4) 黃啓盛又稱黃火生名下尚有臺南中正路房地、萬應企業股
份有限公司出資、永信水電公司合夥投資，及礁溪借名登記土地（見本院卷二第569 頁）等遺產部分，亦僅能認為黃火生未將其出資購買之不動產或其他投資均先予分配其繼承人即兩造所有，尚保留部分財產置於自己名下，自不能以之否認黃火生有將系爭房地贈與黃林美蝶。此外，黃火生係告知兩造房地登記何人名義即歸該人所有，其表示之對象僅以兩造為限，自係指登記在兩造名下之房地，則黃啓盛以黃火生死亡時名下尚有土地借名登記兩造以外之人，故黃火生不可能表示不動產登記誰的就給誰云云，實屬無憑，亦非可採。
4、綜上，黃林美蝶等5 人抗辯系爭房地於67年間登記為黃林美蝶所有，係黃火生對黃林美蝶所為之贈與，屬聯合財產中黃林美蝶無償取得之原有財產為其所有，非黃火生所有，應屬可採，已如前述。則系爭房地既為黃林美蝶之原有財產，即無從適用民法親屬編施行法第6條之1規定重新認定財產歸屬(該條立法理由參照)，及依土地法第34條之 1第5項準用同條第1項共有物處分規定，本院就此部分則不予論述。併予敘明。
（四）末按依民法第828 條第2 項、第821 條及767 條第1 項規定，請求除去妨害其所有權者，係物之所有人本於所有權之效用所為，其行使自以物之所有權人為限。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號民事判例參照）；民法第179 條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害為要件（最高法院62年台再字第
138 號民事判例參照）。查系爭房地既為黃林美蝶所有之財產，而非屬黃火生之遺產，自非黃啓盛繼承黃火生遺產之範圍，則黃啓盛主張其因繼承為系爭房地之公同共有人，依民法第828 條第2 項、第821 條、第767 條第1 項規定，請求黃啓達塗銷系爭房地所有權移轉登記、黃林美蝶塗銷系爭抵押權設定登記並應將系爭房地更名為黃火生名義，及確認系爭房地為全體繼承人公同共有，自屬無據。又系爭房地為黃林美蝶之財產，對之自有處分收益權能，則黃林美蝶移轉系爭房地所有權與黃啓達，及將系爭房地出租收取租金，均屬權利之合法行使，且與黃啓盛無涉，黃啓盛不因該轉讓及出租受到損害，難謂渠等有何故意、過失不法侵害他人權利，或無法律上原因受有利益之情形，則上訴人先、備位依民法第179 條、第181 條、第184條及第185 條規定請求黃林美蝶、黃啓達分別給付上開租金利益，亦無可採。至民法第177 條係在規範不適法無因管理本人對管理人之義務以所得之利益為限，然本件係由黃林美蝶、黃啓達使用收益其所有物，與黃啓盛無涉，黃啓盛無從依此規定請求黃林美蝶、黃啓達給付租金利益。是黃啓盛依民法第177 條、第179 條、第181 條、第184條及185 條規定，先位請求黃林美蝶、黃啓達依序給付89年5 月8 日至92年1 月8 日、92年2 月11日至105 年8 月
9 日所得租金利益之6 分之1 計7 萬7,817 元、40萬2,601 元本息，追加請求黃啓達應給付105 年8 月10日至同年9 月30日之租金利益6 分之1 計4,440 元與黃啓盛，及備位請求黃林美蝶、黃啓達給付上開期間所得租金利益全部計46萬6,900 元、241 萬5,603 元本息，及追加請求黃啓達應給付同上期間之租金利益全部計2 萬6,641 元本息與黃火生全體繼承人即兩造公同共有，均無可採。
五、綜上所述，黃啓盛依民法第第828 條第2 項、第821 條、第
767 條第1 項規定，請求黃啓達塗銷系爭房地所有權移轉登記，及黃林美蝶塗銷系爭抵押權設定登記並應將系爭房地更名登記為黃火生名義，並對黃林美蝶等5 人請求確認系爭房地為黃火生全體繼承人公同共有，並先位、備位均依民法第
177 條、第179 條、第181 條、第184 條、第185 條規定，請求黃林美蝶、黃啓達給付系爭房地89年5 月8 日至92年1月8 日、92年2 月11日至105 年8 月9 日所得上開租金收益本息，均屬無據，不應准許。原審就此部分為黃林美蝶等5人敗訴判決，並就命黃林美蝶、黃啓達給付不當得利部分，為准、免假執行之宣告，尚有未洽。黃林美蝶等5 人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決該部分廢棄改判如主文第2 項所示。至於原審就黃啓盛請求不應准許部分（確定部分除外），為黃啓盛敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，黃啓盛上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。黃啓盛另依民法第177條、第179條、第181條、第184條及第185條規定，追加先、備位請求黃啓達給付105年8 月10日至同年9 月30日之上開租金收益本息，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件黃林美蝶等5 人之上訴為有理由，黃啓盛之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 廖慧如法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。