臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1471號上 訴 人 楊歸宜
楊巧倩共 同訴訟代理人 李進成律師
劉依伶律師被 上訴人 楊天保訴訟代理人 蕭琪男律師
朱政勳律師陳育萱律師上 一 人複 代理人 劉玉麟上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國105 年
8 月12日臺灣新北地方法院104 年度訴字第1993號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應以繼承楊戴月雀所得遺產為限，給付上訴人楊歸宜新臺幣捌拾貳萬陸仟陸佰陸拾柒元、及給付上訴人楊巧倩新臺幣伍拾參萬參仟參佰參拾參元，及均自民國一百零四年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，觀諸民事訴訟法第446 條第1 項規定至明。查，上訴人於原審主張兩造之母楊戴月雀（下逕稱其名）向伊等借款，尚分別欠上訴人楊歸宜、楊巧倩新臺幣（下同）260 萬元、290 萬元未清償，被上訴人同意承擔其母對伊等所負上開借款債務，爰依民法第478 條、債務承擔契約請求被上訴人如數返還。嗣於本院另以如被上訴人並未同意承擔上開借款債務，兩造之母既已死亡，被上訴人就上開借款債務，亦應依繼承關係而負清償之責，而追加備位訴訟標的依民法第478 條、繼承之法律關係，請求被上訴人返還上訴人楊歸宜、楊巧倩各173 萬3,333 元、193 萬3,333 元之本息（見本院卷第102 頁反面）。是上訴人於本院追加所提起之備位之訴，其基礎事實仍係兩造之母前向伊等所為之上開借款未清償，揆諸上開規定，所為備位之訴之追加，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴及本院追加主張：㈠楊戴月雀於民國（下同）86年間購買預售屋即門牌號碼新北
市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號4 、5 、6 樓房屋（以下分稱系爭4 、5 、6 樓房屋，合稱系爭房屋），分別贈與被上訴人及上訴人楊歸宜、楊巧倩，並登記於其等名下，另以其等名義所辦理之房屋貸款（下稱房貸），亦約定由楊戴月雀負責繳納，按月將現金存入兩造就系爭房屋房貸扣繳帳戶。
楊戴月雀嗣於89年1 月11日向上訴人楊歸宜借款124 萬元，用以清償系爭5 樓房屋之房貸。楊戴月雀再於附表一所示日期再向上訴人楊歸宜借貸如附表一各編號所示款項，共計
148 萬800 元，用以清償系爭5 樓房屋之房貸。楊戴月雀於90年2 月8 日則向上訴人楊巧倩借款80萬元，用以清償系爭
6 樓房屋之房貸。另於附表二所示日期向上訴人楊巧倩借款如附表二各編號所示金額，共計210 萬元，用以清償系爭6樓房屋房貸。被上訴人於88年間與楊戴月雀口頭協議承擔上開對伊等所負之借款債務（下稱系爭債務承擔協議），經伊等同意。嗣楊戴月雀於97年9 月1 日遭兩造之父楊森鴻持刀殺害身亡，縱無系爭債務承擔協議，被上訴人亦因繼承而負擔上開借款債務。爰先位依民法第478 條規定、系爭債務承擔協議，備位依民法第478 條規定、繼承關係，請求被上訴人返還借款。並先位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人楊歸宜
260 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人楊巧倩290 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人楊歸宜173 萬3,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人楊巧倩193 萬3,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈡上訴人楊歸宜借款予楊戴月雀之資金來源情形如下：
①上訴人楊歸宜之夫張永賢於89年1 月11日匯款124 萬元至
系爭5 樓房貸扣款帳戶，清償系爭5 樓房屋房貸124 萬元。
②上訴人楊歸宜每月支付2 萬元予楊戴月雀，供其繳付互助
會會款予會首劉淑雅，上訴人楊歸宜分別於89年9 月以33萬2 千元得標、於89年11月以33萬5,200 元得標、於91年
4 月以35萬2 千元得標、於92年10月以29萬3,600 元得標，上訴人楊歸宜得標後，除附表一編號1 ，另湊足50萬元外，其餘均將取得之會金全數交付楊戴月雀，用以繳納系爭5 樓房屋房貸。上訴人楊歸宜就附表一之借款僅請求其中136 萬元。
㈢上訴人楊巧倩借款予楊戴月雀之資金來源情形如下：
①上訴人楊巧倩90年2 月8 日匯款80萬元至系爭6 樓房屋房貸之扣繳帳戶。
②上訴人楊巧倩每月支付4 萬元予楊戴月雀，供其繳付互助
會會款予會首劉淑雅，上訴人楊巧倩得標取得會金另湊足如附表二所示之整數，交付楊戴月雀用以繳納系爭6 樓房屋房貸。
㈣本院101 年度上字第190 號確定判決（下稱系爭另案判決，
就該事件稱系爭另案），認定系爭5 、6 樓房屋並非楊森鴻借名登記，且楊森鴻就上訴人楊歸宜、楊巧倩分別代墊系爭
5 、6 樓房屋房貸260 萬元、290 萬元並不爭執，亦與被上訴人於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）99年度訴字第
359 號事件中之證詞大致相符，故系爭另案判決應對被上訴人發生反射效。
㈤系爭債務承擔協議確屬存在：
①伊等與楊戴月雀間之上開借款，確不在楊戴月雀94年2 月
17日書立之遺囑（下稱系爭遺囑）範圍內，伊等基於人倫、孝道自無可能要求楊戴月雀於系爭遺囑中載明被上訴人應償還上開借款。
②依98年6 月8 日上訴人楊歸宜與被上訴人之對話、證人張
永賢及白倩蓉於另案之證述，均可證明系爭債務承擔協議確實存在。
③系爭債務承擔協議係附有楊戴月雀死亡之停止條件，伊等
所代墊之系爭房貸款數額於系爭債務承擔協議成立時雖尚未確定，然於楊戴月雀死亡時已可確定，自屬有效。
㈥伊等於104 年3 月11日委由律師發函催告被上訴人返還代墊
款，應於催告所定期間屆滿後，消滅時效始開始進行，伊等於104 年5 月22日提起本件訴訟，並未罹於消滅時效。㈦縱認系爭債務承擔協議不存在，被上訴人就楊戴月雀對伊等
所負借款債務，亦應依繼承關係而負清償之責，扣除伊等2人繼承楊戴月雀遺產之特留分數額，各取得楊戴月雀遺產之
6 分之1 後，被上訴人應以繼承財產為限負清償之責。
二、被上訴人則以：㈠上訴人與楊戴月雀並無約定上訴人所繳納之房貸由楊戴月雀
負責返還之情事，楊戴月雀更無向上訴人借貸金錢。上訴人僅以系爭5 、6 樓房屋房貸數額明顯減少，而推論其等確有交付會款供楊戴月雀繳納房貸，違反經驗法則。且上訴人於給付特留份、代位請求剩餘財產差額之訴訟中，均從未提起楊戴月雀有向其等借款之事，顯見係臨訟杜撰。
㈡伊並未與楊戴月雀訂有系爭債務承擔協議：
伊與上訴人楊歸宜之對話、白倩蓉於另案所為證詞，均無從證明系爭債務承擔存在。況系爭遺囑就上訴人主張之借款債務隻字未提，更見並無系爭債務承擔協議。至張永賢為上訴人楊歸宜之配偶，證詞並不足採。
㈢系爭另案判決之推論，係用以認定上訴人與楊森鴻就系爭5
、6 樓房屋借名登記之法律關係不存在，難據以認定上訴人確有代墊房貸之事實。
㈣縱認系爭債務承擔協議存在，上訴人楊歸宜主張89年1 月11
日之124 萬元借款返還請求權、89年9 月間之借款返還請求權，及上訴人楊巧倩所主張之90年10月前之借款返還請求權，均已罹於時效而消滅等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人部分不服，提起上訴，並追加備位之訴而聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，先位：①被上訴人應給付上訴人楊歸宜260 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②被上訴人應給付上訴人楊巧倩290 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③願供擔保請准宣告假執行。備位：①被上訴人應給付上訴人楊歸宜173 萬3,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②被上訴人應給付上訴人楊巧倩193 萬3,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造所不爭執之事項：㈠兩造為姐弟，楊戴月雀於86年間購買系爭4 、5 、6 樓房屋
，將系4 樓房屋逕登記為被上訴人所有，系爭5 樓房屋登記為上訴人楊歸宜所有，系爭6 樓房屋則登記為上訴人楊巧倩所有，並分別以兩造之名義各自向銀行辦理系爭房屋之貸款，再由楊戴月雀每月以現金存入兩造設於銀行繳納房貸之帳戶以繳納房貸。
㈡上訴人楊歸宜於89年1 月11日請其配偶張永賢匯款124 萬元
至上訴人楊歸宜就系爭5 樓房屋房貸之帳戶，以清償系爭5樓房屋之房貸124 萬元。上訴人楊巧倩於90年2 月8 日匯款80萬元至其就系爭6 樓房屋房貸之帳戶，以清償系爭6 樓房屋之房貸80萬元。
㈢楊戴月雀於94年2 月17日書立遺囑，載明：「一、本人所有
遺產（以繼承開始時計算），全部由楊天保繼承。二、本人往生後，由配偶繼續分期繳納第三項所述之貸款及遺產稅之一切費用，惟所有登記楊天保名下之遺產，仍由本人之配偶繼續收取房租俾便繳納貸款之用，雖然貸款清償完畢後亦同。三、本人與配偶均往生時，楊天保須於繼承辦理同時一次清償登記於楊歸宜名下板橋市○○路○○○ 巷○○弄○ 號5 樓之房地及地下室B1-124號停車位及楊巧倩名下板橋市○○路○○○ 巷○○弄○ 號6 樓之房地及地下室B1- 125 號之停車位二間房地之貸款。四、前項應辦理繼承所生之遺產稅及一切費用，由楊天保負責繳納」等情，並經兩造、兩造之父楊森鴻於同意人欄下簽名及用印，復經律師見證。
㈣兩造之父楊鴻森亦於94年2 月17日同日書立遺囑，遺囑內容
除立遺囑人、配偶與楊戴月雀所立上開遺囑互置外，其餘內容均相同，亦經兩造、楊戴月雀於同意人欄下簽名及用印，復經律師見證。
㈤楊鴻森於97年間自看守所寄與上訴人2 人之信中，分別提及
：「…我在世時妳們姊弟各分得樓房一層、車位一個…」、「…我在世時你們姊妹也分得房屋一樓車位一個…」等情。
㈥楊戴月雀於97年9月1日遭楊鴻森殺害身亡。
㈦上訴人前於101 年間於系爭另案中，變更聲請，依兩造之母
書立之系爭遺囑請求楊鴻森給付上訴人楊歸宜就系爭5 樓房屋所繳房貸136 萬9,177 元本息，及請求楊鴻森給付上訴人楊巧倩就系爭6 樓房貸134 萬6,162 元本息，業經系爭另案判決上訴人勝訴確定。
㈧上訴人楊歸宜於101 年5 月16日將系爭5 樓房地以買賣為原
因移轉登記予第三人所有；上訴人楊巧倩於101 年1 月10日以買賣為原因將系爭6 樓房地以買賣為原因移轉登記予第三人所有。
㈨上訴人楊歸宜、楊巧倩於88年12月22日分別以系爭5 樓、6
樓房地為抵押標的，向世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）板橋分行借款724 萬元、728 萬元，嗣於90年7 月2 日清償全部借款。上訴人楊歸宜之夫張永賢、上訴人楊巧倩再於90年7 月2 日分別以系爭5 樓、6 樓房地為抵押標的，向中國信託商業銀行（下稱中信銀行）板橋分行借款532 萬元、
546 萬元，嗣於96年5 月31日全部清償。上訴人楊歸宜、楊巧倩再於96年5 月31日分別以系爭5 樓、6 樓房地為抵押標的，向台新國際商業銀行板南分行借款500 萬元、500 萬元，嗣分別於101 年5 月21日、101 年1 月16日全部清償。
五、本件之爭點：㈠楊戴月雀是否向上訴人楊歸宜借款？金額若干？㈡楊戴月雀是否向上訴人楊巧倩借款？金額若干？㈢被上訴人有無於88年間承擔楊戴月雀對上訴人所負之上開借款債務？㈣上訴人得否依民法第478 條規定、系爭債務承擔協議，請求被上訴人返還借款？金額若干？㈤上訴人得否依民法第478 條規定、繼承關係，請求被上訴人返還借款？金額若干？茲分別析述如下：
㈠楊戴月雀是否向上訴人楊歸宜借款？金額若干？
①上訴人楊歸宜主張楊戴月雀於89年1 月11日向上訴人楊歸
宜借款124 萬元，用以清償系爭5 樓房屋之貸款一節，為被上訴人所否認。經查：
⑴兩造為姐弟，楊戴月雀於86年間購買系爭4 、5 、6 樓
房屋，將系4 樓房屋逕登記為被上訴人所有，系爭5 樓房屋登記為上訴人楊歸宜所有，系爭6 樓房屋則登記為上訴人楊巧倩所有，並分別以兩造之名義各自向銀行辦理系爭4 、5 、6 樓房屋之房貸，再由楊戴月雀每月以現金存入兩造設於銀行繳納房貸之帳戶以繳納房貸，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。且兩造就其等之母楊戴月雀購買系爭5 、6 樓房屋後逕分別登記於上訴人楊歸宜、楊巧倩名下之原因關係為贈與，並不爭執（見本院卷第83頁反面），則楊戴月雀以上訴人楊歸宜名義就系爭5 樓房屋向銀行所辦房貸，及以上訴人楊巧倩名義就系爭6 樓房屋向銀行所辦房貸，當分別與上訴人楊歸宜、楊巧倩約定係由楊戴月雀負責繳納。
⑵上訴人楊歸宜於89年1 月11日請其配偶張永賢匯款124
萬元至上訴人楊歸宜就系爭5 樓房屋房貸之帳戶，以清償系爭5 樓房屋之房貸124 萬元，亦為兩造所不爭執之事實，已如上述，是系爭5 樓房屋房貸中之124 萬元，係上訴人楊歸宜於89年1 月11日所繳納，而非楊戴月雀繳納，亦堪認定。參以兩造之父楊森鴻於系爭另案中，亦自陳接受上訴人楊歸宜89年1 月11日匯入之系爭5 樓房屋房貸124 萬元係為減輕房貸利息之考量等情（與後述上訴人楊巧倩匯入之房貸80萬元，合計即為楊森鴻所述之204 萬元），為兩造所不爭執（見原審卷第295 頁反面），並有新北地院99年度訴字第359 號判決附卷可參（見原審補字卷第49頁）。佐以證人即上訴人楊歸宜之夫張永賢於原審證稱：「（系爭5 、6 樓房地）本來就是要贈與給原告（按即上訴人）二人，楊戴月雀說系爭5 、6 樓房屋因為已經贈與給原告二人，所以之後原告二人就不可以再跟楊天保爭遺產，不需要原告二人繳納系爭5 、6 樓房屋的任何費用，用原告名義買系爭5、6 樓房屋」、「（原告與楊戴月雀間就系爭5 、6 樓房屋貸款曾）有（代墊款約定），原告二人幫忙先行繳納系爭5 、6 樓房屋貸款的部分，之後楊戴月雀會返還給我們」等語（見原審卷第87頁）。堪認依上訴人楊歸宜與楊戴月雀之約定，本應由楊戴月雀負責繳納之系爭
5 樓房屋房貸，於89年1 月11日逕由上訴人楊歸宜自行繳納之事，係楊戴月雀斯時資金週轉不順暢，為減輕利息負擔，而請上訴人楊歸宜先行繳納，且為其所知悉。衡諸常情，楊戴月雀當仍有清償之意，始不違反其贈與系爭5 樓房屋與上訴人楊歸宜之本意，故應係其先行向上訴人楊歸宜借貸該124 萬元以繳納房貸，日後再行返還，而該124 萬元借款逕匯入房貸扣款帳戶以代交付。
是楊戴月雀於89年1 月11日向上訴人楊歸宜借款124 萬元，用以清償系爭5 樓房屋之房貸，自堪認定。
②至楊戴月雀是否於附表一所示日期分別向上訴人楊歸宜借得附表一各編號所示款項一節，兩造多所爭執。經查：
⑴按消費借貸契約屬要物契約，因金錢或其他代替物之交
付而生效力。倘當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，自應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院102 年度台上字第725 號判決意旨參照）。⑵上訴人楊歸宜主張其母楊戴月雀於附表一所示日期分別
向其借得如附表一各編號所示款項，揆諸上開說明，自應由上訴人楊歸宜就已交付上開款項與楊戴月雀，且其等間有借款合意之事實負舉證之責，合先敘明。
⑶證人即兩造之阿姨戴玉珍於本院證稱：「補字卷第24、
27、30、32頁（按即記事本）我有看過，其餘沒看過」、「我看過是因會首戴劉淑雅記載，因我有參加該互助會，所以我有看過」、「戴劉淑雅何時召集該互助會，時間太久，我忘了。她召集過幾個會，我也不記得，但她召集的互助會，我都有參加，都各參加1 會。楊戴月雀是否都有參加，我不記得了」、「上訴人楊歸宜與楊巧倩有無參加戴劉淑雅所召集的互助會，我也不記得」、「我沒有看過楊戴月雀向戴劉淑雅拿過會款」、「我參加戴劉淑雅召集的會，要交會款時，我是自己到她住處拿現金給她。我得標時，也是去戴劉淑雅住處拿得標的現金」、「開標時，我都沒有去現場，是戴劉淑雅通知我得標後，我再去她住處拿會款」等語（見本院卷第
104 頁），是已難憑戴玉珍之證言，即認上訴人楊歸宜確有於附表一所示時間借款予楊戴月雀之事實。
⑷證人即兩造之舅媽劉淑雅於本院證稱：「補字卷第24、
27、30、32頁我有看過，是我製作的」、「86年7 月10日、88年9 月10日、90年3 月10日、91年10月10日有召集。這4 個互助會楊戴月雀都有參加，86年7 月10日她參加2 個，88年9 月10日她沒有參加，90年3 月10日是用楊天保名義參加1 個，她自己名義參加1 個，91年10月10日用她自己名義參加1 個」、「86年7 月10日上訴人楊巧倩2 個，楊歸宜沒有」、「88年9 月10日楊巧倩沒有，楊歸宜2 個」、「90年3 月10 日上訴人楊巧倩2個，楊歸宜1 個」、「91年10月10日上訴人楊巧倩1 個，楊歸宜1 個」、「楊歸宜與楊巧倩是她們自己參加的，會款也是她們的錢所繳納，她們要標會的時候，有時候是自己電話告訴我，有時候是楊戴月雀電話告訴我，是哪一次，我忘記了。上訴人得標，我都是告訴楊戴月雀，因上訴人工作很忙，楊戴月雀常常回娘家」、「楊歸宜與楊巧倩就上開互助會，何時得標，會款若干，我不記得，得標的會款，是我通知楊戴月雀，楊戴月雀與他先生一起來拿現金…」、「這4 個會，上訴人會標下來，聽楊戴月雀說是上訴人要繳房貸，但是要繳哪個房子的房貸，我不記得，楊戴月雀取得得標會款後，實際做何用，有無交給上訴人，我不清楚」、「我不知道楊戴月雀有無向上訴人借錢」等語（見本院卷第104 頁反面），依其所為證述，上訴人楊歸宜曾參與其於88年9月10日、90年3 月10日、91年10月10日所召集之民間互助會各2 會、1 會、1 會，固與卷附其所為就互助會之記載相符，惟其就上訴人楊歸宜何時以何金額得標，取得會款若干均不記得，其將上訴人楊歸宜得標會款交付楊戴月雀實際做何用，楊戴月雀有無交付上訴人楊歸宜亦均不知，已難據以憑認上訴人楊歸宜確於附表一所示時間將所標得會款借予楊戴月雀如附表一所示之款項，以繳交系爭5 樓房屋之房貸。
⑸另上訴人楊歸宜雖自稱係每月交付2 萬元予楊戴月雀，
供其繳付互助會款予劉淑雅，其得標後即交付得標款項予楊戴月雀云云（見本院卷第123 頁）。然經本院核閱卷附劉淑雅就其所召集之民間互助會所為之紀錄（見原審補字卷第23-33 頁），上訴人楊歸宜所參加之上開互助會，每一會份之會款固均為2 萬元，然上訴人楊歸宜就88年9 月10日之互助會既係參加2 會，其每月應繳予劉淑雅之會款應為4 萬元，即與其所稱每月交付2 萬元予楊戴月雀給付會款云云並不相符，而難憑採。且依該紀錄所載，上訴人楊歸宜就劉淑雅於88年9 月10日召集之民間互助會（含會首共18名），係於89年9 月10日（第13期）、89年11月10日（第15期）各以1,600 元得標；另就劉淑雅於90年3 月10日召集之民間互助會（含會首共19名），係於91年4 月10日以1,600 元得標（第14期）；就劉淑雅於91年10月10日召集之民間互助會（含會首共16名），係於92年9 月10日以1,600 元得標（第12期），得標日期雖與上訴人楊歸宜所述如附表一之借款日期相符，所得標金經計算，除附表一編號1 取得標金應為33萬2 千元外，其餘均與附表一編號2-4 之借款金額相符。另證人即上訴人楊歸宜之夫張永賢於原審雖亦證稱：「我只知道我跟楊歸宜部分。我第一筆匯入的為124 萬元，第二筆是用標到的會錢支付，當時標到的會錢不足50萬元，但是楊戴月雀要求我們要湊足50萬元去繳納，第三筆也是用標到的會錢約30幾萬元，楊戴月雀要求我們湊足50萬元，但當時因為比較拮据，沒有資金，就是以實際標到的會錢去清償…」等情（見原審卷第88頁）。然查系爭5 樓房屋於88年12 月22日迄90年7月2 日間係以上訴人楊歸宜名義向世華銀行貸款724 萬元，90年7 月2 日迄96年5 月31日間，則改向中信銀行貸款532 萬元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，而上訴人楊歸宜於89年9 月22日、89年11月22日就系爭5 樓房屋貸款還款金額分別為4 萬4,472 元、4萬1,922 元，另於91年4 月15日、92年9 月15日就系爭
5 樓房屋貸款之還款金額則分別為3 萬8,369 元、3 萬1,226 元，有存摺影本、放款帳戶交易明細在卷可參（見原審補字卷第35-36 頁、原審卷第151 頁、第117-
118 頁），所為還款數額與上開取得之會款金額差距甚大，果斯時楊戴月雀因資金週轉之故，無法支付當期貸款，而需向上訴人楊歸宜借貸，又焉有借貸遠高於應繳房貸數額之借款之理？至系爭5 樓房屋房貸於89年9 月19日雖曾清償本金50萬元，除與上訴人楊歸宜於89 年9月10日取得之會款實為33萬2 千元並不相符外，且還款日期亦有9 日之差距，果上訴人楊歸宜係以標得之會款借予楊戴月雀，用以清償系爭5 樓房屋之房貸，焉有不立即執該會款清償之理？上訴人楊歸宜就該部分亦未提出其他資金流向之證明，以供本院審酌、勾稽，自難認上訴人楊歸宜於89年9 月10日貸款50萬元予楊戴月雀。
益徵證人張永賢上開證述及證人劉淑雅所證稱上訴人楊歸宜標會係為繳貸款云云，均與事實不符，並不足採，自無從據以認定楊戴月雀於附表一所示時間向上訴人楊歸宜借得附表一所示款項。
⑹另系爭另案之當事人係楊森鴻與上訴人，與本件當事人
並不相同，該判決理由所為之認定對本件即不生何拘束力，故上訴人主張該判決對本件生反射效云云，於法無據，自不足採。至上訴人援引最高法院100 年度台上字第2179號為其所稱「反射效」之依據，惟經本院細繹該判決，最高法院係廢棄原審判決，並無隻字片語表示其採認原審判決所述之反射效，更明確指明：「原審謂前後兩案不同當事人之法律關係有相互依存之緊密結合關係，所敘理由，語焉不詳，亦有未當」等情，益見上訴人就此所為主張，顯有謬誤，而不足採。
③綜上所述，楊戴月雀於89年1 月11日向上訴人楊歸宜借款
124 萬元，用以清償系爭5 樓房屋之房貸，並未另向上訴人楊歸宜借得附表一所示款項。
㈡楊戴月雀是否向上訴人楊巧倩借款？金額若干？
①上訴人楊巧倩主張楊戴月雀於90年2 月8 日向其借款80萬
元，用以清償系爭6 樓房屋貸款一節，為被上訴人所否認。經查：
⑴楊戴月雀出資購買系爭6 樓房屋贈與上訴人楊巧倩，而
將系爭6 樓房屋逕登記於上訴人楊巧倩名下，另以上訴人楊巧倩名義向銀行辦理房貸，而與上訴人楊巧倩約定，系爭6 樓房屋之房貸由楊戴月雀負責繳納，已如上述。
⑵上訴人楊巧倩於90年2 月8 日匯款80萬元至其就系爭6
樓房屋房貸之帳戶，以清償系爭6 樓房屋之房貸80萬元，為兩造所不爭執之事實，亦如上述，是系爭6 樓房屋房貸中之80萬元，係上訴人楊巧倩於90年2 月8 日所繳納，並非楊戴月雀繳納，亦堪認定。參以兩造之父楊森鴻於系爭另案中，亦自陳接受上訴人楊巧倩90 年2 月8日匯入之系爭6 樓房屋貸款80萬元係為減輕房貸利息之考量（與上開上訴人楊歸宜匯入之貸款124 萬元，合計為204 萬元）等情，為兩造所不爭執（見原審卷第295頁反面），並有系爭另案判決附卷可參（見原審補字卷第49頁），復佐以證人張永賢於原審所為之上開證詞（見上五之㈠之①之⑵），堪認依上訴人楊巧倩與楊戴月雀之約定，本應由楊戴月雀負責繳納之系爭6 樓房屋房貸，於90年2 月8 日逕由上訴人楊巧倩自行繳納之事，係因楊戴月雀斯時資金週轉不順暢，為減利息負擔，而請上訴人楊巧倩先行繳納，且為其所知悉。衡諸常情，楊戴月雀當仍有清償之意，始不違反其贈與系爭6 樓房屋與上訴人楊巧倩之本意，故應係其先行向上訴人楊巧倩借貸該80萬元以繳納房貸，日後再行返還，是兩造之母楊戴月雀於90年2 月8 日向上訴人楊巧倩借款80萬元，用以清償系爭6 樓房屋之房貸，自堪認定。
②楊戴月雀是否於附表二所示日期，分別向上訴人楊巧倩借得附表二各編號所示款項一節，兩造多所爭執。經查：
⑴按消費借貸契約屬要物契約，因金錢或其他代替物之交
付而生效力。倘當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，自應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院102 年度台上字第725 號判決意旨參照）。⑵上訴人楊巧倩主張其母楊戴月雀於附表二所示日期分別
向其借得如附表二各編號所示款項，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人楊巧倩就已交付上開款項與楊戴月雀，及其等間有借款合意之事實負舉證之責，合先敘明。
⑶證人即兩造之阿姨戴玉珍於本院上開證稱，其就劉淑雅
所召集之互助會因時間過久而不復記憶，上訴人楊巧倩有無參加劉淑雅所召集的互助會，亦不記得，是自難憑戴玉珍之證言，即認上訴楊巧倩確有於附表二所示時間借款予楊戴月雀之事實。
⑷依證人即兩造之舅媽劉淑雅於本院所為之上開證述（見
上五之㈠之②之⑷），上訴人楊巧倩曾參與其於86年7月10日、90年3 月10日、91年10月10日所召集之民間互助會各2 會、2 會、1 會，固與卷附其所為就互助會之記載相符。然上訴人楊巧倩先自稱係每月交付2 萬元予楊戴月雀，供其繳付互助會款予劉淑雅，其得標後即交付得標款項予楊戴月雀云云（見原審補字卷第6 頁），嗣於本院則稱係每月交付4 萬元予楊戴月雀代為繳交會款，得標後則交付得標款項予楊戴月雀云云（見本院卷第124 頁），先後就此所述不同，顯已有疑。復經本院核閱卷附劉淑雅就其所召集之民間互助會所為之紀錄（見原審補字卷第23-33 頁），上訴人楊巧倩所參加之上開互助會，每一會份之會款固均為2 萬元，然上訴人楊巧倩就86年7 月10日、90年3 月10日係參加2 會，於得標前每月應繳予劉淑雅之會款為4 萬元扣除死會之標金，於得標後則每月應繳4 萬元會款，與其於原審起訴之初所述齟齬；而就91年10月10日係參加1 會，於得標前每月應繳予劉淑雅之會款應為2 萬元扣除死會之標金，得標後則每月應繳2 萬元會款，即與其於本院所稱每月交付4 萬元予楊戴月雀給付會款云云均不相符，益徵係臨訟所為與事實不盡相符之說詞，自難憑採。且依該互助會紀錄所載，上訴人楊巧倩就劉淑雅於86年7 月10日召集之民間互助會（含會首共26名），係於88年3 月10日（第21期）、88年4 月10日（第22期）各以1,800 元得標；另就劉淑雅於90年3 月10日召集之民間互助會（含會首共19名），係於90年10月10日以1,600 元得標（第8 期）、91年5 月10日以1,600 元得標（第14期）；就劉淑雅於91年10月10日召集之民間互助會（含會首共16名），係於92年10月10日以1,600 元得標（第13期），得標日期雖與上訴人楊巧倩所述如附表二之借款日期相符，所得標金經計算，各為49萬1 千元、49萬2,800元、31萬2,400 元、35萬3,600 元、29萬5,200 元，與附表二所示之借款金額並不相符。另證人即上訴人楊歸宜之夫張永賢雖於原審證稱：「楊巧倩部分據我所知也是有…依據會錢得標的金額去繳納貸款，但繳納金額我不清楚」等情（見原審卷第88頁）。然查系爭6 樓房屋於88年12月22日迄90年7 月2 日間係以上訴人楊巧倩名義向世華銀行貸款728 萬元，90年7 月2 日迄96年5 月31日間，則改向中信銀行貸款546 萬元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，而上訴人楊巧倩於88年
3 月10日、88年4 月10日取得會款之際，系爭6 樓房屋根本尚未向世華銀行貸款，楊戴月雀焉有預先向上訴人楊巧倩借得上開會款用以繳交系爭6 樓房屋貸款之理？另上訴人楊巧倩於90年10月15日、91年5 月15日、92年10月15日就系爭6 樓房屋貸款還款金額分別為3 萬9,750 元、3 萬9,379 元、3 萬1,741 元，有放款帳戶交易明細在卷可參（見原審卷第126-127 頁），所為還款數額與上開取得之會款金額差距甚大，果斯時楊戴月雀因資金週轉之故，無法支付當期貸款，而需向上訴人楊巧倩借貸，又焉有借貸遠高於應繳房貸數額之借款之理？益徵證人張永賢上開證述及證人劉淑雅所證稱上訴人楊巧倩標會係為繳貸款云云，均與事實不符，並不足採，自無從據以認定楊戴月雀於附表二所示時間向上訴人楊巧倩借得附表二所示款項。
⑸另系爭另案之當事人係楊森鴻與上訴人，與本件當事人
並不相同，該判決理由所為之認定對本件即不生何拘束力，故上訴人主張該判決對本件生反射效云云，於法無據，自不足採。至上訴人援引最高法院100 年度台上字第2179號為其所稱「反射效」之依據，惟經本院細繹該判決，最高法院係廢棄原審判決，並無隻字片語表示其採認原審判決所述之反射效，更明確指明：「原審謂前後兩案不同當事人之法律關係有相互依存之緊密結合關係，所敘理由，語焉不詳，亦有未當」等情，益見上訴人就此所為主張，顯有謬誤，而不足採。
③綜上所述，楊戴月雀於90年2 月8 日向上訴人楊巧倩借款
80萬元，用以清償系爭6 樓之房貸，並未另向上訴人楊巧倩借得附表二所示款項。
㈢被上訴人有無於88年間承擔楊戴月雀對上訴人所負之上開借
款債務？①上訴人主張被上訴人於88年間與兩造之母楊戴月雀訂有系
爭債務承擔協議云云，為被上訴人所否認。經查：楊戴月雀於89年1 月11日向上訴人楊歸宜借款124 萬元，用以清償系爭5 樓房屋之貸款；另於90年2 月8 日向上訴人楊巧倩借款80萬元，用以清償系爭6 樓房屋之貸款，已如上述。楊戴月雀焉有於尚未向上訴人借得上開款項之前，即已預見其日後將向上訴人借款，再於不知所負借款債務若干之際，即先行與被上訴人為系爭債務承擔協議之理？上訴人就此所為主張已不足採信。
②上訴人雖提上訴人楊歸宜於98年6 月8 日與被上訴人間之
對話譯文（即上訴人於本院明確指認具證明力之部分，見本院卷第40頁），被上訴人雖確提及：「倩蓉（按即被上訴人之妻）說她記得她有看到（楊森鴻在看守所時所寫提及上訴人代墊款項之信）」、「不會啦，我之前也有說，我也有跟小倩講，我說今天不管以後狀況是怎樣，我說，我知道的事，我該還的，以後如果我有能力，我也是會還，我就只有講這樣…」、「…我有講過，我就是這樣，我說我有能力還就還」等語（見原審補字卷第10、12頁）。
然觀諸被上訴人與上訴人楊歸宜之上開對話，僅能證明被上訴人知悉上訴人確曾就系爭5 、6 樓房屋繳付房貸之事，惟不能證明被上訴人於88年間於楊戴月雀與上訴人間之借款發生前，即已預先與楊戴月雀訂有系爭債務承擔協議，約定承擔斯時尚未發生之債務。
③至被上訴人於99年6 月21日雖於系爭另案中證稱：「我剛
開始不知道他們（按即上訴人）有無出錢，中間的時候我媽有跟我說過他們有出一些錢，大約221 萬左右，是兩個人合起來還是個別200 多萬，我媽沒有說的很清楚」等情（見原審補字卷第16頁），而楊戴月雀係於89年1 月11日向上訴人楊歸宜借款124 萬元，用以清償系爭5 樓房屋之貸款；另於90年2 月8 日向上訴人楊巧倩借款80萬元，用以清償系爭6 樓房屋之貸款，已如上述，合計204 萬元，與被上訴人上開於系爭另案中所證述之數字出入不大，然依其上開於系爭另案中之證詞，無從證明其有與楊戴月雀訂有系爭債務承擔協議。另被上訴人之妻白倩蓉雖於系爭另案之同日證稱：「我是有聽我婆婆說過（他去世後，我先生要負擔返還上訴人210 萬）這件事情，但實際上是多少錢我並不清楚」等語（見原審補字卷第22頁），所為證詞亦僅得證明其曾聽聞楊戴月雀希望被上訴人承擔上訴人代墊之系爭5 、6 樓房屋房貸，尚無從證明於上訴人尚未代墊系爭5 、6 樓房屋房貸之88年間，被上訴人已與楊戴月雀訂有系爭債務承擔協議，並已預先知悉日後將借得款項之金額為210 萬元。
④又證人即上訴人楊歸宜之夫張永賢於原審證稱：「我不清
楚（楊戴月雀承諾返還貸款一事）為何沒有寫，但楊戴月雀承諾返還貸款這件事大家都知道，就算沒有寫在遺囑裡，我認為我岳父、岳母及楊天保也會返還給我們」、「楊天保沒有親口承諾一定會償還，但楊戴月雀在場跟原告二人說，原告所繳貸款費用將來你也要幫忙清償，『你』就是指楊天保，楊天保當時也在場，並沒有拒絕」、「…楊天保只有說『我知道』」、「我們一開始89年繳交貸款時，楊天保就知道原告二人繳的貸款楊戴月雀要返還給原告（按即上訴人）二人，因為原告二人不會再跟楊天保爭其他財產，所以楊天保應該要償還，只是楊天保不知道原告二人實際上會支付多少錢」、「楊戴月雀往生之後，我們有逼問楊天保，楊天保在錄音中有提到若他有錢他會還」、「是（原證1 ）、「（所謂不跟楊天保爭財產）不是（指不主張特留份）」、「我看過好幾次楊戴月雀說楊天保要償還，因為楊戴月雀每次提到就會拿出來說。至於楊天保表示幾次我不知道，有印象起碼超過兩次，有無超過五次不確定」等語（見原審卷第88頁反面-90 頁）。然依張永賢上開證述，被上訴人並未承諾返還楊戴月雀所欠上訴人之上開借款，且被上訴人亦不知上訴人所代繳房貸之金額，而係楊戴月雀就其財產於生前預為安排，先將系爭5、6 樓房屋贈與上訴人，其他財產則全留予被上訴人，而告知被上訴人日後應幫忙清償上訴人所繳房貸費用，被上訴人所稱「我知道」是否有承諾承擔楊戴月雀所欠上訴人債務之意，更非無疑。佐以楊戴月雀於94年2 月17日所書立之系爭遺囑，載明：「一、本人所有遺產（以繼承開始時計算），全部由楊天保繼承。二、本人往生後，由配偶繼續分期繳納第三項所述之貸款及遺產稅之一切費用，惟所有登記楊天保名下之遺產，仍由本人之配偶繼續收取房租俾便繳納貸款之用，雖然貸款清償完畢後亦同。三、本人與配偶均往生時，楊天保須於繼承辦理同時一次清償登記於楊歸宜名下板橋市○○路○○○ 巷○○弄○ 號5 樓之房地及地下室B1-124 號停車位及楊巧倩名下板橋市○○路○○○巷○○弄○ 號6 樓之房地及地下室B1- 125 號之停車位二間房地之貸款。四、前項應辦理繼承所生之遺產稅及一切費用，由楊天保負責繳納」等情，並經兩造、兩造之父楊森鴻於同意人欄下簽名及用印，復經律師見證，既為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，僅提及兩造之父母均過世後，如系爭5 、6 樓房屋之房貸尚未繳清，應由被上訴人負責繳納，並無隻字片語提及被上訴人就已發生之上訴人與楊戴月雀間之借款債務，應由被上訴人承擔之情，益徵上訴人主張被上訴人於88年間即與楊戴月雀訂有系爭債務承擔協議，與事實不符，並不足採。證人張永賢之上開就此所為之證詞與事實未盡相符，當係事後附和之詞，亦不足憑採。
⑤被上訴人並未與楊戴月雀訂有系爭債務承擔協議，已如上
述，則上訴人另主張該協議之內容係附以楊戴月雀死亡之停止條件，自屬有效云云，本院即無另加論述之必要。
㈣上訴人得否依民法第478 條規定、系爭債務承擔協議，請求
被上訴人返還借款？金額若干？楊戴月雀於89年1 月11日向上訴人楊歸宜借款124 萬元，用以清償系爭5 樓房屋之房貸；另於90年2 月8 日向上訴人楊巧倩借款80萬元，用以清償系爭6 樓房屋之房貸。惟被上訴人並未與楊戴月雀訂有系爭債務承擔協議，承擔楊戴月雀對上訴人所負之上開借款債務，已如上述，故上訴人依民法第
478 條規定、系爭債務承擔協議，請求被上訴人返還借款，並無理由。被上訴人就上訴人先位請求權部分所為之時效抗辯，於此即無再加審究之必要，附此敘明。
㈤上訴人得否依民法第478 條規定、繼承關係，請求被上訴人
返還借款？金額若干？①按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413 號判例意旨參照）。次按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任；繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之；直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一，民法第1153條、第1123條第1 款亦分別定有明文。
②楊戴月雀於89年1 月11日向上訴人楊歸宜借款124 萬元，
用以清償系爭5樓房屋之房貸；另於90年2 月8日向上訴人楊巧倩借款80萬元，用以清償系爭6 樓房屋之房貸，已如上述，上訴人亦自承上開借款未約定利息及清償期（見本院卷第72頁反面），上訴人於起訴前之104年3月11日即已催告被上訴人清償，被上訴人於104年3月12日收受，有律師函及回執在卷可參（見原審補字卷第68-71 頁）。又楊戴月雀於97年9月1日遭其夫楊鴻森殺害身亡，為兩造所不爭執之事實，亦如上理由四所述，則楊鴻森依民法第1145條第1項第1款已當然喪失對楊戴月雀之繼承權。而楊戴月雀生前所書立之系爭遺囑，將財產全部由被上訴人繼承，前經法院認定侵害上訴人之特留份各6分之1，然上開借款債務未經列入，有本院103年度家上字第73 號判決附卷可參（見原審卷第76-84 頁），是揆諸上開規定，上訴人就其母楊戴月雀對其等所負債務，亦應依特留分之比例6 分之1 負清償之責，即被上訴人因繼承楊戴月雀財產，應就上開債務負6分之4之清償責任。故上訴人楊歸宜得請求被上訴人以繼承楊戴月雀財產為限，給付82 萬6,667 元（0000000元×4/6=826667 元，元以下4捨5入）；上訴人楊巧倩得請求被上訴人以繼承楊戴月雀財產為限，給付53萬3,333 元（000000元×4/6=533333元，元以下4捨5入），及自104年4月13日後之起訴狀繕本送達翌日即104年6月12日（見原審調解卷第7 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
③被上訴人就上開債務雖為時效抗辯，然系爭借款債務於兩
造之母死亡時之97年9 月1 日起始由被上訴人因繼承而負清償之責，惟上開借款債務未約定清償期，貸與人應定1個月以上期限催告借用人返還，上訴人於104 年3 月11日始催告被上訴人返還，被上訴人於104 年3 月12日收受，已如上述，則被上訴人自104 年4 月12日起始負返還之責，則上訴人於本院追加依繼承關係請求被上訴人返還系爭借款債務，其等請求權之行使自無罹於15年時效而消滅，被上訴人就此所辯，並不足採。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第478 條、系爭債務承擔協議，請求被上訴人返還借款，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
上訴人於本院追加備位之訴，依民法第478 條及繼承關係請求被上訴人以繼承楊戴月雀財產為限，給付上訴人楊歸宜82萬6,667 元、上訴人楊巧倩53萬3,333 元，及均自104 年6月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本院命被上訴人給付部分，因不得上訴第三審，於宣示後確定，無假執行必要；上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，均不予准許，而予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由、追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 方彬彬附表一：
┌─┬─────┬───────┐│編│ 借款日期 │ 借款金額 ││號│（年月日）│（新臺幣元） │├─┼─────┼───────┤│1 │ 89.09.10 │ 50萬 │├─┼─────┼───────┤│2 │ 89.11.10 │ 33萬5,200 │├─┼─────┼───────┤│3 │ 91.04.10 │ 35萬2,000 │├─┼─────┼───────┤│4 │ 92.09.10 │ 29萬3,600 │├─┴─────┼───────┤│ 合 計│ 148萬800 │└───────┴───────┘附表二：
┌─┬─────┬───────┐│編│ 借款日期 │ 借款金額 ││號│（年月日）│（新臺幣元） │├─┼─────┼───────┤│1 │ 88.03.10 │ 50萬 │├─┼─────┼───────┤│2 │ 88.04.10 │ 50萬 │├─┼─────┼───────┤│3 │ 90.10.10 │ 40萬 │├─┼─────┼───────┤│4 │ 91.05.10 │ 40萬 │├─┼─────┼───────┤│5 │ 92.10.10 │ 30萬 │├─┴─────┼───────┤│ 合 計│ 210萬 │└───────┴───────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。