臺灣高等法院民事判決 105年度上字第148號上 訴 人 張雙治訴訟代理人 曾允斌律師被 上訴人 精業建設股份有限公司法定代理人 李明廣被 上訴人 張高祥共 同訴訟代理人 侯傑中律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國104年12月8日臺灣新北地方法院104年度訴字第1781號第一審判決提起上訴，本院於105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1項第6款定有明文。查上訴人於本院始主張：伊於被上訴人催繳分期款前，即多次向被上訴人之代銷人員反應買受之預售屋有二次施工疑義，要求協商解決並暫緩付款，自得為同時履行抗辯等語（見本院卷第56頁），此固屬新攻擊防禦方法，然此攸關本件訴訟之勝敗，倘不許上訴人提出，恐將造成上訴人雖得合法暫緩付款，然被上訴人竟得以上訴人逾期繳款為由解除契約並沒收已納價金為違約金之不公平結果，有顯失公平之情，自應准許上訴人於本院提出前開新防禦方法。
二、又上訴人於原審先位主張依兩造簽訂之土地買賣契約書第12條及房屋買賣契約書第23條約定，認被上訴人有違約不賣之情而解除契約，而請求被上訴人返還已繳價款，並聲明：㈠被上訴人精業建設股份有限公司（下稱精業公司）應返還上訴人新臺幣（下同）107 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被上訴人張高祥應返還上訴人422 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢並願供擔保請准宣告假執行；備位主張，縱被上訴人得解除契約並沒收價金，惟其沒收之違約金高達529萬元，顯然過高，依民法第252條規定應酌減違約金至已繳納價金之20%為當，並依民法第179條規定請求返還逾得作為違約金以外之已付買賣價金本息並聲明：㈠被上訴人精業公司應返還上訴人856,000 元，及自本件訴訟判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人張高祥應返還上訴人3,376,000 元，及自本件訴訟判決確定翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行等語。惟上訴人經原審判決敗訴後提起上訴，於本院表示：僅依兩造契約第12條，以原審起訴狀繕本送達為解除契約的意思表示，依民法259 條請求回復原狀，至原審備位違約金過高請求酌減後返還不當得利部分不再主張等語（見本院卷第72頁反面筆錄），是本院僅就上訴人原審先位部分為審酌，備位部分，非本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於民國102年6 月3日向被上訴人購買蘇黎市之房屋及土地預售屋2戶（B6-1F、B7-1），並分別與被上訴人精業公司、張高祥訂有房屋、土地買賣契約書各2 份。依土地買賣契約書第6條（房屋買賣契約書第9條）約定，雙方付款條件係依契約書附件（一）（土地買賣契約書部分）、附件（二）（房屋買賣契約書部分）付款明細表所載為準。伊於102年6月3日簽約，已支付訂金、簽約金共計529萬元，然依前揭付款明細表所示，B7-1F土地簽約金199萬元，B6-1F土地簽約金223萬元，B7-1F、B6-1F房屋訂金、簽約金各10萬元，共計462 萬元（即199萬+223萬+10萬+10萬+10萬+10萬），然伊共繳納529萬元，被上訴人顯已溢收67萬元。
又伊應繳之開工款B7-1F土地110萬元，B6-1F土地121萬元，B7-1F、B6-1F房屋開工款0元，共計應繳開工款231萬元，扣除伊溢繳67萬元，伊僅須繳納開工款164 萬元。詎被上訴人未依正確金額合法通知繳納開工款，且擅自解除契約並沒收價金，於法不合，尚且與系爭土地買賣契約書第12條（房屋買賣契約書第23條）違約不賣之情相符，爰先位依上開約定主張被上訴人違約不賣而解除契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並據以請求被上訴人返還已繳價金
529 萬元及利息等語（至備位部分，非本院審理範圍，已如前述）。並聲明：被上訴人精業公司、張高祥依序應返還上訴人107萬元、422萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人
僅就先位部分不服，聲明上訴。）並於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人精業公司應給付上訴人107萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人張高祥應給付上訴人422萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯則以：本件買賣標的預售屋「蘇黎市」建案早於101年間即已開工，兩造於102年6月3日簽訂買賣契約時，上訴人本應繳納訂金、簽約金及全部開工款，是上訴人所繳款項並無溢付之情。又上訴人遲未繳納剩餘之開工款項，伊始發函催繳，上訴人自承已收受102年10 月22日繳款通知書，本應於102年11月4日前繳納，惟上訴人遲未繳納，伊再於103年3月3日發函催繳開工款111萬元、54萬元，並表示上訴人逾期未履行，則以該函作為解除契約之意思表示，上訴人仍未置理，是兩造買賣契約自已解除，伊得依約沒收上訴人已繳價金為違約金。又系爭契約既經伊解除契約，則上訴人自無再主張伊有違約不賣而解除契約之可能。另兩造於102年6月3日簽訂買賣契約時併簽訂房屋買賣契約書補充協議，業已就二次工程部分為約定，顯見上訴人對於二次施工之事明知且同意，自無再為抗辯之餘地。又系爭契約所定違約金，乃以契約總價15%為限，然B6-1F、B7-1F之土地、房屋總價款共4,612萬元，伊沒收上訴人已繳價金529萬元，僅佔總價款11.47%，未逾15%上限，顯無違約金過高等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項㈠上訴人為購買坐落新北市○○區○○段149、150等2筆土地
上之「蘇黎市」預售屋，於102年6月3日分別與被上訴人張高祥、精業公司簽訂土地買賣契約書、房屋買賣契約書各2份，由上訴人向被上訴人購買B7-1F（即B7棟1樓）、B6-1F（即B6棟1樓）房地2戶，關於價金「付款條件及方式」詳如土地買賣契約書第6條、房屋買賣契約第9條所定。
㈡上訴人於簽約後已繳納價金529萬元。
㈢「蘇黎市」建案於101年間即已開工。
㈣被上訴人於103年3月3日委託律師發函2份，以書面通知上訴
人應於7日內給付承購「蘇黎市」建案B7棟1 樓之開工款110萬元、B6棟1樓之開工款54 萬元及其遲延利息，如有違反，即以該函作為解除買賣契約之意思表示，並依約沒收上訴人已繳納之買賣價款，而該2件律師函上訴人已於103年3月4日收受。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：被上訴人解除契約並不合法，不得沒收價金，而被上訴人有違約不賣之情，伊得依土地買賣契約書第12條（房屋買賣契約書第23條）約定解除契約，請求被上訴人返還已繳價金529 萬元云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：被上訴人以上訴人遲延給付價金為由解除契約是否合法？上訴人主張被上訴人有違約不賣之情而解除契約，並請求被上訴人返還已繳價金529 萬元，有無理由？茲論述如下：
㈠被上訴人已合法解除兩造系爭土地、房屋買賣契約：
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項前段、第3項、第254條定有明文。又按契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示（最高法院87年度台上字第564號判決意旨參照）。經查：
⒈依本件土地買賣契約書第6條「付款條件及方式」第1項約定
：上訴人應依附件（一）『付款明細表』中約定之繳款條件，於接獲被上訴人書面繳款通知送達後七日內，以現金或即期支票自行向被上訴人指定之地點或金融機構專戶如數一次繳納。房屋買賣契約第9條「付款條件及方式」第1項約定：
上訴人應依附件（二）『付款明細表』中約定之繳款條件，於接獲被上訴人書面繳款通知送達後七日內，以現金或即期支票自行向被上訴人指定之地點或金融機構專戶如數一次繳納。而上開土地買賣契約書附件（一）「付款明細表」記載B7-1 F之第一期「訂金」應繳金額為「0」、第二期「簽約金」應繳金額為「1,990,000」、第三期「開工款」應繳金額為「1,110,000」，B6-1F之第一期「訂金」應繳金額為「0」、第二期「簽約金」應繳金額為「2,230,000」、第三期「開工款」應繳金額為「1,210,000」；房屋買賣契約書附件（二）「付款明細表」記載B7-1F之第一期「訂金」應繳金額為「100,000」、第二期「簽約金」應繳金額為「100,000」、第三期「開工款」應繳金額為「0」，B6-1F之第一期「訂金」應繳金額為「100,000」、第二期「簽約金」應繳金額為「100,000」、第三期「開工款」應繳金額為「0」等情，此有兩造系爭土地、房屋買賣契約書各2份在卷可稽（見臺灣新竹地方法院104年度訴字第340號卷第20、24、30、
34、40頁反面、50、67頁反面、77頁）。是關於上開各期款之給付，僅載明每期付款之期別名稱及應繳金額，未有確定之繳納期限，自屬未定期限之給付，此亦為兩造所是認（見本院卷第31頁反面、第78頁）。又本件「蘇黎市」建案於101年間即已開工，有被上訴人提出之100 年（股）建字第694號建照執照勘驗記錄表件附卷可參（見原審卷第20頁），且為兩造所不爭執，已如前述，則兩造於102年6 月3日簽訂土地、房屋買賣契約書時，被上訴人依附件各期款名稱所示，即得向上訴人請求給付訂金、簽約金及開工款共693萬元（計算式：＋199萬＋111萬＋223萬＋121萬＋10萬＋10萬＋10萬＋10萬＝693萬），是兩造既不爭執上訴人於簽約後僅繳納529萬元，可見上訴人尚有開工款164萬元仍未繳納至明，尚無上訴人所稱有溢繳價金之情。又被上訴人分別以102 年10月22日繳款通知書，催告上訴人於102 年11 月4日前繳納B7-1F開工款110萬元、B6-1F開工款54萬元（應繳121萬元扣除已繳67萬元），此有上訴人所提出繳款通知書在卷足稽（見上開新竹地院卷第94頁正、反面），且為上訴人所不爭執（見上開新竹地院第5 頁起訴狀第四點所載），依前開兩造土地、房屋買賣契約書之約定，上訴人未於通知期限內繳納價款，即屬給付遲延。至上訴人主張：其給付開工款之期限尚未屆至，即無繳納義務，且伊原先有溢繳款項，被上訴人上開書面繳款通知未扣除溢繳部分之利息，金額並非正確，不生催告效力云云。惟兩造於102年6 月3日簽約時，依附件所載各期名稱所示，被上訴人即得向上訴人請求給付第一期至第三期訂金、簽約金及開工款全部，已如前述，上訴人擅僅計算訂金及簽約金數額，漏未計算開工款，則其所稱有溢繳之情，顯非真實，是被上訴人通知上訴人應繳納之金額，並無訛誤。則上訴人主張：被上訴人催繳之金額未扣除溢繳款之利息，不生合法催告效力云云，難認可採。
⒉又依土地買賣契約書第6條第2項（房屋買賣契約書第9條第2
項）約定：上訴人逾期5 日仍未繳清或已繳清之票據無法兌現時，被上訴人應加付按逾期款部分每日萬分之二單利計算之遲延利息，於補繳期款時一同繳付被上訴人，如逾期達二個月或逾使用執照核發後一個月不繳清期款時，經被上訴人以存證信函催告或其他書面催告，經送達七日內仍未繳付時，雙方同意即視為上訴人違約，被上訴人得逕行解除契約，解除契約之效果依本約第12條（房屋買賣契約第23條）違約處理之約定辦理。（見上開新竹地院卷第20、30、40頁反面-41頁、67頁反面- 68頁），另土地買賣契約書第12 條（房屋買賣契約第23條）第1項、第2項第1 款「違約處理」均約定：…倘上訴人有減少價金（含各項費用）之要求、違約不買或不按照契約約定之日期付款或未配合被上訴人辦理產權移轉、貸款抵押設定、不動產點交或違反本約條款之情事者，除本約另有約定解約條件外，經被上訴人催告後仍不履行時，被上訴人得解除本契約及與本契約有相互依存關係之契約，解約後，上訴人已繳之款項悉數作為懲罰性違約金。但該已繳交之款項以總價款15%為限，本約土地（房屋）產權並由被上訴人收回自行處分，上訴人無異議。…（見上開新竹地院卷第22頁反面、32頁反面、47頁反面、74頁反面）經查：
①上訴人未依約繳納全部開工款，且自被上訴人寄發102 年10
月22日書面繳款通知書，上訴人仍未於102年11月4日前繳納已生遲延，則被上訴人於上訴人逾期2 個月以上，依系爭土地買賣契約書第6條第2項（房屋買賣契約書第9條第2項）約定，於103年3月3日委託律師發函通知上訴人應於7日內給付「蘇黎市」建案B7棟1樓之開工款110 萬元、B6棟1樓之開工款54萬元及其遲延利息，如有違反，即以該函作為解除買賣契約之意思表示，並依約沒收上訴人已繳納之買賣價款之旨，該2份律師函經上訴人於103年3月4日收受，此有律師函及掛號郵件收件回執各2份在卷可憑（見原審卷第21-24、64-65頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第61 反面），已如前述，是依首開規定及說明，上開103年3 月3日之函文屬附有停止條件之解除契約之意思表示，上訴人如未依限履行繳納價款義務，則條件成就，自發生解除契約之效力，被上訴人無須另為解除契約之意思表示。查上訴人確未依限繳納逾期價款，則兩造所訂立之土地、房屋買賣契約書業於000年0月00日生合法解除之效力，則被上訴人依上開土地買賣契約書第12條（房屋買賣契約書第23條）第2項第1款約定，將上訴人已繳納款項529萬元作為違約金，自屬有據。
②上訴人雖主張：其收受103年3月3日函文後，縱未於7日內繳
納開工款，亦僅負遲延責任而已，被上訴人仍須定相當期限催告履行而不履行時，始得以給付遲延為由解除契約云云。惟被上訴人前以102年10 月22日繳款通知書，催告上訴人於102年11月4日前繳納B7-1F開工款110 萬元、B6-1F開工款54萬元，上訴人未依期限繳納價款而生給付遲延，已如前述，則被上訴人以103年3 月3日函文係履行二次催告之義務，上訴人所述，容有誤會，顯非可取。
⒊又上訴人雖主張：其又於103年10 月30日接獲被上訴人對保
通知、103年11月14日接獲繳款通知應繳615萬元，可見被上訴人抗辯103年3月12日解除契約即非適法云云，並提出對保通知書及繳款通知書為證（見上開新竹地院卷第95-96 頁）。惟被上訴人辯稱：此乃被上訴人公司會計部門誤發對保通知、繳款通知給上訴人，然不影響伊解除契約之效力等語。按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（最高法院23年上字第3968號判例參照），經查，本件系爭土地及房屋買賣契約各2份業經被上訴人於103年3 月12日合法解除，已如前述，則兩造間之契約已自始不存在，縱被上訴人嗣後對上訴人再發對保通知書及繳款通知書，此舉亦無回復業經解除契約之效力，是上訴人上開主張，亦非有據。⒋至上訴人於本院另主張：被上訴人出售之預售屋有二次施工
疑義，伊多次向被上訴人所屬代銷人員表示於解決二次施工疑義前暫緩付款，業已向被上訴人通知行使同時履行抗辯而拒絕繼續給付買賣價金，被上訴人自不得以伊給付遲延為由解除買賣契約云云，並提出房屋買賣契約書補充協議書為證（見本院卷第65-67頁）。惟查，依上開補充協議書第2條約定以觀：上述第一條第二款及第三款約定方式為二次工程，均係在上訴人同意並知情而施作，上訴人同意如將來係因法規變更或其他原因而無法施作時，或前述之公共設施等之使用，若因與法令牴觸而致日後經以違建拆除或無法使用，雙方同意由精業公司將其變更部分，依使用執照圖恢復原狀，所有回復之施工費用由精業公司負擔，惟相關責任與精業公司無涉，上訴人不得以任何理由向精業公司請求損害賠償或主張任何民、刑事法律責任或請求重新施作。上訴人於簽約時已明確認知，絕無異議等語。而上開補充協議係102年6月
3 日兩造簽訂系爭買賣契約之同時簽訂，顯見上訴人就其購買之預售屋時，就該屋有約定二次施工情事，早已知悉，並明確表示同意而無異議，則上訴人事後再以系爭房屋有二次施工疑義為由，而為同時履行抗辯並拒絕付款，難認有據。上訴人雖主張：上開約定為定型化契約條款，預先使伊無法就二次施工主張物之瑕疵擔保責任，對伊有重大不利益情事，依民法第247條之1規定，該條款無效云云，然查，上訴人於上開約定條款後簽名並蓋章，顯然明知上開條款之內容而明確同意，況且該條款內容係明訂就二次工程部分若日後無法施作時，同意由精業公司依使用執照圖恢復原狀並負擔所有回復之施工費用，惟不得向精業公司究責或請求重新施作，可見該條係上訴人同意被上訴人進行二次施工，但就無法為二次施工時，明定精業公司負擔費用並恢復原狀之義務，亦難認該條款約定對上訴人有何重大不利益情事，況且上訴人於原審審理期間，始終未曾質疑系爭房地有二次施工之問題，且被上訴人亦否認業已為二次施作之工程，則上訴人擅以系爭房屋有二次施工之情而主張得拒絕給付開工款云云，難認有據。
⒌再者，本件系爭買賣契約雖經被上訴人合法解除，已如前述
，然買賣預售標的房地仍為被上訴人所有，被上訴人於本院尚且表示願依原契約條件將系爭房地出售予上訴人，並經被上訴人陳明在卷（見本院卷第73頁），惟上訴人稱：因房價下跌，已不願依原來契約買受該房地等語（見本院卷第73頁），由此顯見被上訴人並無土地買賣契約書第12條（房屋買賣契約第23條）第1 項之違約不賣情事，則上訴人主張：被上訴人有違約不賣之情，伊依約得解除契約云云，顯非有據。
㈡兩造間土地、房屋買賣契約業經被上訴人合法解除，且被上
訴人並無違約不賣之情，上訴人主張依約解除契約，亦非合法，已如前述，則被上訴人依土地買賣契約書第12條（房屋買賣契約第23條）第2項約定，將上訴人已繳價款529萬元作為違約金，自屬有據。又系爭買賣契約所定違約金，係以契約總價15%為上限，而系爭B6-1F、B7-1F之土地、房屋總價款各為1,940萬元、485萬元、1,750萬元、437萬元（見上開新竹卷第24、34、50、77頁），合計共4,612萬元，則伊沒收上訴人已繳價款529萬元，約佔總價款11.47%，未逾契約所定15%上限，自無違約金過高之情。從而，被上訴人已依約沒收上訴人已繳價金529萬元作為違約金，則上訴人請求被上訴人應返還已繳價金529萬元本息，即非有據。
五、綜上所述，上訴人依土地買賣契約書第12條、房屋買賣契約書第23條之約定主張解除契約，並依民法第259 條規定，請求被上訴人精業公司應給付上訴人107 萬元本息，被上訴人張高祥應給付上訴人422 萬元本息，為無理由，不應准許。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁。至上訴人雖聲請傳訊證人潘信全、被上訴人精業公司代銷人員簡嘉憶為證，惟觀諸上訴人傳訊證人所欲證明之待證事實，係為證明伊曾向被上訴人表示於二次施工疑義未解決前，要求暫緩付款云云，然二次施工為上訴人所同意施作，上訴人無得主張瑕疵擔保責任，且上訴人亦未提出得行使同時履行抗辯之依據，均如前述，是本院認無訊問或傳訊之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。