臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1497號上 訴 人 能碩科技股份有限公司法定代理人 游李興訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 俞百羽律師被 上訴人 陳正順
張淑禎共 同訴訟代理人 陳鼎正律師複 代理人 高靖棠律師上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國105年10月7日臺灣新竹地方法院105年度訴字第163號第一審判決提起上訴，被上訴人並追加備位之訴，本院於106年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。 查被上訴人於原審主張兩造間之增資認股契約無效，依不當得利、解除契約之法律關係擇一請求上訴人返還已給付之認股款；嗣於本院主張如採認上訴人抗辯被上訴人陳正順最早交付上訴人之新臺幣（下同）20萬元為借貸，嗣經雙方同意轉為股金，惟因增資認股契約無效而回復為借款，其仍得追加備位之訴依借貸之法律關係為請求（本院卷第45至46頁、第54頁正背面），經核均係本於陳正順交付該20萬元款項予上訴人所衍生相關爭議所為之追加，與前開規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人之代表人游李興，於民國102年5月24日以上訴人增資急需資金為由，邀約被上訴人認股，被上訴人陳正順、張淑禎因此分別交付200萬元、170萬元予上訴人作為認股使用，上訴人並交付增資認股書（下稱系爭認股書）作為認股憑證。惟上訴人未完成變更章程即向被上訴人要約辦理增資認股， 兩造間之增資認股因違反公司法第161條、第191條之強行規定而屬無效，被上訴人得依民法第179條規定，請求上訴人返還上開認股款；縱認系爭認股書並非無效，上訴人104年股東常會開會通知書記載實際募得資金為3,051萬3,361元，已達額滿3,000萬元之要件，然上訴人遲未辦理增資變更章程登記等程序，經被上訴人於104年10月5日、同年11月17日以存證信函催告限期完成上開程序並通知被上訴人認股，否則將解除契約，上訴人仍未履行，被上訴人自得以起訴狀繕本之送達為解除增資認股契約之意思表示，並請求上訴人返還已交付認股款；又如認被上訴人陳正順交付上訴人款項其中20萬元原為借款，因增資認股協議無效而應回復為借貸關係，其仍得依借貸之法律關係請求返還。爰先依民法第179條、 次依第259條第1款規定（給付遲延或給付不能之法律關係）、末依消費借貸關係（本院卷第54頁背面、第117頁背面），請求上訴人給付被上訴人陳正順200萬元、張淑禎170萬元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：系爭認股書既稱「近期預定」、「俟本公司完成增資變更章程設立後」，應具有預約、附條件或期限之性質，且被上訴人明知且同意未來另有增資、變更章程之程序，其意即不欲契約無效，被上訴人主張契約無效，有違民法第153條、第148條第2項規定； 縱認兩造間之認股關係無效，被上訴人已同意俟完成增資變更章程前動用資金，以維持公司營運，即形成另一法律關係，上訴人並無不當得利，況該利益因使用而不存在或轉換成公司成長之期待，已非金錢，自無從返還。 又被上訴人誤將104年股東常會開會通知書第5頁第3、 4點所載游總經理薪資轉股份累計金額相減之差數70萬元， 直接與上訴人於103年資產負債表中歸入「其他流動負債」的「業主（股東）往來」科目項下的2,981萬3,361元相加，得出上訴人實際已募得3,051萬3,361元之錯誤結論。實則該2,981萬3,361元， 應包含上訴人迄103年度為止已募得全部股金與借款（不急還）兩大類， 而上訴人104年度股東入股加上代表人游李興薪資轉股份入股，因上訴人之會計人員未核實致結算錯誤，經重新核實已募得增資後資本總額為2,929萬9,000元， 尚未逾系爭認股書上所載滿3,000萬元之條件；且上訴人仍持續努力尋求造具股東名冊、辦理增資及變更章程登記，非未履行任何契約義務，被上訴人主張解除契約並無理由云云置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人陳正順200萬元、張淑禎170萬元， 及均自105年3月2日起至清償日止之法定遲延利息，並供擔保後得、免假執行。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第39頁背面、第54頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠被上訴人陳正順有交付200萬元予上訴人作為認股使用。
㈡被上訴人張淑禎有交付170萬元予上訴人作為認股使用。
㈢兩造對於原證四號、原證八號形式真實性不爭執。
㈣被上訴人於104年10月5日寄發原證五號之存證信函予上訴人
，請其在函到後40日內完成增資及變更章程，並為公司變更登記手續，上訴人有收受該存證信函。
㈤被上訴人於104年11月17日寄發原證六號之存證信函予上訴人，上訴人有收受該存證信函。
㈥被上訴人陳正順因上訴人調借， 於102年5月6日、17日分別匯款4次共計20萬元予上訴人， 後經雙方同意轉為認股金。
有存摺明細表、電子郵件可證（原審卷第15至16頁、本院卷第34頁）。
五、被上訴人主張兩造間之增資認股契約因違反公司法強行規定而屬無效或經被上訴人解除，上訴人應依不當得利或解除契約之法律關係返還伊已給付之認股款，如認被上訴人陳正順其中20萬元回復為借貸關係，上訴人亦應依該借貸關係返還；上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年1月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第39頁背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人主張兩造間的認股協議違反公司法強行規定無效，
依民法第179條規定請求上訴人返還金錢，有無理由？⒈按「股份有限公司增資發行新股，依公司法第二百七十七條
、第二百七十八條、第二百六十六條第二項規定，須先經股東會特別決議變更章程，並經董事會特別決議後，始可為之。由此等規定之趣旨觀之，股份有限公司未完成增資發行新股之手續前，似不得對外募股。」（最高法院83年度台上字第1674號裁判可參）。又股份有限公司之資本，應分為股份，每股金額應歸一律，其股份總數及每股金額，應載明於章程。又公司非將已規定之股份總數，全數發行後，不得增加資本。如公司章程規定之股份總數已全部發行後，公司為適應業務發展籌措所需資金或其他必要情形，固得增資發行新股，惟須經董事會及股東會之特別決議為增加股份總數及變更章程後始得為之。此觀公司法第156條第1項、第129條第1項第3款、第266條、第277條第1項、第278條第1項、 第161條規定自明。蓋股份有限公司為資合性之公司，股東僅就其所認股份對公司負其責任，公司向股東所募集之資金，即成為公司之資本並形成公司之財產，以作為公司對外之保障，自應將股份總數載明於章程，作為股東行使權利及轉讓股份之憑據。如須增資發行新股，必須完成上述之法定程序及辦理變更登記，始得為之。倘公司未經修改章程增加股份總數，即屬牴觸章程之記載， 參照公司法第161條就未經發行新股變更登記所發行之股票規定為無效， 及同法第191條規定股東會決議之內容，違反章程者無效，舉輕以明重，自應解為無效，以維持公司章程之正確性及資合公司資本之充實性（最高法院99年度台上字第1792號判決理由可參）。⒉查，上訴人公司章程所定資本總額為100萬元， 分為10萬股
，每股10元，全數發行，目前登記資本總額為100萬元， 實收資本額為100萬元乙節， 有公司章程、公司登記資料附卷可稽（原審卷第92頁、新北地院卷第51頁），則上訴人公司增加資本3,000萬元， 發行超過公司章程所定股份總額之系爭認股書，揆前說明，即須先完成變更章程增加資本額後，始得為之，否則將造成公司日後發行之股份與章程所訂之股份不符，影響股東之權益（使股東之權益遭到稀釋而受損害），並違背股份有限公司為資合公司之本質。本件上訴人公司既未舉證證明有經股東會決議變更章程增加資本額，及董事會依公司法第266條第2項決議發行新股（本院卷第40頁），即逕予增資3,000萬元，發行系爭認股書， 與增資發行新股無異，應認兩造間之增資認股契約，違反公司法之強制規定而為無效，則上訴人受領被上訴人交付之認股金，即為無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受損害，是被上訴人主張其得依民法第179條之規定， 請求上訴人公司返還其等已交付之金額，即屬有據。被上訴人陳正順、張淑禎已分別交付200萬元、170萬元予上訴人公司作為增資認股使用，為兩造不爭之事項（如前㈠㈡），則被上訴人依不當得利關係主張上訴人應返還被上訴人陳正順200萬元、張淑禎170萬元，即屬有據，應予准許。
⒊上訴人辯稱： 系爭認股書第6條、第13條約定「近期預定」
、「俟本公司完成增資變更章程設立後」，應認具有預約、附條件或期限之性質，且被上訴人明知並同意未來有增資、變更章程之程序，其意即在不欲契約為無效，被上訴人應遵守民法第153條之契約原則及第148條第2項之誠信原則。 又系爭認股書非發行股票本身或股東會之議決，並無公司法第161條、191條之適用云云。惟兩造間已達成認股之合意，被上訴人並已繳付前開認股金，上訴人復交付系爭認股書，認股契約即已成立，並非有預約或附條件、期限，上訴人依系爭認股書第6、13條， 辯稱本件認股契約屬預約、附條件或期限之法律行為，洵非可取。被上訴人交付金錢之目的係在認股，上訴人應在完成前揭增資程序後，始得為之，上訴人先行募股，收取認股金，迄未完成變更章程及登記程序，與法未合，被上訴人本件請求，則為行使其法律上之正當權利，且非以損害上訴人為主要目的，自與誠信原則無違，上訴人所辯，為不足採。
⒋上訴人復稱縱認兩造契約無效，被上訴人同意俟完成增資變
更章程前動用資金，以維持公司營運，達成增資變更章程設立之目標，即已形成另一法律關係，上訴人並無不當得利，況該利益因使用而不存在或轉換成公司成長之期待，己非金錢，如何返還？又依系爭認股書第13條約定，可證在「變更章程」及「完成增資」前，兩造欲成立一暫定之法律關係，於完成增資、變更章程後，始換發正式股單成為股東，依民法第112條規定，仍為有效。 另實務上，需透過「前階段行為」之預約、附條件或期限行為，方能完成增資、發行新股之「後階段行為」。如認前階段行為一概無效而不許為之，將妨害後階段目標之達成，應限縮法律行為無效之範圍，此為民法第112條立法目的云云。惟本件為認股法律行為， 兩造意思合致，被上訴人已給付認股金，上訴人交付系爭認股書，並無附條件、期限可言，亦無階段行為之分，然該認股行為違反公司法規定而無效，業如前述，上訴人並未證實如兩造認股行為無效，即欲為其他法律行為，則其援引民法第112條謂該他法律行為仍為有效云云，並無可取。
⒌上訴人復謂被上訴人非一次投資，而係長時間多次投資，真
意在長期經營，其主張無效與事實及社會常情不符。又被上訴人投入有部分原係「調借」，後轉為投資，如認投資無效，亦非無法律上原因，且被上訴人所繳上開款項已因用盡而不存在，依民法第182條第1項規定，免返還之義務云云。惟上訴人雖與投資人約定分批交付資金，然其性質仍為同次之增資行為，與公司法一般增資行為並無二致，自仍應先完成變更章程之程序，如增資之資本，未能一次募足，得依公司法第278條第2項規定，分次發行，亦無上訴人所指需經多次變更章程、股東會決議之情形。又認股金投入營運，依民法第181條規定，其利益已變形為公司資產， 應償還相當價額，並非不存在。至於上訴人既同意將被上訴人陳正順原借貸20萬元作為認股之股金，為本件認股契約一部分，該20萬元原消費借貸關係即不復存，既認股法律關係無效，仍構成不當得利。上訴人所言洵無可取。
㈡被上訴人主張上訴人已完成增資認股達到3,000萬元， 卻未
辦理增資變更章程登記等程序，被上訴人得依給付遲延、給付不能規定解除兩造間增資認股協議書，並請求上訴人返還認股款，有無理由？⒈本件認股行為無效，認定如前，該先位請求有理由，自無庸論備位之解除契約。
⒉上訴人辯稱本件為多數當事人之平行意思表示一致而成立之
「共同行為」，不同於意思表示對立之「契約行為」，上訴人係被上訴人等投資人共同行為導致之結果，非上訴人與被上訴人等人「訂立契約」，被上訴人不得援引解除契約之概念為本件請求。又原證8號已註明「預估」， 非實際投資金額，原證4號亦僅敘及金額2,981萬3,361元，並未至3,000萬元云云（本院卷第48至49頁）。惟本件係上訴人未經股東會決議變更章程，亦未增資變更登記，即對被上訴人募集資金，違反公司法而無效，兩造間為契約關係，前已述及，與合同非關，上訴人所言，不足為採。
㈢就被上訴人陳正順最早交付之20萬元原為消費借貸，後因債
之更改轉為認股之股金，如更改後之法律關係無效，被上訴人就此部分備位追加依消費借貸法律關係請求，此部分請求有無理由（本院卷第117頁背面）？本件被上訴人陳正順200萬元認股金， 其中20萬元（如前㈥所載）係借貸轉為認股金，已述如前，原借貸關係已更新為認股法律關係，認股契約無效，被上訴人自得依不當得利請求返還全部之認股金200萬元，詳前所述。
六、綜上所述，被上訴人依民法第179條之規定， 請求上訴人給付被上訴人陳正順200萬元、張淑禎170萬元，及均自105年3月2日起至清償日止之法定遲延利息，自屬正當， 應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 至上訴人於106年8月3日言詞辯論終結後，所提陳報狀，毋庸審酌，附予說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。