臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1533號上 訴 人 許建福訴訟代理人 施嘉鎮律師複 代理人 林佳臻律師被 上訴人 陳秋混訴訟代理人 陳繼民律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國105年10月14日臺灣新北地方法院105年度訴字第711號第一審判決提起上訴，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人主張其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地(應有部分163/10000)及其上同段1246建號建物（應有部分全部，下合稱系爭房地），於民國92年2月21日經新北市三重地政事務所（下稱三重地政所）以系爭房地設定擔保債權總金額新台幣（下同）165萬元之最高限額抵押權予被上訴人，存續期間自92年2月20日至94年2月19日（下稱系爭抵押權），但兩造間無債權債務關係存在，系爭抵押權及所擔保之法律關係均不存在等情，惟為上訴人所否認，則兩造就系爭抵押權及所擔保之法律關係存否有爭執，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，應認上訴人提起本件確認之訴有確認之利益。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出附表1及上證1（見本院卷第30-44）、聲請訊問證人李永清、楊宗男（見本院卷第61頁、第118-123頁）；被上訴人於本院提出被上證1(見本院卷第145頁)、聲請向上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）三重分行函調訴外人顏玉玲90年8月1日起至102年2月1日止支票存款帳戶（帳號：988-1）往來交易明細（見本院卷第62頁、第66-90頁）、訊問證人許美麗（見本院卷第97頁、第150-155頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
貳、實體事項上訴人起訴主張：伊之配偶顏玉玲於生前擔任會首，於91年間
遭合會會員倒會，為維持信用遂將其名下房屋出售以給付會款予其他會員，然於同年年底腦中風不省人事，因該倒會數額龐大，債主上門向伊催討。被上訴人向伊訛稱，只要伊簽立本票及將系爭房地設定抵押權予被上訴人，伊即可躲避債主催討。伊遂簽發免除作成拒絕證書之如附表所示本票（下稱系爭本票）並將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，惟兩造間並無債權債務存在，是系爭抵押權及所擔保之法律關係均不存在，卻遭被上訴人所否認，爰求為確認系爭抵押權及所擔保之法律關係均不存在之判決。
被上訴人則以：伊與配偶邱碧玉參加上訴人之配偶顏玉玲擔任
會首所召集之合會，合會期間自90年7月1日起至92年2月1日止。91年底顏玉玲腦中風，上訴人以籌措顏玉玲之醫藥費為由向伊借款，伊於91年12月得標，得標之合會金共270萬元，上訴人留用235萬元，僅交付伊35萬。92年2月21日訴外人游建生為上訴人返還借款，而匯款70萬元至伊之配偶邱碧玉於華南銀行北三重分行而開設之第000-00-000000-0號帳戶。上訴人就剩餘165萬元約定清償日為94年2月20日，簽發系爭本票並將其所有系爭房地設定抵押權予伊。然上訴人屆期未清償165萬元，經伊多次催討，其表示經濟不佳，伊考量雙方情誼而未再持續追討，直至104年再次催討時，伊因無法接受其要求再次重新設定抵押權並由伊支付代書費用，遂於104年10月22日向原法院聲請拍賣抵押物，其請求確認抵押權不存在亦屬無據等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄㈡確認被上訴人與上訴人間就系爭房地，所設定165萬元之最高限額抵押權之抵押權及所擔保之債權不存在。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠上訴人之妻顏玉玲於生前曾擔任會首召集合會。
㈡系爭房地為上訴人所有，上訴人於80年12月24日以系爭房地為
上海銀行債權之擔保，設定擔保債權總金額768萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自80年12月20日至110年12月19日；復於92年2月21日以系爭房地為被上訴人債權之擔保，設定系爭抵押權（見原審卷第20-23頁之土地及建物登記謄本）。
㈢上訴人簽發系爭本票予被上訴人（見原審卷第32頁之本票）。㈣游建生於00年0月00日匯款70萬元至被上訴人之妻邱碧玉於華
南銀行北三重分行而開設之第000-00-000000-0號帳戶（見原審卷第64頁）。
上訴人主張其所有系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，然兩
造間並無債權債務存在，則系爭抵押權及所擔保之法律關係均不存在，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠顏玉玲有無召集如被證1所示之合會？被上訴人及其妻邱碧玉是否有參與該合會？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之法律關係均不存在，是否有理由？茲分述如下：
㈠顏玉玲有召集如被證1所示之合會（下稱系爭合會），被上訴人分別以自己名義參與一會及妻邱碧玉名義參與二會：
⒈被上訴人抗辯其與其妻邱碧玉參加顏玉玲召集之系爭合會，已
據其提出被證1所示之互助會會單為證（見原審卷第31頁），該互助會會單載明：本互助會連會首共計21會，自90年7月1日起至92年2月1日止。本互助會每會5萬元，底標為6千元，採內標制，高標者得，如無人競標時，以抽籤決定，如標金相同時先開標者得標。開標時間……本互助會同時擁有兩會以上者，第一會得標後，必須會期過半如能標得第二會，以確保其他會員之權益，得標後死會全部開支票出來。借款於開標起3日內繳清。會首：顏玉玲，會員共20人，其中會員編號8、9號為「碧玉」，編號10號為「陳秋昆」，編號15號為「李永清、0000000000」，編號17號為「一品服裝、00000000」、「編號20號為「楊宗男、0000-0000」等情（下稱系爭會單，見原審卷第31頁）。
⒉證人即曾參與顏玉玲所召集合會之楊宗男、李永清、許美麗等人分別到院證述如下：
⑴證人楊宗男證稱：「（你有無參與顏玉玲的互助會？）以前有
參加，時間很久了。（最近一次是什麼時候？）詳細時間不記得，大約八、九十年的時候。（你那時候有無看過互助會的會單？）有看過，那時候是手寫，那時候哪有電腦打字。（你有無看過電腦打字的會單？）沒有看過。（互助會運作方式？）大家吃飯後就開標，得標後三到五天內會首就會來收會錢，若是我們有空就自己送去，我都是開票給會首。（是否知道其他會員如何交付會錢？）我不知道，因為跟會沒有幾個認識，大部分只認識會首而已。（會款是否結清？）都結清了。（互助會是否有約定有參與兩會的話，要超過一半才能再標第二會？）我不知道，我只有跟一會而已。（計算會期時，是否會將會首計算在內？）不記得了，會首一定要開一會給他。（參加互助會時，你有無留電話給會首？）有留電話00000000，跟會時就是留這個號碼。（你是否認識被上訴人？）不認識。（你是否認識上訴人？）上訴人是我二、三十年的朋友。（你方才表示最後一次參加時，是八、九十年，你是否記得那時候會錢是多少？）我記得是5萬元，我跟1次他們的互助會。（你方才表示，標會時是大家吃飯後標會？其他次有無參加？）我大部分都有參加。他邀10個人參加互助會，起會時大家一起吃飯，有在起會的時候就把各次的會一併投標，但是我參加是一次還是陸續開標，我不記得了。（你是否記得是在何時標到會？）不記得了。（你是否記得顏玉玲91年身體狀況如何？）九十幾年她有去開刀，時間我不記得了。（那時候你是否知道顏玉玲與上訴人的經濟為何？）不知道。（你這十幾年來，有無與會首或上訴人聯絡？）偶而有聯絡，但是很久沒有聯絡。（你跟會時是用何人名義？）我用自己的名字跟會。（跟會時，你在做什麼工作？）紡織業，我當時仲介買賣，賺取微薄的佣金。（你參加顏玉玲的互助會幾次？）我自己印象中是一次，那次是5萬元，內標。（顏玉玲是否一直在起會？）我不知道。（為何會參加顏玉玲的互助會？）大家都熟，上訴人的太太說要起會，我就說好，便參加。（你跟互助會是有標還是收尾會？）不記得了。（提示原審卷第31頁，是否看過這個互助會單？）我沒有看過這張會單，上面的電話也不是我的。之前跟會的電話現在還使用，我的電話是00000000。（你參加的互助會，是多久標一次？）不記得，我記得是第一次吃飯的時候，就標會，我的印象是這樣」等語（見本院卷第118-120頁）。⑵證人李永清證述：「（你是否認識兩造？是否認識顏玉玲？）
我認識上訴人，我與他是朋友。我也認識顏玉玲，我們是二十幾年的朋友關係。（你有無跟過顏玉玲的互助會？）有。（跟過顏玉玲幾次互助會？）跟過二、三次互助會。（最後一次參加互助會是在何時？）最後一次大約是在十幾年前。（你跟會時有無看過會單？）沒有，我是參加支票會，現開標現交付支票付清。（請敘述互助會的運作方式？）第一次那天就將所有的會就當場開標，把各次會都一併開，開完之後，死會活會都當場開票支付會款。（那時候會款有無結清？）有。（你印象中互助會，同時有兩會以上，有無要隔一半才能再標？）不記得了。（最後一次的互助會有幾個會員？）不記得了。（你方才說當天就將支票全部開出，那次每個會員收到幾張票？）我不記得有幾個會員，我身上帶的支票就全部開出去了，收幾張票不知道。（你是否記得會首顏玉玲開的支票是哪家銀行？）不記得。（你的行動電話？）0000000000。（是否有更換過？）沒有。（你最後一次互助會有無認識其他的會員？）都不認識。（最後一次互助會，你是否記得在何地吃飯？）餐廳，但不記得是哪間。（你跟二、三次互助會，你都不認識那些會員？）不認識。（你是否知道會首顏玉玲九十年、九十一年的身體狀況？）知道，那時候他中風。（那時候他們家中經濟如何？）我大概瞭解，她中風之後有賣房子。（你後來與他們聯絡？）很少聯絡。（你方才表示最後一次互助會，是在顏玉玲中風之前還是之後參加的？）中風之前參加的。（是否記得是她中風之前多久參加的？）記得沒有多久。（你方才表示有參加
二、三次互助會，起會是一會結束之後再起另外一會，還是同時起二、三個互助會？）她是一會結束後，再招下一會。（會首都是顏玉玲？）是的。（那時候參加互助會時，你的工作？）作磁磚、大理石施工。（那時候互助會一會是多少？是內標還是外標？）一會5萬元，內標。（顏玉玲是一直在起互助會？）她大概一會結束之後，再招下一會，我有參加二、三個互助會，她中風前，我參加的最後一次互助會已經結束。（你方才說顏玉玲中風後有賣房子？）我聽上訴人夫妻說要賣房子還債。（那時候是欠什麼錢，你知否？）欠什麼錢我不知道。但是會錢可能都有欠。（提示原審卷二第30頁互助會單，你是否有看過？）沒有看過這張會單。（顏玉玲有無曾經交給你互助會單？）顏玉玲沒有交過會單給我，都是現開標現開票。（你能否確定提示的互助會單所示的90年7月1日到92年2月1日期間有無參加顏玉玲起會？）應該是有參加，時間那麼久了，差不多那個時間，支票會大概就是那個時候。（會單上面編號15你名下的電話是否係你的？）是我的電話沒錯。（顏玉玲起會時，上訴人在做什麼，你知否？）不瞭解。（你方才表示顏玉玲中風前，互助會有結束了？）時間到就結束了。兌現完就結束了。我的部份已經兌現完成，別人的我不知道。（你最後一會是有標到，還是收尾會？）我有標到互助會，但是何時標到，我不記得，但標到時大家有開票給我，都有領到錢。（這個互助會結束時，顏玉玲有無中風？）互助會結束差不多時，就是她中風那個時間，詳細時間記不得了」等語（見本院卷第120-123頁）。
⑶證人許美麗結稱：「（你怎麼稱呼被上訴人？）秋昆。（你有
無參加過顏玉玲起的互助會？）有。（參加過幾次？）忘了，大約一、二次。（你跟會以何名義跟會？）我是以一品服裝行名義跟會。（你最後一次跟會係何時？）很久，大約十五、六年了。（被證1、被證3這兩張合會單你有無看過？）忘了，太久了，因為我跟會跟很多。（你跟顏玉玲互助會時，有無留給她電話？）有，0000000000。（顏玉玲有無給你互助會的會單？）有。（會單是否還留存？）沒有，那麼久不見了。（最後一次的互助會，是否記得會錢多少？）我有跟3萬元、5萬元，但是最後一次是幾萬元，我忘記了。（你跟顏玉玲的會，她是一次開完，還是每個月開標？）每個月開標1次。（開標的時間、地點？）時間每個月1次，地點是顏玉玲的家裡。（開標時間是上午還是下午？）下午。（是否還記得有幾個會員？有無認識的？）我不太記得。認識一、二個，就是昆大還有一位則是周棟樑。（你跟顏玉玲的會，會錢有無結清？）有結清。我有標起來。（你們的會錢如何交付？如何標會？）每月固定時間去標會，標到的話得標的人要把後面的死會應付的會錢一次按月開票給顏玉玲，作為支付死會的會款。（顏玉玲把你得標的會款，如何交付給你？）她就拿人家的支票給我，有的收現金。（你是否還記得何時得標？）忘記了。（你是否還記得顏玉玲給你的支票，是哪家銀行？）不記得了。（你是否知道顏玉玲91、92年身體狀況？）知道，她中風。（你方才表示，你跟的最後一個互助會是在她中風前還是中風後？）太久了，忘記了。（你後來還有無跟顏玉玲的互助會？）沒有。（顏玉玲中風後，你就沒有跟他的互助會？）沒有。（你是否知道顏玉玲在中風後的經濟狀況？）不知道。（顏玉玲起的會是這個會結束後，下個月再起新的會，還是同時有二、三個會？）我跟她的互助會都是這個會結束後，再起另一個互助會。（是否知道被上訴人標到會的時間？）我不知道。（同時1個人跟兩會以上的話，是否有規定何時可以再標？）第一個會標了之後，過半才可以再標。（你方才叫被上訴人是什麼？）昆大。（你在跟顏玉玲的互助會時，他有無給你標單？）有。（被證1、被證3之標單上你認識何人？）第一張陳秋昆、碧玉（陳秋昆的老婆）、周棟樑。第二張陳秋昆、周棟樑。（第一張一品服裝、第二張是一品服飾行，是否是你的名義參加互助會？）都是我的名義參加互助會。（你在跟顏玉玲最後一會，顏玉玲是否在會中有中風？）那時顏玉玲還沒有中風。（你是否知道顏玉玲起會，有欠別人會錢，或是別人欠他會錢？）不知道。
我的是清楚的」等語（見本院卷第151-157頁）。
⒊依系爭會單記載，顏玉玲召集之系爭合會，每會5萬元，採內
標制，得標後死會全部開支票出來，其中會員編號8、9號為「碧玉」，編號10號為「陳秋昆」，編號15號為「李永清、0000000000」，編號17號為「一品服裝、00000000」、「編號20號為「楊宗男、0000-0000」等內容，分別核與證人楊宗男證述是開票給會首，跟會時是留00000000這個號碼，是5萬元，採內標等情；證人李永清證述死會活會都當場開票支付會款，一會5萬元，採內標，編號15伊名下的0000000000，確係伊的電話沒錯等情，許美麗結稱伊稱被上訴人為秋昆、昆大，伊是以一品服裝行或一品服飾行名義跟會，有留0000000000電話號碼，伊有跟3萬元、5萬元，標到的話得標的人要把後面的死會應付的會錢一次按月開票給顏玉玲，作為支付死會的會款，系爭會單中之陳秋昆即為被上訴人，碧玉是陳秋昆的老婆等情大致相符。另證人即被上訴人之妻邱碧玉於原審證稱：被上訴人於90年7月1日起至92年2月1日止，參與顏玉玲為會首之合會有三會，有兩個是用伊名義，一個是用被上訴人名義，每會金額5萬元等語（見原審卷第75頁）。參以，被上訴人與證人李永清、楊宗男並不認識，已據其等證述在卷，被上訴人應無從知悉其兩人之電話號碼，益證系爭會單應係顏玉玲所製作。則被上訴抗辯顏玉玲有召集系爭會單所示之系爭合會，被上訴人分別以自己名義參與一會及妻邱碧玉名義參與二會等情為可採。
⒋雖上訴人主張顏玉玲根本不會使用電腦，更不可能以電腦製作
會單，且系爭會單上亦無任何會員簽名，可知系爭會單非真正；證人楊宗男證稱那時候會單是手寫，哪有電腦打字，系爭會單上面的電話也不是伊的等語；另依證人楊宗男、李永清證述之情節，其等最後一次參與顏玉玲所起之合會為89年7月1日起至90年8月10日止之一次開標支票合會，被上訴人主張90年7月1日起至92年2月1日止之按月開標現金合會根本不存在。再依證人許美麗證述最後一次參與顏玉玲所起之合會為89年7月1日起至90年8月10日止之一次開標支票合會，被上訴人所主張90年7月1日起至92年2月1日止之按月開標現金合會根本不存在。
自上可知，顏玉玲根本未曾召集系爭合會，被上訴人及其妻邱碧玉自不可能參與系爭合會。系爭會單係由被上訴人所偽造，以偽稱上訴人向其借貸會款云云。惟查：
⑴按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及
標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會，民法第709條之1第1項定有明文。其立法理由謂：查我國合會，習慣上係由會首出面邀集二人以上會員組織而成。合會既係以標取合會金為目的之契約，故會首與會員間及會員與會員間須互約交付會款及標取合會金。但習慣上，亦有僅由會首與會員為約定而亦成立合會者。爰將民間習慣明文化，俾資適用。查本件依證人楊宗男、李永清、許美麗等人所述，各會員間彼此均不認識，是顏玉玲所召集之合會應係由任會首之顏玉玲與各會員為約定，而各會員間並無互相約定一節，應堪認定。又證人楊宗男、李永清、許美麗等人均已證述因時間久遠，無法確認參與顏玉玲召集合會之時間為何？且系爭合會係自90年7月1日起，已如前述，而顏玉玲中風之時點為91年11月5日，有上訴人提出之診斷證明書可參（見本院卷第199頁），則系爭合會召集之時間顯在顏玉玲中風之前，自無從以前揭證人所為前揭無法確認參與合會時間之證言，而得推論顏玉玲於中風前之90年7月1日不會召集系爭合會。
⑵次按「合會應訂立會單，記載左列事項：一、會首之姓名、住
址及電話號碼。二、全體會員之姓名、住址及電話號碼。三、每一會份會款之種類及基本數額。四、起會日期。五、標會期日。六、標會方法。七、出標金額有約定其最高額或最低額之限制者，其約定」、「前項會單，應由會首及全體會員簽名，記明年月日，由會首保存並製作繕本，簽名後交每一會員各執一份」、「會員已交付首期會款者，雖未依前二項規定訂立會單，其合會契約視為已成立」，民法第709條之3第1、2、3項亦定明有文。其中第3項之立法理由乃謂：為緩和合會之要式性過於僵化，爰於第三項明定會員如事實上已交付首期會款，則雖未完成前二項法定方式，其合會契約亦視為已成立。查顏玉玲所召集之合會依證人楊宗男、李永清等人所述，顏玉玲並未交付會單予其等，且各會員間彼此均不認識，因此，顏玉玲所召集之合會應係以各會員已交付首期會款予顏玉玲為其成立要件，而非以訂立會單為成立要件。準此，在系爭合會之各會員交付首期會款予顏玉玲時，系會合會各會員與顏玉玲間之合會契約即視為已成立，自不因系爭合會之會單未經會員簽名或各會員未收到會單而否認系爭合會之效力。
⑶再按民間習慣上，會單係由會首製作，其係以手寫或電腦製作
並無限制，而會首不會使用電腦但委由會使用電腦之家人或朋友協助以電腦製作會單，亦屬常見，此在長期擔任會首召集合會之顏玉玲，為有效管理其會員名冊及便利會單之製作，而委由他人以電腦製作會單，尚屬合理。因此，上訴人以顏玉玲根本不會使用電腦，更不可能以電腦製作會單而否認系爭會單非真正云云，自不足採。又依民間習慣，參與合會之會員未必係真實姓名，或以綽號、或以家人名義參與者，並不少見。被上訴人之姓名固為陳秋混，但他人稱其為「秋昆」或「昆大」等情，已據證人許美麗證述在案，是顏玉玲於製作系爭會單時，將被上訴人之姓名載為陳秋昆，亦無不當之處，自無以此否認系爭會單之真正。
⑷至系爭會單記載之楊宗男電話00000000之首碼8，與楊宗男之
真實號碼00000000之首碼2，兩者雖有不同，但此不同應係顯然之誤載，尚不影響該電話號碼應係由楊宗男提供給顏玉玲事實之認定。從而，上訴人前揭否認系爭會單真正之主張，顯均不足採。
㈡系爭抵押權所擔保之165萬元債權係屬存在：
⒈證人即被上訴人之妻邱碧玉、系爭抵押權設定登記之代理人李
駿德（原名李憲秋）及曾陪同被上訴人向上訴人催討債務之吳鴻志等人，分別於原審到庭證述如下：
⑴證人邱碧玉證稱：上訴人約於91年12月1日到伊家裡向被上訴
人借款，當時上訴人只帶了35萬元給被上訴人，這35萬元是上訴人預支的合會金，但連1份的合會金都不夠，上訴人說他太太生病，錢要借用一下，就向被上訴人借3個還沒得標會份之合會金。直到92年2月1日合會結束了，伊要上訴人還一點錢，上訴人於92年2月21日還了70萬元，剩下165萬元還沒還等語（見原審卷第75-76頁）。
⑵證人李駿德證述：兩造是同時到伊事務所委託伊辦理系爭抵押
權之登記，上訴人說他有欠被上訴人錢，當時有講到是會錢，系爭本票也是上訴人在伊事務所現場所簽，是上訴人本人簽名，且兩造都有說本票上的金額就是上訴人欠被上訴人的數額等語（見原審卷第82-84頁）。
⑶證人吳鴻志證稱：被上訴人曾於100年間向伊說過上訴人欠其
100多萬元，伊是在100年間陪被上訴人○○○區○○路的一處神壇舞獅找上訴人討錢才知道這件事，被上訴人向上訴人討債時，伊就站在旁邊，當時伊有聽到上訴人說有欠被上訴人錢，但沒聽到欠款金額是多少，最後聽到上訴人說他沒有錢，人肉鹹鹹等語（見本院卷第79、80頁背面）。
⒉查顏玉玲召集系爭合會，被上訴人分別以自己名義參與一會及
妻邱碧玉名義參與二會，已如前述，嗣上訴人向被上訴人借了系爭合會之3個會份的合會金，扣除35萬元，及於92年2月21日還了70萬元，剩下165萬元還沒還，上訴人遂將系爭房地設定本件165萬元抵押予被上訴人，並簽發系爭本票等情，亦據邱碧玉證述明確，核與證人李駿德證述：兩造是同時到伊事務所委託伊辦理系爭抵押權之登記，上訴人說他有欠被上訴人錢，當時有講到是會錢，所以要辦設定抵押給被上訴人，伊當時是按照兩造所說的金額作為設定抵押之擔保金額，系爭本票也是上訴人在伊事務所現場所簽，是上訴人本人簽名，且兩造都有說本票上的金額就是上訴人欠被上訴人的數額。兩造都沒跟伊去地政事務所辦理登記，僅提供辦理所需之資料給伊等情大致相符。參以系爭本票確係上訴人所簽發，且依系爭抵押權之擔保債權額及系爭本票之金額，兩者相同均為165萬元，堪認上訴人確因對被上訴人負有165萬元之借款債務，始簽發系爭本票，並將系爭房地設定最高限額165萬元之抵押予被上訴人，以擔保其對被上訴人尚未清償之債務一節為真正。
⒊雖上訴人主張因顏玉玲所召集之合會遭人倒會，上訴人擬出售
名下另一房屋以給付會款。系爭房地上雖有設定抵押權人為上海銀行之768萬元最高限額抵押權，惟上訴人對上海銀行尚未償還之房屋貸款為5,540,590元，縱上海銀行行使抵押權，系爭房地仍有剩餘價值。上訴人尋找買家、商議價格以出售房屋還款必然需要時間，上訴人因恐系爭房地於此期間遭債權人執行，方告知身為結拜兄弟之被上訴人此事，望能尋得解決辦法。被上訴人向上訴人訛稱其願幫上訴人保住系爭房地，只要上訴人簽立本票，並以系爭房地設定抵押予其，債權人見系爭房地行使抵押權後無剩餘價值，即不會將系爭房地列為執行之標的。因兩造為多年好友，感情深厚，上訴人方不疑有他，使被上訴人擔任系爭抵押權之抵押權人，設定165萬元之抵押權，惟兩造間事實上並無借貸關係存在云云。然查，上訴人就系爭抵押權係為避免遭債權人執行而虛偽設定一節，並未舉證以實其說。又上訴人於80年12月24日以系爭房地為上海銀行債權之擔保，設定擔保債權總金額768萬元之本金最高限額抵押權，已如前述，是系爭房地之價值自80年間起經過10餘年至92年間之價值應已逾768萬元，而設定系爭抵押權時上訴人對上海銀行尚未償還之房屋貸款為5,540,590元，已如前述，則如兩造間確係因上訴人為避免遭債權人執行而虛偽設定系爭抵押權，自應設定高額之抵押權，或至少亦應設定高於2,139,410元〈即7,680,000（系爭房地價值）－5,540,590（上海銀行之抵押價權）＝2,139,410〉，始能達到避免遭債權人執行之目的。
惟系爭抵押權設定之擔保債權僅為165萬元，顯無法達到上訴人所稱避免遭債權人執行之目的，足證其上開主張為不可採。遑論系爭抵押權如係為避免遭債權人執行而虛偽設定，兩造間確無債權債務關係存在，則在無任何債權人聲請執行系爭房地之情況下，上訴人豈有將系爭本票交付被上訴人之理？益證其主張為不可採。
㈢從而，承前所述，系爭抵押權所擔保之165萬元債權既屬存在
，且系爭抵押權之設定亦非虛偽，則上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之法律關係均不存在，自乏所據。
綜上所述，被上訴人抗辯上訴人對其負有165萬元之借款債務
，並以系爭房地設定最高限額165萬元之系爭抵押權，既均屬可採，則上訴人請求確認兩造間就系爭房地，所設定165萬元之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為無理由，不應准許。。從而原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審
酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───┬────┬──────┬──────┐│發票人│票面金額│發票日 │到期日 │├───┼────┼──────┼──────┤│許建福│165萬元 │92年2月20日 │94年2月20日 │└───┴────┴──────┴──────┘