臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1546號上 訴 人 謝華明訴訟代理人 錢炳村律師複 代理 人 謝文郡律師被 上訴 人 謝華光訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師複 代理 人 陳志寧律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
5 年10月13日臺灣新竹地方法院105 年度訴字第421 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於107 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款規定自明。被上訴人於本院追加以繼承及類推適用民法第541條第2項規定，為訴訟標的之備位訴訟（見本院卷第91、124 頁背面），核係基於與原訴同一之基礎事實，應予准許。
二、被上訴人主張：訴外人即兩造之父謝紅金於民國77年1 月11日，購買坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測○○○鄉○○段○○○○○號，下稱系爭土地），因價金新臺幣（下同）149 萬元其中部分為伊所出資，且伊不具自耕農身分，遂由謝紅金代理將伊分得該土地之應有部分3 分之1 ，借名登記為上訴人所有。嗣伊、訴外人即兩造之姊夫黃振德共同出資，與謝紅金在系爭土地上興建未辦理建物所有權第一次登記之鐵皮房屋3 間（門牌號碼為新竹縣○○鄉○○村○ 鄰○○路○○○ 號，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱為系爭房地），亦由謝紅金代理將伊分得該房屋應有部分3 分之1 ，借用上訴人之名義登記為納稅名義人。是伊就系爭房地應有部分3分之1（以下合稱系爭應有部分），各與上訴人間成立借名登記契約。茲以起訴狀之送達，終止該借名登記契約等情，爰類推適用民法第541條第2項規定，求為命上訴人移轉系爭土地所有權應有部分3 分之1，並將系爭房屋應有部分3分之1 之納稅義務人名義變更為伊之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴）。另於本院追加備位之訴主張：謝紅金就系爭房地與上訴人成立之借名登記契約，因謝紅金於104年1 月11 日死亡而消滅，爰依繼承及類推適用民法第541條第2項規定，求為命上訴人將系爭土地所有權移轉予伊及謝紅金之其他繼承人公同共有，並將系爭房屋之納稅義務人名義變更為伊及謝紅金之其他繼承人之判決。
三、上訴人則以：系爭土地係伊出資購買，系爭房屋為伊與謝紅金共同興建，被上訴人均未出資。伊遵照訴外人即兩造之母謝葉清妹要求，始將系爭房屋之租金分配予被上訴人，伊與上訴人就系爭應有部分，未有借名登記契約存在等語，資為抗辯。於本院之上訴及答辯聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）被上訴人追加備位之訴駁回。
四、系爭土地以77年4 月1 日買賣為登記原因，於同年22日登記為上訴人所有；系爭房屋為未辦理建物所有權第一次登記之建物，納稅義務人登記為上訴人；兩造為兄弟，謝紅金於10
4 年1 月11日死亡、謝葉清妹於同年6 月9 日死亡；被上訴人於65年4 月間陸軍軍官學校畢業後擔任軍職，於89年間退伍；黃振德占用部分系爭房屋使用迄今，80年至103 年系爭房屋之房屋稅均由黃振德繳納；非黃振德占用之系爭房屋出租之租金，至104 年12月底前，均由兩造均分等情，為兩造所無異詞（見原審卷第81、55、79頁），並有土地登記簿、新竹縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書、戶籍謄本、畢業證書、退伍令等件可稽（見調解卷第36、16頁、本院卷第114 、88、90頁），堪信為真正。
五、借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，若當事人間未訂立書面契約以保留證據，借名人僅得就客觀事實舉證，如由何人出資、何人使用收益等情形，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。被上訴人主張系爭應有部分係借名登記予上訴人，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）被上訴人主張出資合購系爭土地，並合資興建系爭房屋等節，業據提出謝紅金於77年1 月11日向訴外人冀含忠，以總價149 萬元買受系爭土地之買賣契約書、載明借款人為被上訴人、連帶保證人為黃振德之77年2 月1 日新竹區中小企業銀行股份有限公司龍潭分行借據、支出款項紀錄等件為佐（見調解卷第4 至9 、12至14頁），核與黃振德所證：系爭土地是伊、被上訴人及謝紅金3 人出資，其中第
2 期款80萬元，是謝紅金叫被上訴人去中小企銀借款，伊做擔保，被上訴人係以該借款40萬元為出資。系爭房屋為伊、被上訴人出資，謝紅金出工興建，被上訴人出資大約30多萬元，支出款項紀錄第2 至4 行記載是被上訴人支出之工錢（見原審卷第53頁）；證人蘇謝瑞珍結稱：謝紅金、謝葉清妹說過購買系爭土地，被上訴人有湊錢（見原審卷第75、76頁）各等語相符。再酌諸被上訴人自65年4 月起擔任軍職，應有相當資力可支付興建系爭房屋之費用等節，足認被上訴人確有合購系爭土地及合資興建系爭房屋之事實。上訴人辯稱：系爭土房地之購買及興建，被上訴人均未出資云云，並不足採。
（二）被上訴人可分得系爭房地之比例，依證人黃振德結稱：謝紅金生前說過系爭土地，由兩造各分3 分之1 ，5 個女兒分3 分之1 （見原審卷第54頁）；證人蘇謝瑞珍證述：謝紅金有說過好多次，兩造各1 間，另外1 間給5 個女兒分（見原審卷第76頁）；證人廖謝玉鳳證稱：謝紅金有提到系爭房屋有3 間，兩造各1 間（見原審卷第74頁）等語以察，佐以系爭房地之購買及興建，均由謝紅金出面處理，而黃振德、被上訴人就謝紅金稱：被上訴人可分得系爭房地應有部分3分之1乙事，未曾加以爭執，顯見該3人已合意系爭房地以上開方式分配。準此，被上訴人稱：伊可分得系爭應有部分，自屬有據。
（三）參諸證人葉斯柘、謝信妹各稱：出面向葉斯柘、謝信妹之夫借款者，為謝葉清妹（見原審卷第57、59、60頁）；證人蘇謝瑞珍亦結稱：謝葉清妹向葉斯柘、葉信妹借錢，是為了購買系爭土地（見原審卷第77頁）等情以觀，可見證人葉斯柘、謝信妹之言，不能資為上訴人曾以借款支付購買系爭土地價金之證明。又系爭房屋之納稅義務人雖登記為上訴人，然房屋稅納稅義務人，非必為房屋所有人，且上訴人並未就伊出資興建系爭房屋乙事，舉證以實其說。是以，上訴人稱：系爭土地係伊出資購買，系爭房屋為伊也有共同興建云云，均不足採。
（四）被上訴人固可分得系爭應有部分，然依其當時擔任軍職，並無自耕農身分；黃振德證稱：當時農地要有自耕農才可以登記，上訴人是幫農，所以才登記他的名字（見原審卷第53頁）；上訴人於77年1 月21日取得自耕農身分（見原審卷第85頁）等節，堪認就系爭應有部分及納稅義務人之登記，均由謝紅金代理被上訴人所為。再以上訴人登記取得系爭房地後，其中黃振德占用部分系爭房屋使用迄今，非黃振德占用之系爭房屋出租之租金，至104 年12月底前，由兩造均分等情，參互以觀，顯見系爭房地雖登記予上訴人，惟未否認被上訴人就系爭房地之權利。上訴人對於被上訴人長期均分租金乙事，並未提出合理可信之說明，僅空言稱：伊遵照謝葉清妹之要求，始將出租系爭房屋之部分租金分配予上訴人云云，實難採信。準此，兩造間就系爭應有部分有借名登記之合意，堪予認定。職是，被上訴人主張與上訴人間就系爭應有部分之借名登記契約存在，應可採信。
六、受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541 條第2 項定有明文。而借名登記契約，側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上與委任契約相同，自得類推適用上開規定。被上訴人就系爭應有部分，與上訴人間有借名登記契約，被上訴人業以起訴狀之送達，於105年4 月18日（見調解卷第40頁）終止該借名登記契約，而類推適用民法第541 條第2 項規定為請求，應可採取。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人移轉系爭土地所有權應有部分3 分之1 ，並將系爭房屋應有3 分之1 之納稅義務人名義變更為被上訴人，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至被上訴人於本院追加之備位之訴，係以先位之訴（即於原審之起訴）請求無理由，為備位之訴之停止條件，其先位之訴為有理由，已如前述，自無就該備位之訴為裁判必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 黃明發法 官 林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。