臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1556號上 訴 人 潘姿蓉訴訟代理人 余昇峯律師被 上訴 人 陳根火
陳情芳共 同訴訟代理人 陳文珍上列當事人間請求拆除違建等事件，上訴人對於中華民國105年9月22日臺灣新北地方法院105年度訴字第31號第一審判決提起上訴，本院於106年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第三項關於命上訴人並將挖洞以水泥填平後，於一樓外牆補貼與外牆同款之磁磚部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號（下稱系爭公寓）1、2樓分別係被上訴人陳情芳、陳根火所有，被上訴人取得所有權時間均是民國77年9月1日，上訴人則於104年2月5日取得系爭公寓5樓所有權，其前任屋主未經被上訴人同意，於頂樓增建作套房出租，並因原先建商所提供之30安培電表不敷使用，於1樓公共樓梯間增設2個電表箱（內裝單相三線200安培電表及表前開關，如原審調字卷第21頁第1張照片所示），從1樓公共樓梯間內牆挖洞拉電源線穿過被上訴人陳情芳1樓之外牆（如起訴狀所附第四張照片所示），再從1、2樓外牆拉一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示）連接至台電之接戶點，再由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）。被上訴人於十多年前即已向蘆洲區公所及新北市政府檢舉頂樓違建，市政府拆除大隊稱經費不足排拆中，要被上訴人上法院請求拆除頂樓違建，嗣上訴人購屋後，再於系爭公寓6樓增建陽台落地窗、鐵欄杆及厚度超過6公分以上防火、防壁癌之厚板貼於屋內牆壁增加重量，原先系爭公寓已因921大地震造成傾斜，上訴人又增加重量，加上104年多次劇烈搖晃之地震，導致2樓房屋內、外牆壁崩塌，嚴重影響被上訴人之居住安危。系爭公寓頂樓應為全體建物所有人分別共有，供火災避難逃生用，被上訴人依據民法第767條、第821條之規定，請求上訴人將6樓違建拆除，將頂樓返還被上訴人及其他共有人全體。又為頂樓住戶所增設之2個電表箱設於公共樓梯間，連接至台電接戶點之電源線係經過被上訴人1、2樓外牆，表後線係打洞穿過被上訴人1樓之外牆經過2樓至6樓，如果電線走火發生危險勢必影響被上訴人1、2樓之居住安全，上開電表箱及電線雖非上訴人拉線，惟上訴人為現在之使用者，被上訴人依據所有權排除侵害請求權，請求上訴人將包圍系爭公寓1、2樓外牆之一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示），及由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）拆除。另本於所有權排除侵害請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人將從1樓公共樓梯內牆挖洞穿過被上訴人陳情芳1樓外牆之電源線（如起訴狀所附第四張照片所示）拆除，並將挖洞以水泥填平後，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚。上訴人應將1樓公共樓梯間牆壁所增設的2個電表箱（如調字卷第21頁第一張照片所示）及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關拆除，裝回30安培電表等情，求為命：
㈠上訴人應將系爭公寓頂樓（6樓）如原判決附圖（下稱附圖）斜線Ａ部分所示面積110.41平方公尺之違建拆除，將頂樓還給被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應將包圍系爭公寓1、2樓外牆之一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示），及由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）拆除。㈢上訴人應將從1樓公共樓梯內牆挖洞穿過被上訴人陳情芳1樓外牆之電源線（如起訴狀所附第四張照片所示）拆除，並將挖洞以水泥填平後，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚。㈣上訴人應將1樓公共樓梯間牆壁所增設的2個電表箱（如調字卷第21頁第一張照片所示）及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關拆除，裝回30安培電表之判決〔被上訴人於原審另請求上訴人將2樓前方外牆往上拉至6樓違建之空管（如起訴狀所附第2張照片所示）拆除部分，經原審為被上訴人敗訴判決，未據被上訴人聲明不服，原審判決除該空管部分外，餘均為被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴〕。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭頂樓增建時，有取得全體所有權人之同意，此有經公證人認證之林文建聲明書可證。且增建迄今已近30年，期間未見被上訴人向法院或向相關單位請求拆除，且921大地震後，全體所有權人就系爭公寓之補強工程款分攤達成調解，協議由頂樓增建之人多為分攤，顯見已有默示其分管使用。又被上訴人請求拆除系爭公寓頂樓增建部分，亦屬違反誠信原則及權利濫用之行為。系爭公寓頂樓增建係以水泥磚牆建造，已與主結構附合，如予拆除，反而恐影響建物的結構安全致生危害。上訴人前手住戶於管線設置時，基於用電負荷之安全考量，並避免破壞建物結構，依公寓大廈管理條例第5條、第6條第1項第2款規定，及公寓大廈規約範本第22條第1項第2款規定，電表箱、電源線之設置有其必要性，被上訴人不得拒絕而有容忍之義務等語，資為抗辯。並上訴人聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭公寓1、2樓分別係被上訴人陳情芳、陳根火所有，被上
訴人取得所有權時間均是77年9月1日，上訴人則是同棟30號5樓之所有權人，上訴人取得所有權時間為104年2月5日，30號5樓之前任屋主於頂樓增建作套房出租，原先建商所提供之30安培電表不敷使用，故於1樓公共樓梯間增設2個電表箱（內裝單相三線200安培電表及表前開關），從1樓公共樓梯間內牆挖洞拉電源線穿過被上訴人陳情芳1樓之外牆（如起訴狀所附第四張照片所示），再從1、2樓外牆拉一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示）連接至台電之接戶點，再由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）。
㈡頂樓增建依據新北市三重地政事務所測量結果，如附圖斜線Ａ部分所示面積110.41平方公尺。
四、本院之判斷：被上訴人主張系爭公寓1、2樓分別係被上訴人陳情芳、陳根火所有，上訴人則是系爭公寓5樓所有權人，上訴人前任屋主未經被上訴人同意於頂樓增建，並於1樓公共樓梯間增設電表箱，從1樓公共樓梯間內牆挖洞外拉電源線穿過被上訴人陳情芳所有之1樓外牆後，從1、2樓外牆拉一條橫的電源線連接至台電之接戶點，再由2樓後方外牆往上拉一條表後線至6樓違建，爰依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人將6樓違建拆除，將頂樓返還被上訴人及其他共有人全體；另依所有權排除侵害請求權、侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人拆除系爭橫的電源線、系爭表後線；拆除系爭外拉電源線，並將挖洞以水泥填平後，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚；拆除系爭電表箱及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關，並裝回30安培電表等情，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭公寓頂樓增建部分，將系爭公寓頂樓返還予被上訴人及其他共有人全體，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人拆除系爭橫的電源線、系爭表後線；拆除系爭外拉電源線，並將挖洞以水泥填平後，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚；拆除系爭電表箱及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關，並裝回30安培電表，有無理由？茲分述如下：㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭公寓頂樓增建，將系爭公寓頂
樓返還予被上訴人及其他共有人全體，有無理由？⒈按系爭頂樓平臺，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體
，應由全體住戶共同使用，依98年1月23日修正前民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有。再依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」，是共有人之一人或數人，除經全體共有人同意外，不得任意占用共有物之一部或全部，否則對於他共有人仍屬無權占有。
⒉本件被上訴人主張30號5樓之前任屋主未經被上訴人同意，
於頂樓增建作套房出租，被上訴人於十多年前即已向蘆洲區公所及新北市政府檢舉頂樓違建，市政府拆除大隊稱經費不足排拆中，要被上訴人上法院請求拆除頂樓違建。嗣上訴人購屋後，於6樓又增建陽台落地窗、鐵欄杆及防壁癌、防火之厚度超過六公分以上之厚板貼於屋內牆壁增加重量，原先1樓至6樓已因921大地震造成傾斜，上訴人又增加6樓重量，加上104年多次劇烈搖晃之地震，導致2樓屋內、屋外牆壁崩塌，嚴重影響被上訴人之居住安危。頂樓應為全體建物所有人分別共有，供火災避難逃生用，被上訴人依據民法第767條、第821之規定，請求上訴人將6樓違建拆除，將頂樓返還被上訴人及其他共有人全體等情，業據提出照片10張、臺電蘆洲服務所公文函、臺北縣政府工務局函、臺灣省土木技師公會評估報告書等為證（見調字卷第8至23頁），並經證人李明德（即77年9月購買與系爭頂樓同棟之4樓住戶）證稱：
（問：頂樓增建你知道嗎？）那時候我開計程車，早出晚歸，我是後來才知道。後來就看到上面有增建。（問：要蓋的時候有跟你講嗎？）應該沒有等語（見原審卷第185、186頁）屬實，足見被上訴人主張系爭公寓頂樓增建未經全體共有人同意，自堪信實。
⒊上訴人辯稱：系爭頂樓增建時，有取得全體所有權人之同意
云云，並據提出經公證人認證之林文建聲明書為證。經查，聲明人林文建聲明書固然記載「當時該建物全部的所有權人對各樓層陽台擴建及頂樓增建都有同意，也同意頂樓增建給五樓的使用」，惟此與證人李明德證述不同，李明德為四樓房屋所有人，而林文建並非房屋所有人，自應以李明德之上開證詞為可採。是上訴人提出林文建之聲明書，不能作為系爭頂樓增建時有得到全體共有人同意之有利證據。另據證人鄭再鐘證稱：（問：頂樓施工日期多久？）約兩、三個月，（問：要蓋之前有沒有問其他樓層的人意見？）有，那時問同棟的二、三樓，因為我們兩棟中間有天井，那時候他們提議蓋起來就有房間，所以就請師傅去做。（問：一、四樓沒有問嗎？）是三樓的陳太太（陳秀）去聯繫，一、二樓是同一人所有，頂樓增建是我們兩棟五樓一起蓋，也有徵詢過同意。（問：是你親自去問嗎？）這個我忘記。我在三樓聊天時，他們也知道我在頂樓有加蓋，他們就說後面天井的部分一起蓋起來，我去聯繫幫我做頂樓加蓋的師傅，再做天井的部分。（問：在三樓聊天有哪些人？）被上訴人訴代的父親及三樓的陳秀等語（見原審卷第191頁），從證人鄭再鐘之證詞，無法證明其於增建時有得到被上訴人二人及當時住在四樓李明德之同意。上訴人復以：系爭公寓頂樓增建迄今已近30年，期間未見被上訴人向法院或向相關單位請求拆除，且921大地震後，全體所有權人就系爭公寓之補強工程款分攤達成調解，協議由頂樓增建之人多為分攤，顯見已有默示其分管使用云云，並提出921大地震後，全體所有權人就系爭公寓之補強工程款分攤達成調解之調解書，作為其他樓層所有權人於系爭頂樓增建前已默示同意增建之證據，惟查，調解書成立於89年1月31日（見原審卷第232頁），係針對補強工程款如何分攤而調解，因頂樓增建者加重結構之承重負擔造成房屋傾斜，因而要求頂樓增建者多分攤工程費用，自屬合理，但此與同意頂樓增建究屬二事，自不能以該調解書作為其他樓層所有人已默示同意頂樓之增建。其次，新北市政府違章建築拆除大隊106年4月7日新北拆拆一字第1063152671號函，載明：「……提供本○○○區○○街○○○巷○○號5樓頂於民國77年迄今之民眾以書面或電話檢舉違章建築之相關資料案……經查案址涉及違章建築部分，本大隊前分別業以八八北工使（違）字第12777號、北工拆字第0000000000、0000000000、0000000000號違章建築拆除通知單認定在案，後續將依相關規定辦理」，並檢附上開拆除通知書及民眾以書面或電話檢舉資料（見本院卷第80至91頁），其中新北市政府違章建築拆除大隊於92年6月26日即收受被上訴人之共同訴訟代理人陳文珍之檢舉陳情書（見本院卷第85頁），顯見被上訴人主張其早於92年間即以請求拆除一事非虛，上訴人執此抗辯系爭公寓頂樓增建部分，已有默示其分管使用云云，尚不足採。
⒋上訴人又辯稱：被上訴人請求拆除系爭公寓頂樓增建部分，
亦屬違反誠信原則及權利濫用云云，經查，頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。本件系爭建物依建築師設計僅有5層樓，多蓋1層樓即會增加以下樓層之承載，況系爭建物於921地震後已有傾斜，有臺灣省土木技師公會評估報告第2頁記載「六、……室內架構完好，樑、柱、版、牆經勘查無明顯裂紋。但架構明顯傾斜」、A7頁亦載「建築物整體或部份樓層傾斜（丙、嚴重）」、A9頁則載「有關結構體與大地工程評估，危險分級：需注意」、「有關墜落物與傾倒物非結構體評估，危險分級：需注意」等語，並附有照片供參（見調字卷第14、16、17、19頁），被上訴人復提出2樓房屋內外牆有龜裂之照片在卷可佐（見調字卷第21、22頁、本院卷第77頁），上訴人在頂樓上增建居住，顯非依屋頂平台之性質及構造而為原狀使用，且系爭增建物業經新北市政府違章建築拆除大隊認定為違建，依拆除優先次序處理，有104年3月2日新北拆拆一字第1043032828號函可稽（見原審卷第125頁），足見系爭增建物已違反建築法令之規定亦應拆除，上訴人不受保護之必要。被上訴人慮及生命財產安全，請求上訴人拆除頂樓違建，係屬權利之正當行使，自不能謂被上訴人違反誠信原則及權利濫用。至於上訴人辯稱系爭頂樓增建係以水泥磚牆建造，與建物主結構已附合，如予拆除，恐會影響建物的結構安全云云，此為上訴人應設法委請專業拆除之別一問題，是上訴人聲請函請新北市結構工程技師公會鑑定及通知證人徐騰芳證明無法實施拆除系爭公寓頂樓增建部分，本院認無必要，併此敘明。
⒌系爭公寓頂樓增建未經全體共有人之同意，亦無默示其分管
使用，被上訴人依據民法第821條、第767條第1項請求上訴人拆除如原判決附圖所示之頂樓增建面積110.41平方公尺，將頂樓返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
㈡被上訴人請求上訴人拆除系爭橫的電源線、系爭表後線；拆
除系爭外拉電源線，並將挖洞以水泥填平後，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚；拆除系爭電表箱及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關，並裝回30安培電表，有無理由？⒈被上訴人主張上訴人之前手為頂樓居住者增設之2個電表箱
設於公共樓梯間，連接至台電接戶點之電源線係經過被上訴人1、2樓外牆，表後線係打洞穿過被上訴人1樓之外牆經過2樓至6樓，如果電線走火線係打洞穿過被上訴人1樓之外牆經過2樓至6樓，如果電線走火發生危險勢必影響被上訴人1、2樓之居住安全，上開電表箱及電線雖非上訴人拉線，惟為上訴人使用中，業據提出照片4張為證（見調字卷第8、9頁），並為上訴人所不爭執。參諸被上訴人提出臺灣電力公司臺北西區營業處蘆洲服務所104年2月17日北西蘆字第1040001號函，其主旨載明「請即拆除違規轉供之線路並停止轉供電流，以免發生意外事故」，並說明「……擅將用電線路轉供電流至新北市○○區○○街○○○巷○○號5樓頂加蓋建物使用，與規定不合，極易發生火災、感電等事故」等語（見調字卷第10頁）；且如前述，系爭公寓頂樓之增建，既未經全體共有人之同意而興建，而上訴人為現使用之人，自應將該增建物拆除，則上訴人利用5樓所需要之用電，以原先建商所提供之30安培電表即已足，不需要另外拉線通過被上訴人1、2樓之外牆。又據新北市三重地政事務所人員表示，依據77年當時之法令，1樓公共樓梯間之一半，係屬於1樓所有，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第37頁），系爭外拉電源線從公共樓梯內牆挖洞穿過1樓外牆，已侵害被上訴人陳情芳就1樓之所有權。是被上訴人本於所有權排除侵害請求權，請求上訴人將包圍系爭公寓1、2樓外牆之一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示），及由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）拆除，將從1樓公共樓梯內牆挖洞穿過被上訴人陳情芳1樓外牆之電源線（如起訴狀所附第四張照片所示）拆除，將1樓公共樓梯間牆壁所增設的2個電表箱（如調字卷第21頁照片所示）及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關拆除，裝回30安培電表，為有理由，應予准許。至於1樓外牆電源線拆除後所留之挖洞並非上訴人所為，被上訴人陳情芳請求上訴人並將挖洞以水泥填平後，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚部分，尚屬無據，不應准許。
⒉上訴人辯稱：依公寓大廈管理條例第5條、第6條第1項第2款
規定，及公寓大廈規約範本第22條第1項第2款規定，電表箱、電源線之設置有其必要性，被上訴人不得拒絕而有容忍之義務云云。惟查系爭公寓頂樓既應拆除，則上訴人利用5樓所需要之用電，以原先建商所提供之30安培電表即已足，無需設置管線使用被上訴人1、2樓外牆之必要，是被上訴人自無容忍之義務。上訴人此部分抗辯自不可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人應將系爭公寓頂樓（6樓）如附圖斜線Ａ部分所示、面積110.41平方公尺之違建拆除，將頂樓還給被上訴人及其他共有人全體，上訴人應將包圍前項公寓1、2樓外牆之一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示），及由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）拆除，上訴人應將從1樓公共樓梯內牆挖洞穿過被上訴人陳情芳1樓外牆之電源線（如起訴狀所附第四張照片所示）拆除，上訴人應將1樓公共樓梯間牆壁所增設的2個電表箱（如調字卷第21頁第一張照片所示）及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關拆除，裝回30安培電表部分，洵屬有據，應予准許；至於被上訴人陳情芳請求上訴人並將挖洞以水泥填平，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚部分，為無理由，不應准許。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。