臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1576號上 訴 人 蔡政樺訴訟代理人 楊思勤律師被 上訴人 黃寬達訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
5 年10月17日臺灣基隆地方法院105年度訴字第339號第一審判決提起上訴，本院於106年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落基隆市○○區○○段○○○○○ ○號土地應有部分10000之242及其上1679建號建物即門牌號碼基隆市○○區○○路○段000 號房屋（下稱系爭房地），於民國（下同）86年11月19日，以「買賣」為原因登記為上訴人所有，而相鄰之門牌號碼基隆市○○區○○路○段000 號房屋及其坐落之土地（下稱相鄰房地），原為兩造母親黃秀鳳所有，於104 年12月25日以「贈與」為原因，移轉登記為伊所有。伊自95年6月12日起在系爭房地及相鄰房地經營「寬達機車行」，黃秀鳳則居住系爭房地之閣樓。上訴人於104年9月30日委託訴外人陽豐兆不動產仲介經紀公司（下稱陽豐兆公司）銷售系爭房地，伊知悉後，委託黃秀鳳向上訴人洽談買賣事宜，兩造於104年10月2日口頭達成買賣總價新臺幣（下同）250萬元，分3期付款，頭期款50萬元、交付移轉登記證件100萬元及辦妥移轉登記取得所有權狀100萬元，稅費及賠償陽豐兆公司仲介違約金均由伊負擔之約定（下稱系爭約定），業已合意成立買賣契約在案。兩造於當日上午11時至黃月仙代書事務所簽約付款，黃月仙代書建議伊先行交付頭期款50萬元，書面契約俟上訴人與陽豐兆公司解除或終止委託銷售契約後再簽訂，以免遭罰鉅額違約金，上訴人已當場點收50萬元，嗣經上訴人與陽豐兆公司協議解約金為8萬元，伊委由黃秀鳳交付上訴人，再由上訴人交付陽豐兆公司，陽豐兆公司並開立104年10月5日之統一發票（品項為服務費收入）。惟上訴人遲不辦理移轉登記手續，經伊屢次催促，上訴人竟於104年10月31日以基隆愛三路郵局第354號存證信函要求被上訴人將系爭房地回復原狀，拒絕履約，爰依買賣契約關係，請求上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予伊等語。
二、上訴人則以：兩造就系爭房地口頭成立之系爭約定，需待伊與陽豐兆公司解約後再簽定正式之書面契約即買賣「本約」，且系爭房地屬於不動產之買賣契約，依民法第758條第2項、第166 條之1第1項規定，應以書面為之，是系爭約定僅具有買賣「預約」性質，被上訴人自不得依系爭約定逕行訴請伊移轉登記系爭房地。況被上訴人於104 年10月10日至伊住處，片面變更前開給付條件：其餘200 萬元價款，於系爭房地移轉登記後，由被上訴人以每月1 萬元，扣除黃秀鳳生活費7,000元後，分期給付3,000元，伊不同意變更，當場表示解除系爭約定之意思，不論系爭約定為「預約」或「本約」，均經伊解除在案，被上訴人亦無從據此請求等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服而上訴。
㈠上訴人之聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人之聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項（見本院卷第35頁反面、第36頁）：㈠兩造分別從父、母姓而為同一父母之兄弟關係。
㈡系爭房地於86年11月19日以買賣為原因，辦理所有權登記為
上訴人所有；相鄰房地原為兩造之母黃秀鳳所有，於104年12月25日以贈與為原因，辦理所有權登記為被上訴人所有。
㈢被上訴人於95年6月12日起，在爭爭房地及相鄰房地經營「寬達機車行」，黃秀鳳則居住在系爭房地之閣樓。
㈣上訴人於104年9月30日簽約委託訴外人陽豐兆公司銷售系爭房地。
㈤被上訴人於104年10月2日委託黃秀鳳代理與上訴人洽談系爭
房地之買賣事宜，兩造口頭成立系爭約定，兩造於同日相約在黃月仙代書事務所，上訴人當場業已收受被上訴人交付之頭期款50萬元，兩造並約定書面契約待與陽豐兆公司解除或終止委託銷售契約後再簽訂，以免遭罰鉅額之仲介違約金。㈥上訴人與黃秀鳳嗣與陽豐兆公司洽談解除或終止委託銷售契
約事宜，達成以8萬元作為解約賠償之共識，被上訴人將8萬元委由黃秀鳳交付上訴人，再由上訴人交付陽豐兆公司，陽豐兆公司並開立104年10月5日之統一發票（品項為服務費收入）。
五、本院之判斷：兩造均同意本件上訴後簡化爭點項目（見本院卷第36頁），分述如下：
㈠系爭約定之性質為買賣契約之本約或預約？⒈上訴人援引民法第758條第2項、第166 條之1第1項規定，主
張系爭房地之買賣屬於不動產移轉之「債權契約」，應以書面為之，系爭約定僅為口頭約定，其性質僅為「預約」，而非「本約」云云。然按，民法第758條第2項規定係針對不動產物權得喪變更之法律行為而規範，參照其立法理由：「此所謂書面，係指具備足以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產物權之物權行為之書面而言。」，可知需以書面為之者乃不動產得喪變更之「物權契約」，而非「債權契約」。又按，契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書，固有民法第166條之1第1項規定所明文，惟依民法債編施行法第36條第2項規定，民法第166條之1規定，因尚未經行政院會同司法院另定施行日期而尚未生效，是兩造間就系爭房地所為買賣之「債權契約」即系爭約定，縱僅為口頭之約定，而未以書面為之，尚難憑此即認當然屬於「預約」之性質，上訴人前開主張，顯有誤會，合先敘明。
⒉按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例意旨參照）。次按，不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院80年度台上字第1883號判決意旨參照）。再按，當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字第2396號判決意旨參照）。
⒊經查，上訴人於104年9月30日簽約委託陽豐兆公司銷售系爭
房地；被上訴人於104年10月2日委託黃秀鳳代理與上訴人洽談系爭房地買賣事宜，兩造口頭成立系爭約定，兩造於同日於黃月仙代書事務所，由上訴人當場收受被上訴人交付之頭期款50萬元，並約定書面契約待與陽豐兆公司解除或終止委託銷售契約後再簽訂，以免遭罰鉅額之仲介違約金之事實，詳如前述不爭執事項㈣、㈤所載。兩造間之系爭約定雖已就買賣標的、價金、分期之款項、稅費及賠償陽豐兆公司仲介違約金之負擔達成合意，上訴人並收取定金50萬元在案，然兩造均合意需待上訴人與陽豐兆公司解除或終止委託銷售契約後再行簽訂書面契約，已見前述，顯見兩造間之系爭約定，其真意即在避免成立正式之買賣契約而遭陽豐兆公司據以請求鉅額之違約金，乃約明將來需另行締結系爭房地之買賣書面契約即「本約」，再進一步就系爭房地之具體履行內容而詳為約定，故系爭約定雖已就買賣標的物及價金等事項先為擬定，然僅係作為將來訂立「本約」之張本，旨在使兩造負有成立正式買賣契約之義務，揆諸上開說明，兩造就系爭約定之真意，僅屬買賣之「預約」，而非「本約」。上訴人主張系爭約定僅係買賣系爭房地之「預約」等語，應屬可採。
⒋被上訴人雖抗辯兩造間之系爭約定已就買賣標的物、價金、
定金及付款方法等契約要件達成合意，被上訴人亦依約支付定金50萬元及陽豐兆公司解約金8 萬元在案，性質上屬於「本約」，兩造縱未再簽訂書面契約，亦得依系爭約定履行，黃月仙代書只是建議先與陽豐兆公司處理好再簽書面契約而已，並不影響系爭約定之性質云云（見本院卷第89頁、第96頁反面）。然兩造間均有預見待上訴人與陽豐兆公司解除或終止委託銷售契約後再簽訂書面契約乙節，詳見前述說明，足認兩造除系爭約定外，均合意事後要再另行簽訂書面契約之事實，則兩造就系爭約定之真意，顯難認為即屬「本約」而得直接據此履行雙方買賣之權利義務。又按，因當事人由他方受有定金，依民法第248 條規定，視為成立之契約，究為本約抑係預約，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約（最高法院81年度台上字第480號、83年度台上字第462號判決意旨參照）。
上訴人縱已收受定金50萬元作為頭期款，然參照前述說明，亦可認為視同成立「預約」而已，尚不能逕認兩造間即視同成立「本約」，是被上訴人前述辯解，洵無足採。
㈡上訴人是否於104年10月10日合法解除系爭約定？
查系爭約定乃買賣契約之「預約」，已如前述，揆諸上開說明，上訴人僅負有訂立買賣「本約」之義務而已，被上訴人已無從逕依系爭約定直接請求上訴人辦理系爭房地之移轉登記，則系爭約定是否業經上訴人於104 年10月10日合法解除及兩造就此爭點部分之攻防及舉證，均不影響本件勝敗，本院就此爭點無庸再行審酌。
㈢被上訴人請求上訴人於被上訴人交付200 萬元之同時，將系
爭房地所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？被上訴人無從依系爭約定請求上訴人辦理系爭房地之移轉登記，詳見前述，此項爭點即無再予論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭約定之買賣契約關係，請求上訴人辦理系爭房地所有權之移轉登記，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並為同時履行之諭知，顯有未恰。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。