臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1582號上 訴 人 高碧琪訴訟代理人 林廷隆律師視同上訴人 高碧瑋
高泉欽高碧瑜高碧瑄被 上訴人 高扶宇訴訟代理人 王惠光律師上列當事人間請求返還房地事件，上訴人對於中華民國105年10月14日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於106年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命上訴人應同意將附表一之房地所有權移轉登記予被上訴人部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人高碧琪應於被上訴人以及上訴人高碧瑋、高泉欽、高碧瑜、高碧瑄給付上訴人高碧琪如附表二之本息後，將附表一之房地移轉登記為兩造公同共有；上開房地移轉登記完畢後，上訴人應與被上訴人將附表一之房地移轉登記為被上訴人所有。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，並無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。兩造之母親高陳夜好之繼承人為兩造全體，於高陳夜好死亡後，向上訴人高碧琪（下稱高碧琪）請求返還高陳夜好借名登記財產即附表一之房地，本應由公同共有人全體一同起訴。
但被上訴人係基於債權人之地位代位全體繼承人向高碧琪請求，自得由其一人起訴。又被上訴人於先位聲明請求：上訴人應同意將高碧琪名下附表一之房地所有權移轉登記予被上訴人，既獲原審判決准許，則此義務就高碧琪與高碧瑋、高泉欽、高碧瑜、高碧瑄間，有合一確定之必要，故列此四人為視同上訴人（以下與高碧琪合稱上訴人，分別則稱其名）；被上訴人於備位聲明請求：高碧琪應將附表一之房地移轉登記為兩造公同共有後，上訴人應與被上訴人將附表一之房地移轉登記為被上訴人所有。備位聲明前段，為代位全體繼承人向高碧琪請求，以被上訴人一人為原告，自屬適法，而備位聲明後段，對高碧琪、高碧瑋、高泉欽、高碧瑜、高碧瑄全體為請求，自應列前開五人為上訴人，附此敘明。
二、高碧瑋、高泉欽、高碧瑜、高碧瑄經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造之母親高陳夜好於民國100年8月1日將其所有附表一之房地，在律師及高碧瑄之見證下簽立切結書贈與被上訴人。
嗣高陳夜好未辦理移轉登記即於101年1月6日過世，附表一之房地成為高陳夜好之遺產而為兩造繼承後所公同共有，上訴人為高陳夜好之繼承人，依民法第1148條第1項規定，有將附表一之房地贈與被上訴人之義務。附表一之房地係高陳夜好借用高碧琪名登記並向銀行貸款，高陳夜好繳納房屋價款新臺幣（下同）200多萬元，餘款由被上訴人支付，房屋所有權本屬高陳夜好所有，僅係借用上訴人名義登記，一直以來均由被上訴人居住，而高陳夜好生前已於100年11月19日委任律師發函終止與上訴人間之借名登記關係，然高碧瑋、高泉欽、高碧瑜、高碧瑄為高陳夜好之繼承人，本應為履行贈與契約之義務，向上訴人請求移轉登記，卻未為之，顯怠於行使權利，爰依先位：民法第242條、第179條、類推適用民法第541條第2項規定、及民法第767條、第821條請求高碧琪將系爭房地返還全體共有人。備位：依系爭切結書、贈與契約及繼承之法律關係請求上訴人履行贈與義務等語。並聲明：⑴先位聲明：上訴人應同意將高碧琪名下附表一之房地所有權移轉登記予被上訴人。⑵備位聲明：高碧琪應將附表一之房地移轉登記為兩造公同共有後，上訴人應與被上訴人將附表一之房地移轉登記為被上訴人所有。
二、高碧琪則以：高碧琪已於104年11月間依民法第408條規定，為全體繼承人之利益，以存證信函撤銷附表一之房地贈與契約。高陳夜好就附表一之房地僅贈與高碧琪頭期款180萬元，房屋貸款、房屋裝潢費均由高碧琪繳納，被上訴人之主張與事實不符。
如認附表一之房地係高陳夜好所有並贈與被上訴人，則高碧琪依民法第408條撤銷贈與契約，被上訴人不得向高碧琪請求移轉房地所有權。高陳夜好生前將其所有之新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱512地號土地），應有部分562/3000，以2,809萬元價格出售訴外人高順發，被上訴人以高陳夜好代理人之名義收受價金後，並未將扣除必要費用後尚剩餘之價款2,559萬4,300元分配予各繼承人，且高碧琪曾代墊附表一房地之貸款700萬元，房屋稅、地價稅、火險費、自來水費合計4萬9,840元，裝潢費55萬3,525元，被上訴人自應償還高碧琪，並於被上訴人償還前主張同時履行抗辯權。
另高陳夜好將附表一所示之房地贈與被上訴人，顯違反國軍老舊眷村改建條例第24條第1項之強制規定，被上訴人不得依無效之贈與契約為請求等語。
三、高泉欽則以：我母親卻實有拿1200萬出來，但錢被高扶宇拿去。
四、高碧瑄、高碧瑜、高碧瑋未到場，亦未提出書狀答辯。
五、本件經原審裁判：⑴上訴人應就被繼承人高陳夜好所有如原判決附表一所示之房地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予被上訴人。⑵上訴人應同意將上訴人高碧琪名下如原判決附表二所示房地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人不服原審判決，上訴聲明為：⑴原判決關於「被告應同意將高碧琪名下如附表二所示房地所有權移轉登記予被上訴人」部分及該部分之訴訟費用之判決均廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項（見本院卷第43頁）：
1、高陳夜好於100年8月1日簽立切結書，將附表一之房地贈與被上訴人。
2、高陳夜好於101年1月6日死亡。
3、高扶宇、高碧琪、高碧瑋、高泉欽、高碧瑜、高碧瑄為高陳夜好之繼承人。
4、附表一之房地登記名義人為高碧琪。
5、高碧琪前提起訴訟請求高扶宇將附表一之房地遷讓交還，經士林地方法院101年度訴字第1077號認定附表一之房地除頭期款外，後續貸款係以高陳夜好之資金支付，因高陳夜好無法以自己名義辦理房貸，始借用上訴人高碧琪名義登記，附表一之房地確屬高陳夜好所有，僅係借用高碧琪名義登記而已；且高陳夜好生前未將附表一之房地贈與高碧琪，並已委任莊勝榮律師於100年11月9日發函表示終止與高碧琪間之借名登記契約，而為高碧琪敗訴之判決，高碧琪不服提起上訴，復經本院102年度上易字第397號判決上訴駁回確定。
七、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)附表一之房地為高陳夜好借名登記於高碧琪名下：被上訴人主張附表一之房地為兩造之母親高陳夜借名登記於高碧琪名下等情，為高碧琪否認，茲就此部分爭點分述如下：
1、按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。本件被上訴人主張附表一之房地為高陳夜好借名登記於高碧琪名下等情，既為高碧琪否認，則被上訴人就此有利於己之事實自應負舉證之責任。
2、高陳夜好於100年8月1日簽立切結書，將附表一之房地贈與被上訴人，嗣高陳夜好於101年1月6日死亡，兩造為高陳夜好之繼承人；而附表一房地登記名義人為高碧琪等情，有系爭切結書、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可參（見原審卷第22、23頁、第26-30頁、司北調卷第8頁），此部分事實堪以認定。
3、被上訴人主張附表一之房地為高陳夜好所有，借名登記於高碧琪名下，已經士林地方法院101年度訴字第1077號、本院102年度上易字第397號判決（下稱訴字1077號、上易397號合稱另案遷讓房屋事件）確認無訛。被上訴人在另案遷讓房屋事件主張其於99年5、6月間自兩造母親高陳夜好國泰世華銀行帳戶代為提領200餘萬元，用以支付附表一房地頭期款之事實，為兩造所不爭執，並有國泰世華銀行萬華分行102年11月11日函附取款憑條、規費徵收聯單、100年房屋稅繳款書在卷可按（見訴字1077號卷第18-20頁、第23、24頁；上易397號卷第102-106頁）。又被上訴人於另案遷讓房屋事件主張：高陳夜好自購買附表一房地時起，即將房地所有權狀交伊保管等語，則據其當庭提出房地所有權狀原本為證（見訴字第1077號卷第68頁、第70-74頁），並經高碧瑄、高泉欽證述屬實（見訴字第1077號卷第64頁背面、第66頁背面）堪予憑信。再參以高碧瑄、高泉欽於另案遷讓房屋事件均證稱：附表一房地是媽媽買的，她要跟我哥哥一起住。錢是我母親支出，因為當時現金沒有那麼多，所以只付前面的款項200多萬元，餘款要貸700萬元左右，用高碧琪的人頭去貸款，母親生前有表示要把房屋贈與給被上訴人，還去律師那邊寫切結書，母親在世時，貸款的錢都是以現金給高碧琪，有時候會叫伊去領錢繳貸款等語（見訴字1077號卷第63-67頁）。足見高陳夜好因無法以自己之名義辦理房屋貸款，始將附表一之房地借用高碧琪名義登記，以便於向銀行申請貸款。另高陳夜好生前即與被上訴人共同居住於附表一之房地，高陳夜好死亡後，即由被上訴人居住使用等情，已據高碧瑄在另案遷讓房屋事件陳述明確，並有戶籍謄本、個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見訴字1077號卷第13、66頁）。依上論述，附表一之房地為高陳夜好購買、繳交頭期款以及部分貸款，並持有所有權狀，且自己居住使用，據此可以確認附表一之房地為高陳夜好所有，僅借用高碧琪名義登記之事實。
(二)被上訴人於高陳夜好死亡，附表一之房地借名登記契約終止後，得基於債權人之地位，代位高碧瑋、高泉欽、高碧瑜、高碧瑄等人，請求高碧琪將附表一之房地返還登記為兩造公同共有：
1、按借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，得類推適用民法第549條第1項委任之規定，終止借名契約。借名登記關係消滅後，借名人得請求返還借名登記財產。又債權人認債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號民事判例）。
2、附表一之房地為高陳夜好借用高碧琪之名義登記已如上述，而高陳夜好於生前即以100年11月9日律師函終止借名登記契約，高碧琪則於同年月10日收受，有律師函及回執在卷可稽（見訴字1077號卷第28、29頁），而可以確認，類推適用民法第549條第1項規定，上開借名契約即告終止。
而高陳夜好生前於100年8月1日以切結書與被上訴人訂定贈與契約，將附表一之房地贈與被上訴人等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項1），上訴人基於贈與契約對於高陳夜好有債權存在，高陳夜好之繼承人高碧瑋、高泉欽、高碧瑜、高碧瑄等人，於高陳夜好101年1月6日死亡後，迄本件起訴之104年11月11日，仍未向高碧琪請求返還附表一之房地，怠於行使借名契約終止後返還借名登記財產之權利，被上訴人自得代位高碧瑋、高泉欽、高碧瑜、高碧瑄，向高碧琪請求將附表一之房地返還予兩造公同共有。
3、被上訴人代位高陳夜好之繼承人，請求高碧琪返還借名登記之財產，受領權人為兩造，而非被上訴人個人，故被上訴人先位聲明請求上訴人應同意將附表一之房地所有權移轉登記予被上訴人，未先請求移轉為兩造共有，與請求權之當事人不符，且本件高碧琪之同時履行抗辯亦將失其依附，尚有未洽。自應以被上訴人備位聲明，先將附表一之房地移轉為兩造公同共有較為適法。
(三)高碧琪同時履行抗辯，於附表二之給付範圍內為有理由，本院應就附表二本息為對待給付判決：
1、按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號民事判例）。被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用同時履行抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決（最高法院39年台上字第902號民事判例）。
2、高碧琪抗辯：兩造之母高陳夜好生前出售新北市○○段○○○○號土地價金2,559萬4,300元為被上訴人持有，未分配予其餘繼承人，高碧琪依應繼分比例可分得426萬5,717元，以此與本件被上訴人之請求為同時履行抗辯云云，雖提出土地買賣契約為證（見原審卷第125-133頁）。但上開請求屬於兩造繼承高陳夜好遺產應如何分割之問題，與被上訴人代位行使之借名登記財產返還請求權，並非基於同一之雙務契約而發生，自不得執此行使同時履行抗辯。
3、高碧琪抗辯：高陳夜好購買附表一之房地，僅繳納頭期款200萬元，其餘貸款本金700萬元、利息54萬8,405元、稅費4萬9,840元、房屋裝潢費用55萬3,525元，均由高碧琪支付，被上訴人請求返還房地，伊得就此基於借名契約法律關係之債權，行使同時履行抗辯等語，被上訴人則主張高碧琪不得就此金額為同時履行抗辯，並就高碧琪抗辯之金額有爭執。茲就此部分再分述如下：
⑴被上訴人依借名登記契約關係請求返還借名登記財產，而
附表一之房地基於借名契約登記在高碧琪名下，並以高碧琪為房屋貸款之借款人，高碧琪基於借名契約關係為借名人處理事務，所支出之房貸本息、稅費及房屋裝潢費用，應屬必要費用，得類推民法第546條第1項之規定請求借名人償還，並付自支出時起之利息。在此費用償還請求權，與借名登記財產返還請求權，屬於同一雙務契約而發生之對待給付，高碧琪自得行使同時履行抗辯。
⑵被上訴人就高碧琪主張於高陳夜好生前支出之房屋貸款本息及稅費、裝潢費等有爭執。經查：
①高碧琪抗辯100年12月9日上海商銀房貸帳戶清償之500
萬元為其自有資金支付等語，雖為被上訴人否認。經本院追溯其資金，係來自高碧琪中國信託商銀帳戶（0000000000000000）於同日匯入之500萬元，有上海商銀放款帳卡明細、中國信託商銀存款交易明細在卷可按（見原審卷第106、146頁）；而前開中國信託商銀帳戶之500萬元資金，則來自於高碧琪國泰世華銀行東湖分行帳戶（00000000000）100年11月23日至12月9日所分別匯入之800萬元，而此800萬之資金來源，則為高陳夜好於100年11月8日匯入1,152萬等情，有國泰世華銀行東湖分行函覆之帳戶往來明細表可查（見本院卷第125、126頁）。又高碧琪辯稱上開高陳夜好匯入之1,152萬元，係由高陳夜好贈與每名子女之1,152萬等情，有財政部北區國稅局遺產稅繳清證明書之記載為憑（見原審卷第86頁），核與高陳夜好在另案確認本票債權不存在訴訟（士林地方法院100年度湖家簡字第10號，下稱湖家簡字第10號），分別以言詞及書狀陳明此1,152萬元是出售512-1地號土地後各贈與每名子女之1,152萬元等語相符（見湖家簡字第10號卷第34、35頁），足見高碧琪清償上開500萬元房貸之資金，雖來自於高陳夜好，但高陳夜好既然將上開1,152萬元贈與高碧琪，即成為高碧琪之自有資金。高碧琪以其自有資金清償附表一房地之貸款，屬於因處理借名登記事務所支出之必要費用，而可類推民法第546條第1項規定，請求高陳夜好之繼承人償還，此部分列記如附表二編號1所示。
②高碧琪抗辯在高陳夜好死亡前之其他房屋貸款利息亦
為伊所繳納云云。惟查，證人高碧瑄於另案證稱：母親在世時，貸款的錢都是以現金給高碧琪，她有時候會叫我去幫她領錢，她會講說要繳貸款。我只看過一次母親請傭人拿錢給高碧琪。我曾幫被上訴人匯款給高碧琪，應該是匯到中國信託，我是臨櫃寫匯款單然後拿現金給櫃臺人員等語（見訴字1077號卷第63-66頁）；證人高泉欽亦於另案證稱：系爭房屋貸款是母親拿錢給高碧瑄繳納，有時候叫高碧琪繳等語（見訴字1077號卷第66、67頁）。核以高碧琪上海商銀房貸帳戶，原每月償還本息3萬7千餘元，100年12月9日清償500萬元後始降為1萬餘元，而還款之資金來源，在100年間為高碧琪中國信託商銀帳戶（0000000000000000）約每月匯入3萬8,000元，此有上海商銀房貸帳戶存摺影本可查（見原審卷第40-41頁），而高碧琪上開中國信託商銀帳戶，於100年8月至11月間，每月均有高碧瑄匯入3萬8,000元等情，則有匯款回條及高碧琪中國信託商銀帳戶往來明細可查（見本院卷第85-86頁，原審卷第143、144頁），堪認高碧瑄、高泉欽上開證詞與事實相符，而屬可採。故高碧琪抗辯在高陳夜好死亡前，其他房屋貸款本息亦為伊所清償云云，自無可採。
③高碧琪抗辯伊墊付附表一之房屋裝潢費用55萬3,525元
云云，為被上訴人否認。高碧琪就此雖提出估價單7紙及收據1紙為證（見原審卷第42-45頁）。經查，估價單一般僅為承攬室內裝潢業者在施作前，就裝修費用之概算，與最終結算之裝修費用已有不同，更非付款之憑證，上開7紙估價單，並無相關支付憑證為佐，自不能為高碧琪付款之證明；又觀之上開收據記載：「茲收到汐止高小姐民族五街16號15樓之3定金7,000元。」，從文字上不能確認為裝潢費用，且所記載之地點（此應為施作地點而非付款人之住址），又非附表一之房屋，高碧琪執此主張伊有墊付房屋裝潢費用云云，即無可採。⑶被上訴人就高碧琪主張於高陳夜好死亡後所支出之房屋貸
款本息以及稅費部分，並不爭執。準此，附表二編號2之160萬5,940元、編號3之24萬5,311元房屋貸款，支出日期均在高陳夜好死亡之後，有上海商銀世貿分行放款帳卡明細在卷可按（見原審卷第106-107頁），高碧琪得行使同時履行抗辯。另高碧琪抗辯之代墊之房屋稅、地價稅、保險費合計4萬9,840元（詳如本院卷第169頁民事辯論意旨二狀），除其中之99年7月份之自來水費132元，繳納時間為99年7月27日，在高陳夜好死亡之前，不能確認為高碧琪所繳納外，其餘如附表二編號4代墊之房屋稅、地價稅、保險費合計4萬9,708元（計算式：49,840元－132元＝49,708元），支出日期均在高陳夜好死亡之後，有繳納憑證在卷可稽（見原審卷第88-97頁），高碧琪亦得行使同時履行抗辯。
⑷上開高碧琪得行使同時履行抗辯之金額，列載如附表二編
號1、2、3、4所示。又如附表二之金額，為高碧琪基於借名契約關係為借名人處理事務，所支出之必要費用，得類推民法第546條第1項之規定請求借名人償還，並付自支出時起之利息，而其利息除附表二編號1、2部分自支付之日起算外，另編號3部分被上訴人同意自104年1月15日起算，編號4部分被上訴人同意自104年12月4日起算，均為實際支付日期之後，應屬可採，爰分列其利息起算日如附表二利息起算日欄所示。基上論述，高碧琪基於借名契約關係為附表一之房地代墊之必要費用，即高碧琪得行使同時履行抗辯之數額及利息如附表二所示，則依首揭㈢1說明，本院就被上訴人代位高陳夜好全體繼承人請求高碧琪返還附表一之房地部分，應為對待給付之判決。
(四)被上訴人於附表一之房地返還登記為兩造公同共有後，得請求上訴人將附表一之房地移轉登記為被上訴人所有：
1、 按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約。贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物，民法第406條、第409條第1項前段分別定有明文。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條亦有明文。又被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非經登記不得移轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約後，尚未為移轉登記，而被繼承人即已死亡，則被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移轉登記使受贈人取得所有權，俾贈與發生效力之義務，而被繼承人此項財產上之權利義務，於繼承開始時應由繼承人承受（最高法院51年台上字第2664號判例參照）。
2、附表一之房地既為高陳夜好借名登記在高碧琪名下，於給付如附表二之本息後，被上訴人得代位請求上訴人返還予兩造公同共有，已如前述。又兩造均為高陳夜好之繼承人，高陳夜好生前於100年8月1日簽立切結書，將附表一之房地贈與被上訴人，為兩造所不爭執（見不爭執事項1、3），並有切結書在卷為憑（見原審司北調字卷第8頁），而堪以認定。依前揭說明，被上訴人自得於附表一之房地移轉登記兩造公同共有後，請求上訴人將附表一之房地移轉登記為被上訴人所有。
3、另高碧琪未舉證高陳夜好在死亡前，有撤銷贈與之意或行為，而民法第408條第1項之任意撤銷贈與權，非繼承之標的，高碧琪雖為高陳夜好之繼承人，仍不得行使此撤銷贈與之權利，則其辯稱得依民法第408條第1項規定撤銷贈與契約云云，洵屬無據。
八、綜上所述，被上訴人先位聲明，請求上訴人應同意將上訴人高碧琪名下附表一之房地所有權移轉登記予被上訴人部分，為無理由。原審判命上訴人應同意將上訴人高碧琪名下附表一之房地所有權移轉登記予被上訴人，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人備位聲明，代位全體繼承人依民法第541條第2項規定請求高碧琪將附表一之房地移轉為兩造公同共有，並依系爭切結書、贈與契約及繼承之法律關係，請求上訴人應與被上訴人將附表一之房地移轉登記為被上訴人所有之備位請求，為有理由，應予准許；惟高碧琪所為同時履行之抗辯，於附表二之本息範圍內亦有理由，本院應為對待給付之判決，如主文第三項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳心婷法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。