臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1650號上 訴 人 財團法人台北市三德善會法定代理人 洪山川訴訟代理人 王寶蒞律師
陳亭熹律師王聖輝被 上訴 人 柯慶龍即盈將工程行訴訟代理人 蘇衍維律師複 代理 人 黃伊平律師
曾福卿上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
5 年11月14日臺灣新北地方法院105 年度訴字第173 號第一審判決提起上訴，本院於106 年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人主張：伊係坐落於新北市○○區○○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭141-12地號土地）、00000 地號（下稱系爭133-2 地號土地）之共有人。伊於民國60年間在系爭141-12地號土地上興建天主教三德墓園（下稱三德墓園），並在出入之門口設有大門管制，供特定人即三德公墓之教友及其他地主通行使用，且將非伊所有坐落如原判決附圖131-2（下稱系爭131-2 地號土地）⑴所示面積202 平方公尺之土地（下稱系爭131-2 ⑴部分土地），規劃為聖心一路之範圍。被上訴人雖於96年間向訴外人購買系爭131-2 地號土地，惟三德墓園於60年成立時，即已使用系爭131-2 地號土地通行至對外聯絡道路，除墓園家屬外，更常有不特定人前往拜祭，自屬為供不特定公眾通行之必要，且系爭土地仍為伊繼續使用中，故系爭131-2 ⑴部分土地有公用地役關係存在。縱認伊對上開區域不成立公用地役關係，亦有袋地通行權之問題，蓋若伊由被上訴人所有之系爭131-2地號土地上之A門出入，被上訴人於伊聲請假處分前，即以鐵柱、鐵絲網及鐵鏈將A門附近邊界圍住，致伊無法藉由A門通行至聯外道路；若通行伊與被上訴人之親友（即被上訴人之母柯高梅卿、柯淑婷、柯慶龍）所共有之系爭133-2地號土地之B門出入，在伊聲請假處分前，被上訴人即自恃其及柯家親友為最大勢力地主身份，多次為阻礙通行之行為，並在系爭133-2 地號土地上拉鐵鍊以水泥固定石塊、放置紅色告示板及放置黃柱，阻礙伊及往來行人通行。更有甚者，原審認定可通行之B門，曾遭被上訴人用鐵鍊鎖住電動門，並於門之兩側砌上磚柱，設置突出鋼筋，以阻擋掃墓家屬或第三人出入，現因伊聲請假處分，始得通行，惟將來被上訴人仍能依最大勢力地主之身分為阻礙行為。且出入B 門所經之系爭141-38地號土地為國有土地，伊須經國有財產署同意始能通行。又三德墓園通往B門之道路多處寬度未達4米，而殯葬管理條例第17條第2項規定聯外道路寬度不得小於6公尺，墓園才能為通常使用，且B 門道路沿途坡度嚴峻陡峭，實不利棺材之運送及車輛之進出。故三德墓園對外並無公路可以聯絡，而系爭131-2地號土地上之A門寬度達6 公尺為系爭141-12地號土地唯一適當之聯外道路，且為上訴人墓園獲核准設立與能合法使用之關鍵。爰依公用地役關係及袋地通行權之規定，求為判決確認伊就系爭131-2⑴ 部分土地有通行權存在，被上訴人應將上開土地留作通路供伊通行，不得於上開土地範圍為設置障礙物或其他妨阻伊通行之行為等語。
貳、被上訴人則以：伊所有系爭131-2 地號土地，係伊於96年3月1 日經由買賣取得所有，迄今僅8 年餘，尚未逾20年，自無民法第769 條、第772 條時效完成，而成立公用地役關係之餘地。又新北市政府殯葬管理處104 年6 月26日函文，已載明系爭131-2 地號土地，非屬既成道路，上訴人既於墓園各處擺設告示牌載明「私立天主教三德公墓，純為天主教友安息之墓園，外人請勿擅自進入」等字，亦顯示非供不特定人使用，非屬為供不特定公眾通行之必要，足見上訴人亦承認系爭131-2 地號土地係私地，並非既成道路，而僅係供掃墓通行及工程通行之道路，是以系爭131-2 地號土地絕無可能有公用地役權關係存在。再者，上訴人所有之系爭141-12地號土地，除可經由伊所有系爭131-2地號土地之A門通行於台3 線外,亦可經由其所有之系爭133-2 地號土地，自B門出入，自無請求袋地通行權之必要。又上訴人主張伊曾於系爭133-2 地號土地上架設鐵鏈、水泥固定石塊及放置紅色告示板、放置黃柱等之方式阻礙通行，惟所提照片乃104年3月28日前所拍攝，上訴人於105年1月提起本件訴訟後，伊已無如照片所示之阻礙通行之情事。再者，上訴人為系爭133-2 地號土地之共有人之一，依共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意規定，縱認伊就系爭133-2地號土地之應有部分占有56%，惟在未得上訴人之同意，伊亦不得就特定部分使用收益，自不得謂伊有高度可能再挾地主之身分阻礙其通行等語置辯。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認上訴人就系爭131-2⑴部分土地有通行權存在。㈢被上訴人應將上開土地留作通路，供上訴人通行。㈣被上訴人不得於上開土地範圍為設置障礙物或其他妨阻上訴人通行之行為。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：㈠上訴人係坐落系爭141-12地號土地之所有權人，且為系爭133-2地號土地之共有人。
㈡上訴人於60年間在系爭141-12地號土地上建造三德墓園，並將非其所有系爭131-2 ⑴部分土地規劃為聖心一路之範圍。
三德墓園係私人墓園，於出入之門口設有大門管制，供特定人即三德公墓之教友及其他地主通行使用（見原審卷一第98至104 頁）。
㈢被上訴人於96年3 月1 日購入系爭131-2 地號土地（見原審卷二第20頁）。
㈣系爭131-2 地號土地，經新北市政府養護工程處、新北市政
府地政局、新北市三峽區公所、新北市樹林地政事務所於104年6月18日至現場會勘後，表示該土地門口因設有柵門，非屬新北市○○區○○○○○道路範圍，亦非為新北市政府養護工程處養護之範圍，勘察結果認非屬既成道路（見原審卷一第93至97頁）。
㈤系爭141-12地號土地經由系爭133-2地號土地，再經過141-38地號土地上之B門，可聯絡新北市○○區○○路三段公路。
伍、本院判斷：上訴人主張坐落系爭141-12地號土地之三德墓園，於60年間規劃之初，即將系爭131-2 ⑴部分土地劃入墓園之一部分，並將墓園之大門設置於上開土地上，供不特定之多數人所使用；被上訴人雖於96年間購入系爭131-2 地號土地，然系爭131-2⑴ 部分土地仍繼續供不特定人通行，已成立公用地役關係，上訴人自有通行權存在。縱認系爭131-2⑴部分土地並不成立公用地役關係，然因系爭141-12地號土地對外無聯絡道路，已成為袋地，僅得透過通行系爭131-2⑴部分土地對外通行，爰依民法第787 條第1 項、第2 項前段，請求通行系爭131-2 ⑴部分土地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如後：
一、系爭131-2 ⑴部分土地並無公用地役關係存在：㈠按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行
所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等) 為必要」（大法官會議釋字第400 號解釋理由參照）。次按公用地役權乃為公法上之法律關係，無從本於公用地役權之法律關係，主張就特定土地有私法上之通行權（最高法院87年度台上字第1467號、第2445號判決參照）。又既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，與私法上地役權之性質不同，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為（同院89年度台上字第2500號、86年度台上字第2622號判決意旨參照）。
㈡經查上訴人於60年間建造三德墓園，有法人登記證書1 件可
憑（見原審卷一第57頁），係私人墓園。復查系爭131-2 ⑴部分土地之A 門左下側設有鐵門，可以全部關閉（見原審卷一第215 、84頁），自A 門右下側設有告示牌，記載「私立天主教三德公墓純為天主教友安息之墓園，外人請勿擅自進入。嚴禁燃燒金紙雜物違者送警究辦，墓園全年度開放時間如下：開放時間上午七點半至下午四點半」等字（見原審卷一第99頁），堪認A 門所通往設於系爭131-2 ⑴部分土地上之道路僅供三德墓園之特定教友使用，而非供公眾通行使用。再查系爭131-2 地號之土地，業經新北市政府養護工程處、新北市政府地政局、新北市三峽區公所、新北市樹林地政事務所等機關於104 年6 月18日至現場會勘後，已表示系爭131-2 地號土地之門口因設有柵門，既非屬新北市○○區○○○○○道路範圍，亦非為新北市政府養護工程處養護之範圍，勘察結果認定系爭131-2 地號土地非屬既成道路等情，有新北市政府殯葬管理處104 年6 月26日新北殯政字第1043474704 號函可參（見原審卷一第94至95頁）。則系爭131-2地號土地既非供公眾通行之用，亦不屬於既成道路，顯與前開說明有關公用地役之要件不相符，則上訴人主張系爭131-2地號土地上之道路有公用地役關係存在云云，不足採信。
二、上訴人不得對系爭131-2 ⑴部分土地主張袋地通行權（見附件一所示三德墓園證據清單.Doc電子檔）：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。次按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照）。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。再按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。且民法第787 條第1 項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（同院81年度台上字第2453號、83年度台上字第1606號、95年度台上字第2653號判決意旨參照）。
㈡系爭141-12地號土地係屬袋地：查系爭141-12地號土地與公
路並無適當之聯絡，僅能藉由通行系爭131-2⑴部分土地上之A門，或系爭141-38 地號土地上之B門通往台3線公路（見原審卷一第14頁、第75至76頁、本院卷第71頁）；至通行C門部分，已據被上訴人於本院106年3月23日審理時捨棄主張，見本院卷第263、157頁），堪認系爭141-12地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係屬袋地。次查B門係位於系爭141-38地號土地上，而非位於系爭133-2 地號土地上，且系爭133-2地號土地未與台3線公路相連，須再經由坐落系爭141-38地號土地上之B門始能聯絡台3線公路等情，為兩造所不爭執（見本院卷第119、190頁），是原判決認系爭141-12地號土地可經由系爭133-2地號土地之B門對外通行（見原審判決第11頁倒數第1 行），即有誤認，併予敘明。
㈢本院審酌下列各項因素，認上訴人自其所有系爭141-12地號
土地，經由系爭133-2 地號土地，再經系爭141-38地號土地之B 門通往台3 線公路，為適當之聯絡道路：
⑴上訴人係於60年間建造三德墓園時係以B 門為出入口，並
未建造A 門，此觀68年2 月18日林務局農林航空測量所之空照圖，並未顯示A 門與自A 門連通墓園道路之影像（見本院卷第337 頁，另見附件一第11頁），及上訴人於76年10月1 日始與柯進利簽約建造聖心一路（即A 門通往三德墓園之路名，工程承攬單附於本院第341 至345 頁）等事實，並上訴人亦自承A 門應該是在76年開通等語（見本院卷第383 頁），即可明瞭。足見上訴人自60年起至76年止，在通行A門之聖心一路尚未建造完成前，其所有系爭141-12地號土地雖為袋地，但可經由B門而與公路有適宜之聯絡，而無不能為通常使用之情事，自不得再對其他相鄰土地主張行使袋地通行權。
⑵上訴人雖主張：三德墓園通往B 門之道路，多處寬度未達
4 米，而殯葬管理條例第17條第2 項規定聯外道路寬度不得小於6公尺，故聯外道路寬度至少須達6公尺，墓園才能為通常使用，則寬度達6公尺之A門為系爭141-12地號土地唯一適當之聯外道路，且為該墓園獲核准設立與能合法使用之關鍵云云。惟查：
①按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
土地所有人固得通行周圍地以至公路，但因土地所有人之任意行為所生者，則不得請求通行鄰地，民法第787條第1 項定有明文。查通過被上訴人所有系爭131-2 ⑴部分土地係連接系爭141-39、131-5 地號、使用類別為交通用地之國有地，而上訴人所有系爭141-12地號土地位於系爭131-2⑴部分土地左側，亦與系爭141-39 地號土地相連（見本院卷第25、365頁、原審卷一第74頁），不必通行系爭131-2地號土地，亦與公路有適當之聯絡，上開墓園靠近A門以通行系爭131-2地號土地為便利，係因將原應建造於系爭141-12地號土地之聖心一路建造於他人土地上，始造成自B 門出入較不方便，核係自己之任意行為所造成，自不得再對系爭131-2 地號土地行使通行權。
②次按內政部民政司101 年11月6 日台內民字第10102942
742 號函示：「殯葬管理條例第12條至第16條等規定之聯外道路，係指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道○鄉道○○路系統道路之通道。如殯葬設施基地直接毗鄰、其主要出入口直接通往上開公路系統道路者，毋庸另闢建聯外道路。」而三德墓園基地即系爭141-12地號土地係直接與系爭141-38地號交通用地之國有地相連，並直接連接台3 線省道，有測量圖1 件可稽（見本院卷第119 頁），已難認上訴人有於系爭131-2 ⑴部分土地建造聯外道路之必要，況上開墓園於94年取得臺北縣政府核發非營利法人經營殯葬服務業許可證（見本院卷第447 頁），堪認上開墓園無須通行系爭131-2 地號土地上之A 門，即可為通常使用。是上訴人得准通行A門，與上開墓園能否獲核准設立及能否合法使用，並無關聯。是上訴人此部分之主張，不足採信。
⑶上訴人雖主張三德墓園通往B 門之道路，沿途坡度嚴峻陡
峭，實不利棺材之運送及車輛之進出云云。惟查三德墓園自60 年 起至76年止均以B 門做為出入口，顯見通行B 門並無致墓園不能為通常使用之情事。復查三德墓園於本院審理期間仍有大型靈車與水車從B門進出，有現場照片7紙在卷足憑，且為上訴人所不爭執（見本院卷第273至279頁、第190至191頁）；又A門目前經原法院以104年度全字第178號假處分裁定暫准上訴人通行，且經本院以104年度抗字第2355號裁定駁回被上訴人之抗告確定（見原審卷一第267至272頁），苟B門確實不利棺材運送及車輛進出，衡諸常情，上訴人實無捨A門而不走，而讓大型靈車與水車從B門進出之理，可見B門並無顯示不利棺材運送與車輛進出之情事。況墓園內特定路段坡度陡峭，自A門駕駛車輛至該路段，坡度也不會因此變緩，故特定路段坡度陡峭問題，仍無法藉由通行A門加以克服。是上訴人此部分之主張，亦不可採。
⑷上訴人雖主張被上訴人曾在系爭133-2 地號土地上拉鐵鍊
以水泥固定石塊、放置紅色告示板及放置黃柱，阻礙其及往來行人通行；更有甚者，原審認定可通行之B 門，曾遭被上訴人用鐵鍊鎖住電動門，並於門之兩側砌上磚柱，設置突出鋼筋，以阻擋掃墓家屬或第三人出入，現因其聲請假處分，始得通行，惟將來被上訴人仍能依最大勢力地主之身分為阻礙行為，故通行B 門自非屬適當之聯絡道路云云。經查：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。縱認被上訴人就系爭133-2 地號土地之應有部分占56 %，但在未得上訴人之同意，被上訴人自不得就特定部分使用收益，是被上訴人倘於共有之系爭133-2 地號土地上為任意放置阻礙物之行為，上訴人自得請求其排除，況被上訴人已於本院審理時具狀表示就其對系爭133-2 地號土地之應有部分，同意上訴人經由該地通行
B 門等語（見本院卷第333 、190 頁），尚難謂被上訴人有挾地主身分阻礙上訴人通行之虞，並遽認經由系爭133-2地號土地通行系爭141-38地號土地之B 門，非屬與公路之適當聯絡云云。是上訴人此部分之主張，難認可採。⑸上訴人經由系爭133-2 地號土地，再經系爭141-38地號國
有土地連接台3 線公路，為最符合原始狀態，且侵害鄰地所有人權益最小之方案：經查系爭141-38地號土地為交通用地，且係分割自上訴人所有之系爭141-12地號土地，有土地登記謄本足憑（見本院卷第361 至363 頁），上訴人通行系爭141-38地號土地並無困難。復查系爭133-2 地號土地係位於三德墓園內，為兩造與其他共有人所共有，上訴人亦有使用收益之權，被上訴人並具狀表示就其對系爭133-2 地號土地之應有部分同意上訴人經由該地通行B 門（見本院卷第333 、190 頁）等情，兩造均無爭執。本院審酌上訴人自墓園建造以來，即將牌樓與出入口設於B 門，連續16年來均僅通行B 門，並無不能為通常使用之情形，而系爭133-2 地號土地係位於墓園之內，又係共有，土地共有人較難為有效之利用；至於A門坐落之系爭131-2地號土地係位於墓園之外，且為一人所有，土地所有人較易為有效之利用；而袋地通行權本質上係侵害他人憲法所保障之財產權，如無明顯增進公益，或通行所獲利益高於被侵害人之損害，且能適度補償被侵害人，實不宜輕易剝奪人民憲法上所保障之財產權。則上訴人在其所有系爭141-12地號土地已能為通常使用，又未放棄通行B 門之情形下，自不應准許上訴人通行被上訴人所有之系爭131-2 地號土地。
陸、綜上所述，上訴人依公用地役及袋地通行權之法律關係，請求確認其就系爭131-2 ⑴部分土地有通行權，並請求被上訴人將上開土地留作通路供上訴人通行，且不得於上開土地範圍為設置障礙物或其他妨阻上訴人通行之行為，為無理由，均應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴判決，所持理由雖與本院不同，但結論仍無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫法 官 何君豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
書記官 簡曉君