臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1658號上 訴 人 建洋實業股份有限公司法定代理人 張敏雄訴訟代理人 許献進律師
歐陽佳怡律師被 上 訴人 呂陳玉女訴訟代理人 張睿文律師複 代 理人 蕭聖澄律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國105 年11月21日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第2268號第一審判決提起上訴，本院於106 年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項定有明文。經查原審於民國105 年6 月13日行言詞辯論程序，嗣於105 年11月21日以上訴人之訴顯無理由，不經言詞辯論駁回上訴人之訴及其假執行之聲請（見原審卷第37至39頁），違反民事訴訟法第249條第2項規定，第一審訴訟程序雖有重大瑕疵，然兩造同意由本院就本事件為裁判（見本院卷第63頁），自應由本院自為判決，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463 條準用第256條定有明文。經查上訴人於原審起訴請求被上訴人將所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○街○ 號房屋交付予其拆除，嗣於106 年5 月26日具狀變更聲明為：被上訴人應將坐落同地段332 、318-2、318-4 及331-9地號土地（下稱系爭332地號等4筆土地）上之前開房屋及如附圖所示雨遮甲、乙部分（此乃附合而成該屋之一部分，合稱系爭房屋）交付予其拆除，核其訴求均在被上訴人將系爭房屋交其拆除，屬不變更訴訟標的，而更正並確定系爭房屋坐落位置之事實上陳述，揆諸首揭規定，非訴之變更或追加，併予敘明。
貳、上訴人主張：伊擬具「變更臺北市○○區○○段○○段000地號等43筆土地都市更新事業計畫及擬訂權利變更計畫案」（下稱「系爭都更計畫案」），採取協議合建方式實施都市更新，取得更新單元範圍內私有土地總面積及私有合法建築物總樓地板面積均超過4/5 之同意，符合都市更新條例（下稱都更條例）第25條之1 前段規定之標準，並向臺北市政府申請都市更新事業計畫及權利變換計畫獲准實施。惟被上訴人不同意參與協議合建，伊乃依都更條例第25條之1 規定，選擇以權利變換方式實施，並於權利變更計畫核定後，依都更條例第36條第1 項規定，就系爭都更計畫案權利變換範圍內應自行拆除遷移之土地改良物，自101 年11月16日起至同年12月15日公告於中正區龍興里公佈欄，自無占有該屋之合法權源，伊已先後函催被上訴人自行拆屋，騰空該屋交伊拆除，卻未獲置理。爰依都更條例第36條第1項、民法第179條規定，求為判命被上訴人應將系爭房屋交付予伊拆除等語。
參、被上訴人則辯以：都更條例屬公法性質，其內有關人民之權利皆屬於公法事件，普通法院並無受理之權限，上訴人不得逕依都更條例第36條第1 項之規定請求普通法院為私法判決。況都更條例草案已將第25條之1 刪除，且系爭都更計畫案之權利變換，上訴人採將參與協議合建者視為一選配單元，由上訴人代表與其他權利變換關係人一併辦理選配作業，且就協議合建部分之所有權人更新前、後之價值均不提供，顯然對伊不公平。尤其上訴人僅係利用都市更新程序，整合土地後再將之轉手予其他建設公司，迄未說明與其合作之建設公司，自不應許其起訴請求將系爭房屋交其拆除。又伊係因上訴人不按權利變換方式計算找補金額，致伊無力負擔，始不願意參與協議合建，並非阻撓都更計畫之實施。再者，伊為系爭房屋之所有權人，縱因都更條例之規定限制伊不得改建，亦不影響伊占有使用收益系爭房屋與土地之權限，自無不當得利可言等語。
肆、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應將系爭房屋交付予上訴人拆除；並陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
伍、兩造不爭執之事項：
一、上訴人係都市更新事業實施者，擬具系爭都更計畫案，採取協議合建及權利變換方式實施都市更新，取得更新單元範圍內私有土地總面積97.05%、私有合法建築物總樓地板面積98.20%之同意，均超過4/5之同意，符合都更條例第25條之1前段規定之標準。上訴人乃申請都市更新事業計畫及權利變換計畫，業經臺北市政府於101 年11月15日以府都新字第10132006502號函准予核定實施（見原審卷第10至11頁，原證3）。
二、被上訴人未參與協議合建，上訴人依都更條例第25條之1 規定，選擇以權利變換方式實施之，並於權利變更計畫核定後，依都更條例第36條第1 項規定，就系爭都更計畫案權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，自101 年11月16日起至同年12月15日公告（見原審卷第12頁、第72至75頁，原證
4、原證12、原證13）。
三、被上訴人所有系爭房屋位於前開應行拆除遷移之範圍。
四、上訴人於105 年4 月16日以臺北信維郵局第006143號存證信函催告被上訴人於文到10日內騰空系爭房屋，並交與上訴人完成拆除作業（見原審卷第14至17頁）；復於105年5 月6日以臺北信維郵局第006755號存證信函催告被上訴人於文到30日內完成騰空並交付與上訴人拆除（見原審卷第22至26頁）。
陸、相關法律規範之說明：
一、都更條例第25條之1 之法律性質：㈠按「以協議合建方式實施都市更新事業，未能依前條第一項
取得全體土地及合法建築物所有權人同意者，得經更新單元範圍內私有土地總面積及私有合法建築物總樓地板面積均超過五分之四之同意，就達成合建協議部分，以協議合建方式實施之。對於不願參與協議合建之土地及合法建築物，得以權利變換方式實施之，或由實施者協議價購；協議不成立者，得由實施者檢具協議合建及協議價購之條件、協議過程等相關文件，按徵收補償金額預繳承買價款，申請該管直轄市、縣（市）主管機關徵收後，讓售予實施者。」都更條例第25條之1 定有明文。前開法條所謂之權利變換，乃於以協議合建方式實施都市更新事業，而無法取得全體土地及合建建築物所有權人同意之場合，採用多數決之方式強制不願意參與協議合建戶共同參與都市更新事業，於都市更新事業計畫實施完成後，按其更新前權利價值比例，分配更新後建築物及其土地的應有部分或權利金。
㈡次按以多數決方式強制不願意參與協議合建戶共同參與都市
更新事業，性質上與公寓大廈管理條例第13、14條及第31條得以多數決要求強制出讓區分所有權之規定相類，均屬私權法律關係之規範。公寓大廈管理條例第14條第1 項規定，有同法第13條第2 款（公寓大廈嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞者）、或第3 款（公寓大廈因地震、水災、風災、火災或其他重大事變，肇致危害公共安全者）所定情形之一，經區分所有權人會議決議重建時，區分所有權人不同意決議又不出讓區分所有權或同意後不依決議履行其義務者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分。可見公寓大廈透過多數決方式重建，係屬私法關係，如有未依決議履行者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命區分所有權人出讓。㈢公寓大廈管理條例第14條第1 項雖未規定同條第1 款（公寓
大廈配合都市更新計畫而實施重建者），經區分所有權人會議決議重建時，區分所有權人不同意決議又不出讓區分所有權或同意後不依決議履行其義務者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分。此乃因公寓大廈配合都市更新計畫而實施重建，並非由公寓大廈管理負責人或管理委員會為之，而係由都市更新事業實施者為之，公寓大廈配合都市更新計畫而實施重建，應依都更條例相關規定實施使然，不得以公寓大廈管理條例無得向普通法院提起救濟之規定，即可遽謂私人以權利變換方式進行都市更新事業之本質為公法關係。
㈣都更條例第25條之1 雖規定，都市更新事業實施者以協議價
購之方式，對於不願意參與協議合建戶共同參與都市更新，而協議價購不成立時，實施者得申請主管機關徵收後讓售予實施者，以公權力介入私權紛爭，致有混淆私辦都市更新私法本質之情事。惟106 年5 月16日內政部報行政院版之都更條例修正草案，已刪除主管機關得強制徵收不願意參與協議合建戶之所有權，並讓售與實施者之規定，修正理由為「多數同意協議合建，對於少數不同意協議合建時，刪除實施者得申請主管機關徵收不同意協議合建之所有權，並讓售與實施者之規定，以避免有政府協助建商強制徵收民地之質疑。而對於少數不同意協議合建者，則以權利變換強制分配方式，確保民眾權益。」（見本院卷第556 頁）使現行都更條例第25條之1規定完全回歸私法關係。
二、都更條例第36條第1項之法律性質：㈠按「權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者
公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期三十日內自行拆除或遷移；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄市、縣（市）主管機關代為之，直轄市、縣（市）主管機關有代為拆除或遷移之義務；直轄市、縣（市）主管機關並應訂定期限辦理強制拆除或遷移，期限以六個月為限。其因情形特殊有正當理由者，得報經中央主管機關核准延長六個月，並以二次為限。但應拆除或遷移之土地改良物為政府代管或法院強制執行者，實施者應於拆除或遷移前，通知代管機關或執行法院為必要之處理。」都更條例第36條第1 項定有明文。可知權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，所有權人、管理人或使用人負有自行拆除與遷移之義務，屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為，或請求主管機關代為之。故於應行拆除遷移戶所有權人、管理人或使用人未自行拆除或遷移之場合，實施者雖得請求主管機關代為之，但亦得不請求主管機關代為之，而自行代為拆除或遷移，即採多管道協助之立法例。於私人辦理都市更新之場合，實施者代為拆除或遷移之權利，係為實施都市更新而為之私權經濟行為，並非本於國家高權之公權力行使，如有爭議，當非行政法院審判權之行使範圍，而應由普通法院救濟。
㈡私人辦理都市更新之雙階法律關係：按私人依都更條例第25
條之1 規定以權利變換方式辦理都市更新時，除須經多數決外，尚須由實施者擬訂都市更新事業計畫送當地直轄市、縣（市）主管機關審議通過後核定發布實施，蓋都市更新具有公益性，須經過國家高權審議通過，屬政府之行政處分，且政府後續尚須依都更條例第55條、第57條規定負監督、檢查之責，故為多階行政程序，為私辦都市更新之成立或權利保護要件。法制上由行政處分做為私權之成立或保護要件者，不可勝數，例如：法人以登記為成立要件，商標以登記為權利保護要件。法人未辦理設立登記雖不具法人格，然仍可視其情即構成非法人團體，而商標未經登記，原則上雖不保護，但如為著名商標則例外予以保護（商標法第70條參照），可見私權法律關係不因前階段需行政處分介入而變更私權之本質。私人以權利變換方式辦理都市更新，於主管機關審議核定後，即課予私人為履行都市更新所必要之義務或賦予實行權利之手段，如都更條例第36條第1 項課予不願意參加合建者自行遷移拆除之義務，或賦予實施者代為拆除之權利，此項權利義務自非公法上之權利義務關係，如同公寓大廈管理條例第13條、第14條及第31條規定得以多數決要求強制出讓區分所有權，及規定得由管理委員會向法院起訴，係屬私法上之權利，則都更條例第36條第1 項規定賦予實施者得以都市更新計畫審議通過核定為由訴請代為拆屋，亦為私法上之權利，如有爭議，自得訴請普通法院救濟。
㈢實施者得請求主管機關代為拆除，並不變更都更條例第36條
第1 項規定實施者得代為拆除為私法關係之本質：承前所述，都更條例第36條之「代拆」，應屬私法關係。雖實施者亦得請求主管機關代為拆除，然與著作權法第90條之1 第1 項規定：「著作權人或製版權人對輸入或輸出侵害其著作權或製版權之物者，得申請海關先予查扣。」相類，乃賦予私人得請求行政機關施予行政處分保障或實現其權利，並不變更私辦都市更新或著作權之私法本質。如實施者不請求主管機關代為拆除，而選擇自行代為拆除，即與著作財產權人不請求海關查扣，而請求普通法院為暫時狀態處分無異，普通法院並無拒絕受理之正當理由。
三、普通法院受理實施者依都更條例第36條第1 項之規定請求交付房屋代拆應審酌事項：
㈠按106年5月16日內政部報行政院版之都更條例修正草案現行
條文第36條修正說明記載：「……二、權利變換計畫經主管機關核定發布實施，即對範圍內相對人、關係人及行政機關產生規制效力，應行拆除或遷移之土地改良物應自行拆除；屆期不拆除者，除已由所有權人同意由實施者代為拆遷外，應由實施者先行協調，並檢具協調紀錄請求直轄市、縣（市）主管機關代為執行，爰修正第一項前段規定。……三、增訂第二項，規定直轄市、縣（市）主管機關受實施者依前項請求代為執行時，僅就執行之期日、方式及安置事項予以調處。調處結果係主管機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果，相關權利人認調處結果違法者，得依法提起行政救濟，以兼顧計畫之執行與人民權益之維護。四、現行條文第二項有關土地改良物價值及建築物殘餘價值之查定，以及補償金額有異議時，由地方主管機關核定之規定，遞移為修正條文第四項。另規定補償金額由專業估價者查估後評定之，及其發給期間。」亦提出草案修正實施者請求主管機關代為執行拆除，而相關權利人認調處結果違法，得依法提起行政救濟之規定。則實施者向普通法院提起救濟，普通法院自應採不低於行政法院審查密度之標準，保障不願意參加合建戶之居住與財產權，以符合憲法第10條、第15條之意旨。蓋實施者因主管機關審議通過核定都市更新計畫而取得私法上之代拆權利，具有實現公益目的之機能，為抽象法律概念，須受司法審查，符合相關行政程序原則，始得行使。
㈡次按私人以權利變換方式實施都市更新，不願意參加合建戶
之反對意願既為多數決所取代，就權利變換應分配所有權利即應與同意協議合建戶無異，實施者應本諸公平與平等原則保障不願意參加合建戶之權利分配，不得對於不願意參加合建戶施予差別或歧視性待遇，或不當限制不願意參加合建戶之權利分配選擇權。又都市更新具有公益性，實施者應本諸整體規劃與公開透明原則，以公開聽證程序確保溝通及資訊透明，並以強制拆遷為最後手段，非不得已不得採行，以兼顧居住正義、財產權保障與公共利益之調和。質言之，僅多數決尚無法使強制參與都市更新取得正當性，蓋都市更新計畫具有公益性，強制代為拆遷房屋自須符合平等、整體開發、公開透明、最後手段性與正當程序保護原則，始得為之。例如：㈠不得於公開聽證程序上拒絕揭露資訊，違反公開透明原則，㈡不得未覓妥建設公司著手動工前即先行拆除房屋，違反最後手段性原則，㈢不得未著手計畫同意合建者之房屋，而先針對不願意參加合建者之房屋先拆除，㈣不得按同意協議合建戶與不願意參加合建戶劃分群組，讓同意協議合建戶先選擇特定區域之樓層，而僅准許不願意參加合建戶選擇為同意協議合建戶保留以外之少數餘戶（以上兩者違反平等原則）。否則，都市更新計畫雖經核准，然既有得撤銷之事由存在，或足以阻卻執行之事由，應認實施者行使都更條例第36條第1 項規定代拆權利之要件尚未符合，而不得行使。
柒、本院判斷：上訴人主張系爭房屋坐落於系爭都更計畫案權利變換範圍內，被上訴人拒絕依法自行拆除遷移，其依都更條例第36條第1項、民法第179條規定，自得訴請被上訴人將系爭房屋交付其代為拆除等語；惟為被上訴人所否認，辯以：都更條例第36條第1 項所規定實施者代為拆除遷移之權利，係屬公法上權利，實施者不得向普通法院提起訴訟，又系爭都更計畫案雖經臺北市政府核定，但其未喪失所有權或使用收益權能，不構成不當得利，另上訴人未提供協議合建部分之所有權人更新前後價值，亦不告知合作之建設公司，即高估其找補金額為2580萬3906元，並訴請代拆系爭房屋，自不應准許等語。茲分項述之：
一、上訴人依都更條例第36條第1 項規定請求被上訴人交付系爭房屋以代為拆除部分：
㈠按都更條例第36條第1 項規定賦予實施者代不願意參加合建
戶拆屋之權利，係屬私法上之權利，不願意參加合建戶拒絕自行拆除或遷移，實施者自得向普通法院訴請不願意參加合建戶將房屋交付予其拆除等情，已如前揭陸、二所述。被上訴人抗辯都更條例第36條第1 項規定係屬公法上之權利，普通法院無審判權云云，並無可採。
㈡上訴人雖得向普通法院訴請被上訴人交付系爭房屋代為拆除
，惟依上說明，被上訴人仍受正當法律程序之保障，普通法院亦得審查系爭都更計畫案核定之有效性與上訴人訴請代拆之妥當性與必要性。茲分項述之：
⒈上訴人於100 年7 月27日就系爭都更計畫案所召開公聽會不
符正當程序保障原則：查100 年7 月27日之公聽會上不願意參與合建戶辜秀鳳提問：「估算的權利價格，已協議合建部分的價值皆隱匿，是否可將所有的人的權利價值列出來，如此我們才可知道我們的價值是否有被低估。」上訴人則回應：「本案實施方式係採都更條例第25條之1 實施之，故有關所有權人更新前、後之價值及選配作業部分，為顧及所有權人之公平性，參與協議合建者視為一選配單元，由實施者代表與其他權利變換關係人一併辦理選配作業，故有關協議合建部分所有權人更新前、後之價值，恕無法明確提列之。」有會議記錄足憑（見本院卷第111 頁）。因上訴人拒絕於公聽會提出協議合建戶之權利價格，被上訴人即無法知悉其權利價值是否被低估，與上訴人估算被上訴人找補金額為2580萬3906元是否合理，並據以判斷上訴人有無違反平等原則，或給予被上訴人歧視性待遇，自難認符合正當法律程序原則（參前揭陸、三、㈡所述）。
⒉上訴人請求代為拆除系爭房屋不符最後手段性原則：按「依
權利變換計畫申請建築執照，得以實施者名義為之，並免檢附土地、建物及他項權利證明文件。」、「都市更新案實施者申請建造執照，其法規之適用，以擬定都市更新事業計畫報核日為準，並應自擬定都市更新事業計畫經核定之日起二年內為之。以權利變換計畫實施，且其權利變換計畫與都市更新事業計畫分別報核者，得依前項規定延長一年。」都更條例第34條、第61條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。可見私人以權利變換方式辦理都市更新事業，不僅不願意參加合建戶有自行拆除之義務，實施者亦有取得建造執照之義務。而系爭都更計畫案自101 年11月15日准予核定實施，上訴人自認迄今仍未取得建造執照等語（見本院卷第593、595頁），且對於被上訴人抗辯上訴人僅係利用都市更新程序，整合土地後再將之轉手予其他建設公司，迄未說明與其合作之建設公司乙節，上訴人亦無法自圓其說，更未提供建設公司之名單，已有可議，縱令拆除系爭房屋，亦無法立即實施系爭都更計畫案，則上訴人於未取得建造執照前即訴請被上訴人交付系爭房屋予其代為拆除，並不符合最後手段性原則（參前揭陸、三、㈡所述）。
⒊綜上所述，上訴人未於系爭都更計畫案公聽會上充分揭露權
利變換價值估算之標準，亦未依都更條例第61條之1 之規定於法定期限內取得建造執照，違反正當程序與最後手段性原則，其於符合前揭程序前，尚不得行使都更條例第36條第1項規定代為拆除之權利。則上訴人依都更條例第36條第1 項規定請求代拆系爭房屋，為無理由，不應准許。
二、上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人交付系爭房屋以代為拆除部分：
㈠按土地徵收經核准公告，僅對土地所有人或其他土地權利人
對土地權利之行使發生受限制之效果，並未使原權利人喪失土地所有權或其他權利，亦即被徵收之土地僅權利狀態遭凍結，權利尚未消滅，須待徵收補償費發放完竣，且土地需用人取得土地所有權時，原土地所有權及其上之其他權利隨之歸於消滅，則在此之前，原土地所有人自得合法使用與收益被徵收之土地。次按都更條例第25條之1 規定協議合建未取得全體同意時，得以多數決之方式強制對不願意參加合建者，選擇以權利變換或協議價購之方式實施；以協議價購方式實施都市更新事業時，如協議價購不成立，實施者得請求主管機關徵收；於主管機關徵收土地之場合，於補償費尚未發放完竣前，原土地所有人僅權利之行使受限，並未喪失使用與收益權限，則都市更新計畫之核定更不可能使不願意參加合建戶喪失對土地與建物之使用與收益權限，法理至明。則上訴人主張系爭都更計畫案一經臺北市政府核定，被上訴人即喪失系爭房屋之使用收益權云云，於法無據，並無可採。㈡次按無權占有土地所生之不當得利，除受益人無法律上之原
因受有利益外，尚須以他人受有損害為要件。查被上訴人占有使用系爭房屋係基於所有權，有法律上之原因，而上訴人亦無占有使用系爭房屋之權限，被上訴人占有使用系爭房屋難認上訴人受有何損害，且上訴人亦未能舉證其因被上訴人占有使用系爭房屋受有何法律上權益之損害，則其依民法第
179 條規定請求被上訴人交付系爭房屋予其拆除，亦乏所據。
捌、從而，上訴人依都更條例第36條第1 項、民法第179 條規定，請求被上訴人將系爭房屋交付予其拆除，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，但結論仍無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
書記官 簡曉君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。