臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1663號上 訴 人 陳麗蘭
陳麗卿上 一 人訴訟代理人 廖世嘉上 二 人訴訟代理人 羅明宏律師被 上 訴人 陳光明
陳光清陳采玲林秀英魏煥昇魏惠秋魏惠萍追 加 被告 林春良被 上 訴人兼 上 八人訴訟代理人 林西全上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
105 年10月14日臺灣宜蘭地方法院104 年度訴字第438 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及追加被告，本院於106 年6 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應就被繼承人林阿祥於坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地上所設定，權利範圍全部，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國三十八年第０００三七五號收件，民國三十九年九月一日登記之地上權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後將該地上權登記予以塗銷。
被上訴人及追加被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地上之建物及附屬設施（門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號）如附圖a1、a2、a3所示面積一五七點六八平方公尺範圍拆除，並將前開土地返還上訴人及其他共有人全體。
第一、二審訴訟費用（含追加部分）均由被上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人及追加被告負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第5 款定有明文。上訴人於原審依民法第767 條第1 項規定，起訴請求㈠被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上所設定，權利人林阿祥，權利範圍全部，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國38年第000375號收件，民國39年9月1日登記之地上權（下稱系爭地上權）登記予以塗銷；㈡被上訴人應將坐落系爭土地上之建物及附屬設施（門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號）如附圖編號a1、a2、a3所示面積157.68平方公尺範圍（下稱系爭房屋）拆除，並將上開土地返還上訴人及其他共有人全體等語（見原審卷一第262頁）；嗣於106年6月1日本院審理中具狀就前揭㈠部分，追加請求被上訴人應先辦理系爭地上權之繼承登記，再為塗銷地上權登記，顯係基於訴訟經濟所為，且與其原起訴請求塗銷系爭地上權登記之基礎事實同一；上訴人並追加系爭房地共有人林春良為被告，求為判命被上訴人與林春良（下合稱林西全等9 人，單指其一，逕稱其名）應將系爭房屋拆除，並將所占系爭土地返還上訴人及其他共有人全體（見本院卷第462 頁），核與首揭規定相符，應予准許。又上訴人就訴請林西全等9 人拆屋還地部分，於本院審理中增列依民法第821條之規定而為請求（見本院卷第508頁），僅屬補充法律上之陳述，非為訴之追加，依民事訴訟法第463 條準用第256條之規定，自應准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊等為系爭土地共有人之一，系爭土地前由訴外人林阿祥於38年間設定系爭地上權，林阿祥死亡後，被上訴人為其繼承人。依系爭地上權設定聲請文件所載，係訴外人陳進寶以義務代管人身分，與林阿祥訂立契約並會同提出系爭地上權登記之聲請。然陳進寶未獲得全體土地共有人委任代管土地，林阿祥與陳進寶會同聲請設定系爭地上權登記，自有無效之原因。縱令地上權人得單獨聲請地上權登記，依土地登記規則第17條、第26條、第32條、第38條規定，亦須陳明「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」，且取得鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證聲請人所述「不能覓致義務人共同聲請登記」、「不能提出證明登記原因文件」、「不能提出土地權利書狀」等情事。乃林阿祥聲請系爭地上權登記，僅提出鄉長出具之證明書、建築改良物情形填報表及他項權利登記聲請書之證明文件，並未提出地上權契約，亦未提繳鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證，與單獨聲請地上權登記要件不符。況單獨聲請地上權登記須以建物基地使用人與基地所有權人訂有租賃契約為前提，然林阿祥與系爭土地共有人間並無土地租賃關係存在，其自無從單獨聲請系爭地上權登記。是系爭地上權登記存有前述無效之原因，而林阿祥已死亡，被上訴人既為其繼承人，伊等自得訴請被上訴人塗銷系爭地上權登記。又系爭房屋於60年間由林阿祥、林西全、林春良與訴外人陳林阿杏出資重建所共有，林阿祥死亡後，其應有部分由被上訴人共同繼承，陳林阿杏死亡後，其應有部分由陳光明、陳光清、陳采玲共同繼承，亦即系爭房屋現由林西全等9人所共有。而系爭地上權登記係屬無效，林西全等9人又無占有系爭土地之正當權源。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求判命：㈠被上訴人應將系爭地上權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登記；㈡林西全等9人應將系爭房屋拆除，將所占系爭土地返還上訴人及其他共有人全體等語。
三、林西全等9 人則以：林阿祥於38年11月24日與陳進寶簽訂土地租用契約（下稱系爭租約），並檢附證明文件，會同向地政事務所聲請地上權登記，經地政事務所核准合法登記，並無證明文件有瑕疵之情形，上訴人稱無地上權契約存在云云，並非事實。且系爭地上權經合法登記在案，具有民法第759條之1、土地法第43條規定之絕對效力。又系爭地上權之設立目的在於建築使用，林阿祥取得系爭地上權之同時，亦取得住家宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號之所有權登記，持續以行使地上權之意思繼續使用系爭土地，雖於60年間拆除原土角厝，與其子女林西全、林春良（已出養）、陳林阿杏共同出資，徵得陳進寶同意，重建為目前木石磚造之系爭房屋，然依民法第841條規定，系爭地上權並不因原建物之滅失而消滅。系爭房屋目前由林西全使用中，系爭地上權設立之目的仍存在，亦非無效。縱令系爭地上權登記無效，林西全等9人亦因和平、公然、繼續占有系爭土地而取得地上權。上訴人以系爭地上權無效為由請求被上訴人塗銷系爭地上權登記、並與林春良共同拆屋還地云云，均無理由。又林西全等9人占用系爭土地建造系爭房屋60年以上，上訴人未有反對之意思表示，亦足認兩造就設定系爭地上權已達成意思表示之合致而生效。即使系爭地上權設定無效，惟上訴人漠視系爭房屋長期存在之事實，遽請求伊等塗銷系爭地上權登記及拆屋還地，亦有民法第148條權利濫用之情事，應不許之等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經追加後之聲明為：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應辦理系爭地上權繼承登記，並於辦竣後塗銷系爭地上權登記；㈢林西全等9 人應將系爭房屋拆除，將所占系爭土地返還上訴人及其他共有人全體等語。林西全等9 人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地（即宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地，重測前
三塊厝段129地號）於35年7月1日總登記時係登記為陳阿荖（3/48）、周阿妹（12/48 ）、陳阿猛（6/48）、李阿賊（3/48）、陳林景（6/48）、陳欺頭（6/48）、陳阿三（4/48）、陳阿祥（4/48）、陳金龍（4/48）等9 人所共有（見原審卷一第14至16頁）。
㈡林阿祥於38年11月24日以其為權利人，以陳進寶（乃陳阿三
之子，詳原審卷一第286 頁）為義務人，向宜蘭縣宜蘭地政事務所聲請辦理他項權利登記，登記之標的（權利種類）為「持分地上權設定」，權利範圍為「持分」（見原審卷一第21至23頁）。
㈢林阿祥於38年11月24日與陳進寶簽訂系爭租約，租用系爭土
地，租用期限自38年11月24日起至無期，「租金繳納」欄空白，並由永鎮村村長陳蒼發擔任證明人（見原審卷一第40至43頁）。
㈣林阿祥於38年11月25日就其所建造宜蘭縣○○鄉○○○段○○
○號建物向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理建物登記，並經於39年9月1日登記在案（見原審卷一第17至19頁）。前開建號於97年11月2日因地籍圖重測改編為壯濱四段126建號（見原審卷一第24頁）。
㈤系爭土地共有人陳林景於民國10年（即大正10年）6 月17日
死亡，陳阿猛（陳林景之子）於35年12月30日死亡（見本院卷第51、53頁）。上訴人係陳林景與陳阿猛之繼承人（見本院卷第49頁），於103 年11月6 日始就系爭土地辦理繼承登記（見原審卷一第10頁）。
㈥林阿祥於90年12月7 日死亡，其繼承人原為林西全、林秀英
、陳林阿杏、林秀蘭。但陳林阿杏於87年1 月12日死亡，由陳光明、陳光清、陳采玲代位繼承。林秀蘭於76年5 月7 日死亡，由魏煥昇、魏惠秋、魏惠萍代位繼承。被上訴人迄今未就林阿祥設定之系爭地上權辦理繼承登記（見原審卷一第
54、204 、153 頁）。㈦系爭房屋（即坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地上之
建物及附屬設施，門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○ 段○○○號）係於60年間由林阿祥、林西全、林春良、陳林阿杏共同出資起造，並於61年8 月辦理稅籍登記（見本院卷第345 至
353 、421 、495 頁）。嗣陳林阿杏死亡，其就系爭房屋之應有部分由陳光明、陳光清、陳采玲繼承。林阿祥死亡，其就系爭房屋之應有部分由林西全、林秀英繼承，由陳光明、陳光清、陳采玲、魏煥昇、魏惠秋、魏惠萍代位繼承。是系爭房屋現由林西全等9人所共有（見本院卷第495頁）。
六、本院判斷：上訴人主張陳進寶未獲系爭土地全體共有人之授權，於38年11月24日與林阿祥簽訂系爭租約，將系爭土地出租予林阿祥興建房屋，係屬無權處分，林阿祥就系爭土地無法取得租地建屋之權利，故其於同年月25日會同陳進寶或單獨向地政機關聲請系爭地上權登記，於法無據，地政機關誤為登記，系爭地上權登記依法無效；又林阿祥、林西全、林春良與陳林阿杏於60年共同出資於系爭土地上建造系爭房屋，係屬無權占有，嗣林阿祥、陳林阿杏死亡，渠等就系爭房屋之應有部分由被上訴人繼承，林西全等9 人自負有拆屋還地之義務等語，惟為林西全等9 人所否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠陳進寶於38年11月25日以系爭土地義務代管人之身分，會同
林阿祥聲請系爭地上權登記，不符土地法第51條規定權利人與義務人會同聲請地上權登記之要件：按土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請；前項聲請，得由代理人為之，但應附具委託書，35年4 月29日修正施行之土地法第51條第1 項後段、第2 項定有明文。經查林阿祥雖於38年11月25日會同陳進寶聲請系爭地上權登記，並由陳進寶於他項權利登記聲請書之「聲請人（所有權人）」欄以代管人名義簽章（見原審卷一第21頁），然陳進寶並非系爭土地之登記所有權人，亦未取得系爭土地全體共有人之委託書，自不能以系爭土地全體共有人之代理人身分辦理系爭地上權之設定登記，更遑論法無「義務代管人」制度，難謂為代理人，是林阿祥會同陳進寶共同聲請系爭地上權登記，不符土地法第51條規定權利人與義務人須共同聲請之要件。
㈡林阿祥檢具系爭租約，向地政機關聲請設定系爭地上權登記
，亦不符當時土地登記規則所定單獨聲請設定地上權登記要件：按權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，35年10月2 日發布之土地登記規則第17條定有明文。查系爭土地於38年11月25日林阿祥聲請系爭地上權登記時，係登記為陳阿荖、周阿妹、陳阿猛、李阿賊、陳林景、陳欺頭、陳阿三、陳阿祥、陳金龍等9 人共有，惟陳林景、陳阿猛依序於10年6 月17日、35年12月30日死亡，且渠等之繼承人均未辦理繼承登記，依法不得處分未辦繼承登記之系爭土地，則陳進寶自無法取得系爭土地全體共有人之同意而為系爭土地之代管人，堪認陳進寶並無為系爭土地全體共有人代管系爭土地之權利。則陳進寶於38年11月24日與林阿祥簽訂系爭租約，將系爭土地出租予林阿祥，係屬無權處分，僅於同意陳進寶處分之系爭土地共有人與林阿祥間，發生債權契約之相對效力，尚不能對系爭土地全體共有人主張有租地建屋關係存在，林阿祥自不得單獨聲請系爭地上權登記。則林阿祥向宜蘭縣宜蘭地政事務所單獨聲請登記系爭地上權，不符當時土地登記規則第17條之規定，雖宜蘭縣宜蘭地政事務所依林阿祥聲請逕為系爭地上權登記，依法仍屬無效。
㈢被上訴人不得主張系爭地上權登記有土地法第43條規定土地登記之絕對效力或民法第759 條之1 規定之推定適法效力：
按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例參照）。次按民法第759 條之1 固規定不動產物權經登記者，推定權利人適法有此權利，但仍得以反證推翻之。查林阿祥雖登記取得系爭地上權，然於第三人未因信賴登記而取得系爭地上權之權利前，上訴人仍得反證證明系爭地上權不存在，又被上訴人係因繼承而取得系爭地上權，並無土地法第43條規定信賴登記之適用，仍須繼受系爭地上權之權利瑕疵。依上說明，上訴人既已證明系爭地上權登記為無效，被上訴人自不得依上開規定對上訴人主張系爭地上權登記為適法有效。又宜蘭縣宜蘭地政事務所38年11月24日之他項權利登記聲請書雖記載，陳進寶為系爭土地「代管人」，登記標的為「持份地上權設定」等字（見原審卷一第21頁）；該所另函復本院略稱：於39年9月1日辦理總登記時，林阿祥會同出租人之義務代管人陳進寶於申辦地上權登記及建物所有權第一次登記所提證明文件均記載旨揭地號內地上權設定面積為20.16 坪，兼以他項權利登記聲請書內既經雙方約定「權利範圍」記載為「持份」，登記標的則記載為「持份地上權設定」，該所
104 年3 月3 日核發之土地登記謄本內「權利標的」項下記載為「所有權」，依法洵無違誤等語（見本院卷第231頁)。
惟查陳進寶並非系爭土地之共有人，亦非系爭土地全體共有人之代理人，法亦無「義務代管人」可言，其自無代理系爭土地共有人全體為林阿祥設定系爭地上權之權利，核其設定系爭地上權之行為係屬無權處分，且為上訴人即系爭土地共有人之一所拒絕承認，依法自屬無效。則宜蘭縣宜蘭地政事務所上開聲請書與函文尚不得採為有利於被上訴人之認定，併此敘明。
㈣林西全等9 人不得以行使地上權之意思20年間和平、公然、
繼續占有系爭土地而取得地上權：按以行使地上權之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為地上權人，民法第800 條之1 、第769 條定有明文。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年第2 次民事庭會議決議參照）。查林西全等9 人所稱其等以行使地上權之意思，於系爭土地上建造系爭房屋，和平、公然、持續占有系爭土地20年以上云云，核僅取得地上權「登記請求權」，而非時效取得地上權，且因系爭土地上已有系爭地上權之設定登記，林西全等9 人亦未向宜蘭縣宜蘭地政事務所另為時效取得地上權之聲請登記，依上說明，自不得僅因和平、公然、持續占有系爭土地20年以上，即當然取得地上權，而可對上訴人主張有占有系爭土地之合法權源。
㈤被上訴人未與上訴人就系爭地上權之設定達成默示合意：按
所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院101 年度台上字第1294號判決參照）。經查上訴人對林西全等9 人長期占用系爭土地建造房屋之事實無異議，至多屬單純之沈默，不能遽推認上訴人有默示同意設定地上權之意思。更何況上訴人係於103 年11月6 日始辦妥系爭土地應有部分之繼承登記，有土地登記謄本足憑（見原審卷一第10頁），則上訴人於辦妥繼承登記前因不能處分系爭土地，亦無從與被上訴人達成設定系爭地上權之合意。此外，被上訴人復未能舉證證明上訴人究竟有何足使社會一般人均可推知其有同意設定系爭地上權之意思表示，自難認雙方就系爭地上權之設定達成默示之合意。
㈥按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767 條第1 項、第82
1 條分別定有明文。次按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」民法第759 條亦定有明文。查上訴人為系爭土地共有人之一，系爭地上權設定有無效之事由，地政機關仍在土地登記簿上為地上權之登記，核屬侵害上訴人之所有權，惟被上訴人因繼承而取得系爭地上權非經登記不得處分，上訴人基於訴訟經濟，自得依民法第767條第1項規定請求被上訴人先辦理系爭地上權之繼承登記並予塗銷。次查林西全等9 人所共有之系爭房屋並無合法權源而占有系爭土地如附圖編號a1、a2、a3所示面積共157.68平方公尺部分，上訴人自得依民法第767條第1項規定請求林西全等9 人拆除，並依民法第821條之規定請求林西全等9人將前開占用之土地返還予系爭土地之共有人全體。
㈦上訴人請求塗銷系爭地上權登記與拆屋還地，非屬權利濫用：
按民法第148 條係規定，行使權利不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。查林西全等9 人或其等被繼承人無合法權源自38年11月25日占用系爭土地並建造房屋，迄今已逾68年，未曾向上訴人或其他共有人支付租金，雖拆屋還地將造成林西全等9 人投入建造房屋成本之損失，然林西全等9 人68年來未支付上訴人或其他共有人租金而獲得之利益，亦足以填補投入建造房屋成本之部分損失；又長期未支付對價無權占用他人所有之土地建造房屋，對土地所有人而言，不利土地所有權之開發利用，就權利社會化之內涵而言，欠缺應予保護之法益，自非屬禁止權利濫用原則保護之範疇。是上訴人請求塗銷系爭地上權登記與拆屋還地，欲終結68年來系爭土地遭林西全等9 人無權占用，所有權人須繳納地價稅，卻無法利用土地之不公平現象，亦無法收取應有租金之不合理狀態，核屬所有權之正當行使，並非以損害林西全等9 人為主要目的。則林西全等9 人抗辯上訴人請求塗銷地上權登記與拆屋還地係權利濫用云云，顯屬無據，不足採信。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人辦理系爭地上權之繼承登記並予以塗銷，及請求林西全等9 人將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，將前開所占土地返還上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項與第3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 簡曉君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。