臺灣高等法院民事判決 105年度上字第170號上 訴 人 陳明德
王瑞新共 同訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師被 上訴人 黃玉娌
曾秋香共 同訴訟代理人 邱飛鳴律師複 代理人 王教臻律師上列當事人間請求抵押權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年11月30日臺灣新北地方法院104年度訴字第1139號第一審判決提起上訴，本院於105年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
黃玉娌應於上訴人代曾秋香清償新台幣叁佰萬元後，將如附表一、二所示土地於民國一０三年六月十七日以新北市樹林地政事務所樹資字第０九七五二０號登記本金最高限額新台幣叁佰陸拾萬元之抵押權移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人陳明德、王瑞新（下各稱陳明德、王瑞新，二人則合稱為上訴人）主張：如附表一所示之土地原為伊等與被上訴人曾秋香（下稱曾秋香）共有，嗣陳明德向原法院訴請分割共有物（即原法院101年度訴字第2531號）， 經原法院判決准予原物分割，曾秋香不服提起上訴，經本院判決將如附表一所示之土地分歸伊等共有，另分割出如附表二所示之土地歸曾秋香單獨所有（即本院102年度上字第1179號）， 曾秋香仍不服提起上訴，經最高法院裁定駁回其上訴確定（即最高法院103年度台上字第2222號， 下稱分割共有物事件）；惟曾秋香竟於分割共有物事件確定前之民國103年6月17日，向黃玉娌借款300萬元（下稱系爭借款）， 並提供如附表一所示土地分割前其應有部分所有權（即72分之8）， 設定新台幣（下同）360萬元最高限額抵押權 （下稱系爭抵押權）予被上訴人黃玉娌（下稱黃玉娌，與曾秋香二人則合稱為被上訴人），擔保曾秋香對黃玉娌所負之借款債務，致伊等共有如附表一所示之土地及曾秋香所有如附表二所示之土地，皆受系爭抵押權效力所及，則系爭借款之存在對伊等有利害關係，伊等自得請求代黃玉娌清償系爭借款，且黃玉娌應於伊等清償系爭借款後，將系爭抵押權移轉登記予伊等等情。
爰依民法第312條、第879第1項之規定， 求為命黃玉娌應於伊等代曾秋香清償系爭借款後，將附表一、二所示土地設定之系爭抵押權移轉登記予伊等之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：如主文所示。
二、被上訴人則以：系爭借款本金之清償日期為108年6月17日，伊等並約定期間每月清償利息1萬元， 不得期前清償，系爭借款之清償期尚未屆至，上訴人自不得主張代位清償；又上訴人並非附表二所示土地之所有權人，亦不得主張代位清償後取得附表二所示土地設定之系爭抵押權；另系爭抵押權為最高限額抵押權，並無與抵押債權移轉從屬之適用，上訴人本件之請求，自屬無據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查，㈠如附表一所示之土地原為上訴人與曾秋香共有，陳明德前向原法院訴請分割共有物（即分割共有物事件），嗣經判決准予分割，將如附表一所示土地分歸上訴人共有，另分割出如附表二所示土地歸曾秋香單獨所有，並於104年3月19日移轉登記完畢；㈡曾秋香於103年6月17日，向黃玉娌借款300萬元（即系爭借款）， 並提供如附表一所示土地分割前之應有部分所有權（即72分之8）， 設定系爭抵押權予黃玉娌，擔保其對黃玉娌所負之系爭借款債務；如附表一、二所示之土地，皆受系爭抵押權效力所及等情，有卷附土地登記謄本、原法院101年度訴字第2531號民事判決、本院102年度上字第1179號民事判決、 最高法院103年度台上字第2222號民事裁定、新北市樹林地政事務所104年5月13日新北樹字第0000000000號函檢附最高限額抵押權設定登記資料可憑（見原審卷第9至16頁、第17至21頁、第47至64頁）， 並經本院依職權調閱分割共有物事件卷宗核閱屬實（見本院卷第58頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第55頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠系爭抵押權所擔保之債權其金額為何及是否確定？㈡若是，則上訴人主張於其等代曾秋香清償系爭借款後，黃玉娌應將如附表一、二所示土地設定之系爭抵押權移轉登記予其等，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權其金額為何及是否確定？⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變
更者，非經登記，不生效力，前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文。 準此，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴、曾秋香前因向黃玉娌借款300萬元， 而於103年6
月17日，提供如附表一所示土地分割前應有部分所有權（即72分之8）， 設定系爭抵押權予黃玉娌，擔保曾秋香對黃玉娌所負之系爭借款債務乙情，有卷附新北市鶯歌區農會匯款申請書、新北市樹林地政事務所104年5月13日新北樹字第0000000000號函檢附最高限額抵押權設定登記資料可憑（見原審卷第74頁、第47至64頁）；而曾秋香迄今向黃玉娌所借用之款項為300萬元乙節， 為曾秋香於原審所自陳（見原審卷第106頁）， 並經證人丁等立（即黃玉娌之配偶）、呂炫君（即曾秋香之配偶）於原審分別到庭證述上情甚詳（見原審卷第114頁、第121頁），顯見系爭抵押權於設定時所擔保之債權為300萬元。 又依系爭抵押權設定書所載有關利息、遲延利息及違約金各欄之約定，均記載為「無」（見原審卷第60頁）以觀，足認系爭抵押權所擔保曾秋香對黃玉娌所負之借款債務，並不包括利息、遲延利息及違約金在內，益證系爭抵押權於設定時所擔保之債權為300萬元至明。
⑵、又曾秋香係於103年6月17日，提供如附表一所示
土地分割前之應有部分所有權 （即72分之8），設定系爭抵押權予黃玉娌，擔保其對黃玉娌所負之系爭借款債務；而附表一、二所示之土地經判決分割後（即分割共有物事件），係於104年3月19日辦理所有權登記（見原審卷第48至55頁土地登記謄本），則附表一所示土地因已為所有權移轉登記，故就附表一所示土地系爭抵押權所擔保之債權， 於104年3月19日即告確定（民法第881條之12參照）；另附表二所示之土地，係為同一債權之擔保，亦因附表一所示土地發生所有權移轉登記之確定事由，附表二所示土地所擔保之抵押債權，於104年3月19日亦歸於確定（民法第881條之10參照）； 準此，曾秋香迄今向黃玉娌借用之款項既為300萬元（見原審卷第106頁曾秋香所自陳），則曾秋香於系爭抵押權擔保債權確定（即104年3月19日）前，除系爭借款外既未另向黃玉娌借用其他款項，堪認系爭抵押權所擔保之債權確定為300萬元甚明。
⑶、被上訴人雖以系爭抵押權為最高限額抵押權，仍
存在於附表二所示之土地為由，抗辯系爭抵押權所擔保之債權並未確定云云。惟查：
①、按為同一債權之擔保，於數不動產上設定最
高限額抵押權者，如其擔保之原債權，僅其中一不動產發生確定事由時，各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定，民法第881條之10定有明文。
②、陳明德前向原法院訴請分割共有物（即分割
共有物事件），經判決准予分割，將如附表一所示之土地分歸上訴人共有，另分割出如附表二所示之土地歸曾秋香單獨所有，並於104年3月19日辦理所有權登記完畢（見原審卷第48至55頁土地登記謄本），則附表一所示土地因已為所有權移轉登記，就附表一所示土地系爭抵押權所擔保之債權，於104年3月19日即告確定，業如前述；則對於為同一債權擔保之其他不動產（即附表二土地），既為同一債權之擔保，其所擔保之原債權自亦歸於確定。準此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由原約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，自回復抵押權之從屬性；要難以系爭抵押權為最高限額抵押權仍存在於附表二所示之土地，即可謂系爭抵押權並未確定。
③、是以，被上訴人以系爭抵押權為最高限額抵
押權，仍存在於附表二所示之土地為由，抗辯系爭抵押權並未確定云云，並不可取。
⒊依上說明，附表一、二所示之土地經判決分割後（即
分割共有物事件），係於104年3月19日辦理所有權登記（見原審卷第48至55頁土地登記謄本）；附表一所示土地因已為所有權移轉登記，故就附表一所示土地系爭抵押權所擔保之債權，於104年3月19日即告確定（民法第881條之12參照）； 另附表二所示之土地，係為同一債權之擔保，亦因附表一所示土地發生所有權移轉登記之確定事由， 其所擔保之抵押債權於104年3月19日亦歸於確定（民法第881條之10參照）；而曾秋香於系爭抵押權擔保債權確定（即104年3月19日）前，向黃玉娌借用之款項為300萬元， 則系爭抵押權所擔保之債權確定為300萬元至明。
㈡、上訴人主張於其等代曾秋香清償系爭借款後，黃玉娌應將如附表一、二所示土地設定之系爭抵押權移轉登記予其等，是否有據？⒈按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或
依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕；就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第311條、第312條分別定有明文。
⒉經查：
⑴、曾秋香前因向黃玉娌借款300萬元， 而於103年6
月17日，提供如附表一所示土地分割前之應有部分所有權（即72分之8）， 設定系爭抵押權予黃玉娌，擔保曾秋香對黃玉娌所負之系爭借款債務；嗣經法院判決分割，將如附表一所示之土地分歸上訴人共有，另分割出如附表二所示之土地歸曾秋香單獨所有，並於104年3月19日辦理所有權登記完畢；如附表一、二所示之土地，皆受系爭抵押權效力所及等情（見原審卷第48至55頁土地登記謄本），業如前陳；則上訴人於系爭抵押權設定後，已因判決分割取得附表一所示土地之所有權，且附表一、二所示之土地，皆受系爭抵押權效力所及，基於抵押權之不可分性（包括附表
一、二土地），上訴人自為曾秋香對黃玉娌所負系爭借款債務履行上有利害關係之第三人，且黃玉娌亦不得拒絕上訴人代曾秋香清償系爭借款債務（即300萬元）； 準此，上訴人於代曾秋香清償系爭借款後，黃玉娌自應將如附表一、二所示土地設定之系爭抵押權移轉登記予其等甚明。
⑵、被上訴人雖以上訴人並非附表二所示土地之所有
權人為由，抗辯上訴人不得代曾秋香清償系爭借款云云。惟查：
①、按為同一債權之擔保，於數不動產上設定之
抵押權，為共同抵押，此種抵押權，依民法第875條規定， 倘未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償（最高法院75年度台上字第1215號民事裁判要旨參照）； 又，依民法第881條之17規定，共同抵押權之規定於最高限額抵押權亦有準用。
②、如上所陳， 曾秋香前因向黃玉娌借款300萬
元，而於103年6月17日，提供如附表一所示土地分割前之應有部分所有權 （即72分之8），設定系爭抵押權予黃玉娌，擔保曾秋香對黃玉娌所負之系爭借款債務；嗣經法院判決分割，將如附表一所示之土地分歸上訴人共有，另分割出如附表二所示之土地歸曾秋香單獨所有，並於104年3月19日辦理所有權登記完畢；因黃玉娌於未同意分割，亦未參加共有物分割訴訟，且未經告知訴訟，故如附表一、二所示之土地，皆受系爭抵押權效力所及（民法第824條之1參照）；則黃玉娌因得就各個不動產（即附表一、二所示土地）賣得之價金，受債權全部或一部之清償，上訴人為附表一所示土地之所有權人，自屬民法第312條所定有利害關係之第三人， 要難以上訴人並非附表二所示土地之所有權人，即可謂其等不得代曾秋香清償系爭借款。
③、是以，被上訴人以上訴人並非附表二所示土
地之所有權人為由，抗辯上訴人不得代曾秋香清償系爭借款云云，即不可取。
⑶、被上訴人又以黃玉娌得拒絕上訴人代曾秋香期前
清償為由，抗辯上訴人不得代曾秋香清償系爭借款云云。然查：
①、按債務人提供所有不動產（抵押物）為擔保
，以借用現金為目的，而與債權人設定最高限額抵押權，在抵押權存續期間內，陸續向債權人借用款項，於不逾約定最高限額之範圍內，固為抵押權效力所及。然債務人在此抵押關係存續中，將抵押物讓與第三人，並已為所有權移轉登記，此後即喪失其供擔保債務人身分，如再向債權人借用款項，自非屬原設定抵押權所擔保之範圍。受讓人祇須將抵押物所有權移轉登記前所擔保而已發生之債務，按約定之最高限額悉數清償，原設定之抵押權即應因而歸於消滅（最高法院79年度台上字第2351號民事裁判意旨參照）。
②、附表一、二所示土地所擔保之抵押債權，係
約定依照各個債務契約所約定之清償日期為清償期（見原審卷第60頁抵押權設定契約書「債務清償日期」欄），而於104年3月19日系爭抵押權擔保債權確定時，系爭借款為300萬元，已如前陳； 則系爭抵押權擔保債權已於104年3月19日確定，縱曾秋香其後另向黃玉娌借用其他款項，要非原設定之系爭抵押權所擔保之範圍，即無不許曾秋香就已確定之系爭借款債務 （即300萬元）為清償之理；且系爭抵押權擔保債權既已確定，曾秋香清償系爭借款，要難謂為期前清償，黃玉娌（債權人）自不得拒絕清償。
③、又被上訴人固另以其等間有口頭約定於5 年
後（即108年6月17日）清償本金，期間每月清償利息1萬元為由， 抗辯黃玉娌得拒絕上訴人期前清償云云；惟系爭抵押權擔保債權既已確定，黃玉娌（債權人）自不得拒絕清償；況被上訴人間就系爭借款縱有為前開約定，然觀其內容亦僅係約定本金清償期，而未具體明確約定曾秋香不得期前清償乙情；則被上訴人既無其他證據足資證明其等間有約定清償期及不得期前清償等節，前開所辯要難遽採。
④、是以，被上訴人以黃玉娌得拒絕上訴人代曾
秋香期前清償為由，抗辯上訴人不得代曾秋香清償系爭借款云云，亦不可取。
⑷、被上訴人另以附表二所示之系爭抵押權尚未確定
為由，抗辯系爭抵押權不因上訴人代曾秋香為清償後，而移轉予上訴人云云。但查：
①、民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押
權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性， 而無同法第881條之6第1項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與， 即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與 （最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。
②、附表一所示土地因已為所有權移轉登記，系
爭抵押權所擔保之債權，於104年3月19日即告確定，而系爭抵押權所擔保之債權，對於為同一債權擔保之其他不動產（即附表二土地）亦歸於確定，已如前述；則系爭抵押權所擔保之原債權確定後，系爭抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由原約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，自回復抵押權之從屬性；準此，於上訴人代曾秋香為清償後，附表二所示之系爭抵押權自得移轉予上訴人至明。
③、是以，被上訴人以附表二所示之系爭抵押權
尚未確定為由，抗辯系爭抵押權不因上訴人代曾秋香為清償後，而移轉予上訴人云云，仍不可取。
⒊依上說明，上訴人於系爭抵押權設定後已因判決分割
取得附表一所示土地之所有權，且因附表一、二所示之土地，皆受系爭抵押權效力所及，則基於抵押權之不可分性（包括附表一、二土地），上訴人自為曾秋香對黃玉娌所負系爭借款債務履行上有利害關係之第三人，且黃玉娌亦不得拒絕上訴人代曾秋香清償系爭借款；準此，上訴人主張於其等代曾秋香清償系爭借款後，黃玉娌應將如附表一、二所示土地設定之系爭抵押權移轉登記予其等，核屬有據。
五、從而， 上訴人依民法第312條、第879條第1項之規定，訴請黃玉娌應於其等代曾秋香清償系爭借款後，將如附表一、二所示土地設定之系爭抵押權移轉登記予其等，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩法 官 邱靜琪附表一：新北市○○區○○段1107、1107之1、1107之2、1108地
號等4筆土地；經法院判決分割前，陳明德、王瑞新之應有部分所有權依序各為9分之1、9分之7，曾秋香之應有部分所有權為9分之1。
附表二：同上段1107之4地號（自1107地號分出48平方公尺）、
1107之5地號（自1107地號分出6平方公尺）、1108之3地號（自1108地號分出63平方公尺）、1108之4地號（自1108地號分出4平方公尺）等4筆土地，曾秋香之所有權為全部。
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。