臺灣高等法院民事判決 105年度上字第180號上訴人即附帶被上訴人 謝麗美
廖穗榮共 同訴訟代理人 賴重堯律師被上訴人即附帶上訴人 廖嘉助訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上 一 人複 代理人 簡瑜律師上列當事人間返還不當得利等事件， 上訴人對於中華民國104年12月14日臺灣新北地方法院104年度訴字第2533號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於106年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人即附帶上訴人給付超過新臺幣壹拾貳萬元及該超過部分自民國一百零四年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨該等假執行併訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決所命給付除廢棄部分外，應更正為給付予上訴人公同共有。
上訴人之上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
被上訴人之其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴及追加之訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔百分之五十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人），於原審主張被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）隱匿剋扣上訴人之被繼承人即訴外人廖嘉猷（下稱廖嘉猷）生前應分得之租金， 請求被上訴人給付民國96年3月至103年10月之租金共計新臺幣（下同）301萬7,200元， 經原審為其部分勝訴之判決。上訴人上訴時僅就其敗訴188萬5,000元部分（即96年3月至100年12月之租金，本院卷第153至154頁）聲明不服， 嗣主張被上訴人應給付94年1月至101年7月之租金總計295萬7,500元（同卷第98頁），扣除原判決命被上訴人給付21萬元（即101年1月至7月之租金） 及上訴之188萬5,000元後， 追加101年5月至7月應給付廖嘉猷之看護費用9萬元（同卷第157頁）， 被上訴人應再給付95萬2,500元（同卷第154至158頁），上開追加請求部分，乃本於同一廖嘉猷應分得租金之基礎事實為主張，與上開規定相符，應予准許。是以，本件之上訴及追加之訴，係指94年1月1日起至101年7月31日止之租金收益2,747,500元（2,957,500-210,000）及101年5至7月之看護費9萬元，暨被上訴人就原審判命給付部分之附帶上訴，逾此即非本件審理範圍，先予敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加， 民事訴訟法第256條定有明文。
查上訴人主張本件請求之權利係屬公同共有債權，於本院審理中更正其聲明為含原審請求部分，均給付予上訴人二人公同共有（本院卷第163頁背面）， 核屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸上開規定，亦無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：廖嘉猷與被上訴人為兄弟關係，渠等之父親即訴外人廖年建（殁，下稱廖年建）於90年間，因年老體衰，遂委託被上訴人管理其所共有坐落新北市○○區○○段1104、1105、1106、1107、1123（應有部分各4分之1，下合稱系爭共有土地）及其所有之同段1125地號土地（下稱系爭1125地號土地）暨其上登記為被上訴人之母即訴外人廖郭金足（下稱廖郭金足）名義之1590號建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路○段○○○號，下稱系爭124號房屋， 與系爭共有土地及系爭1125地號土地合稱系爭不動產），並指示租金所得扣除必要費用後，由其配偶廖郭金足及子女5人共6人均分。 被上訴人乃於90年1月間代理廖年建分別將系爭共有土地、 1125地號土地其中面積約201坪出租予匯豐汽車股份有限公司（下稱匯豐公司）， 約定租期均自90年1月1日至96年2月28日止，每月租金分別為6萬元（廖年建之分配比率25%，即每月1萬5,000元）、3萬元， 嗣延長租賃期間至109年2月29日止； 被上訴人另於90年1月間代表廖年建將系爭1125地號土地其餘部分及其上系爭124號房屋（下合稱124號房地）面積合計約550坪，出租予訴外人陳欽昌，自94年間起至101年8月31日止，每月租金15萬元。 則廖年建於94年1月1日至101年7月31日止， 租金所得計1,774萬5,000元【（15000元＋3萬元＋15萬元）×91個月】，廖嘉猷應分得6分之1即295萬7,500元。詎被上訴人隱匿剋扣上開租金迄未給付， 而廖嘉猷已於104年6月15日死亡，上訴人為廖嘉猷之繼承人，自得請求被上訴人償還。另原判決將廖郭金足同意補貼廖嘉猷之看護費認定為租金分配而予扣除，顯屬違誤，伊亦得請求該部分費用9萬元。爰依民法第179條、第184條第1項前段及繼承之法律關係，請求被上訴人給付上開金額共304萬7,500元（2,957,500元＋9萬元），及其中209萬5,000元自起訴狀繕本送達之翌日起算， 其餘95萬2,500元自民事準備㈢狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息予上訴人公同共有。
二、被上訴人則以：被上訴人受廖年建、廖郭金足之委託，代理二人管理系爭不動產，所得之租金均按廖年建及廖郭金足之指示使用，大多直接用以支付家庭生活費用等開銷，且廖年建從未指示被上訴人將租金平均分配予廖郭金足及子女，則被上訴人並無受有不當得利，亦無不法侵害他人權利，自與不當得利、侵權行為不合。又廖嘉猷多年來在外生活，父母之起居生活均係由被上訴人及其他兄弟姊妹照顧， 嗣於101年間，廖嘉猷始返家照顧父母， 伊自101年1月起按月給付3萬元予廖嘉猷。詎廖嘉猷進而要求被上訴人按月給付4萬1,600元，嗣逢廖年建過世，廖嘉猷不斷要求分配遺產，被上訴人實不堪其擾，乃與廖郭金足商量，經其同意後，自104年2月起按月給付4萬1,600元予廖嘉猷， 同時補足103年10月迄104年1月之部分，則被上訴人自101年1月起方負擔給付金錢予廖嘉猷之義務，且給付金額原為3萬元，於103年10月起變更為4萬1,600元，上訴人請求自94年1月1日起算，顯屬無據。再者，系爭不動產之租金收入用以支付地價稅、生活費用、看護費用等開銷而所剩無幾， 迄103年10月廖年建過世，剩餘金額共計20萬6,575元， 則上訴人基於廖嘉猷之繼承人身分，依法亦僅得請求6分之1即3萬4,429元；且廖嘉猷死亡後，被上訴人於104年6月22日匯款30萬元予上訴人廖穗榮以支付喪葬費用，此部分應屬上訴人積欠被上訴人之消費借貸款項，被上訴人以之為抵銷抗辯等語置辯。並於本院就原判決對其不利部分，提起附帶上訴。
三、原審判決：被上訴人應給付上訴人21萬元，及自104年9月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起部分上訴，並為訴之追加，聲明（本院卷第148至149頁、第163頁正背面）：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付188萬5,000元， 及自104
年9月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息予上訴人公同共有。
㈢追加聲明：被上訴人應給付95萬2,500元， 及自105年6月15
日起至清償日止按年息百分之5計算之利息予上訴人公同共有。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人為附帶上訴，聲明：
㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第56頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號（
即系爭共有土地），及同段1125地號土地為廖年建所有，系爭共有土地應有部分各4分之1，系爭1125地號土地應有部分全部（原審卷第16、22頁）；另坐落系爭1125地號土地上之系爭124號房屋為廖郭金足所有（原審卷第23頁）。
㈡廖年建業於103年10月20日去世， 繼承人為廖郭金足、廖嘉
猷、廖嘉齡、廖嘉煥、被上訴人、廖淑惠6人 （下稱廖郭金足等人）；廖嘉猷於104年6月15日死亡， 繼承人為上訴人2人（原審卷第47、48頁），尚未辦理繼承登記。
㈢被上訴人代理廖年建將系爭共有土地出租予匯豐公司，租期
自94年3月1日至109年2月29日止，月租金6萬元， 租金之分配比率為廖年建（由廖嘉助代表）25%， 每月為1萬5,000元（原審卷第19至21頁）。
㈣被上訴人代理廖年建，將系爭1125地號土地， 面積約201坪
之部分出租予匯豐公司，租賃期間自96年3月1日至109年2月29日止，月租金3萬元（原審卷第24頁）。
㈤96年間，被上訴人受廖年建、廖郭金足之委託，代理二人與
陳欽昌簽立租賃契約， 將系爭1125地號土地其中面積約500坪，及其上系爭124號房屋一併出租予其使用， 約定每月租金為15萬元，租期自96年9月1日迄101年8月31日止，嗣前開租賃契約終止後，被上訴人再於101年9月1日， 代理廖年建、廖郭金足將上開房地租予泰陸公司，約定每月租金為21萬元，租期迄106年12月31日 （原審卷第26至27頁、第85至89頁）。
五、上訴人主張被上訴人未依委託人廖年建之指示，將其所收取之租金所得按月分配予廖嘉猷，伊為廖嘉猷之繼承人，自得依民法不當得利及侵權行為法律關係（本院卷第163頁背面），請求被上訴人返還積欠之租金收入；被上訴人不否認受託管理上開土地及建物，惟以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年4月8日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第57頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠廖年建有無指示被上訴人應將系爭不動產之租金所得，扣除
必要費用後，由廖郭金足等人均分？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段有明文規定。
⒉查，系爭不動產分屬廖年建、廖郭金足所有，為兩造不爭之
事實（如前述貳㈠），並有土地、建物登記謄本在卷足稽，堪以認定。而廖年建於103年10月20日去世， 繼承人為廖郭金足等人，廖嘉猷於104年6月15日死亡，繼承人為上訴人等情，亦為雙方不爭執事項（如貳㈡），並有死亡證明及戶籍謄本可考（原審卷第28至29、48至50頁、本院卷第54頁），亦足採認。系爭不動產於廖年建生前即出租予匯豐公司、陳欽昌及泰陸公司，並有租金收入等情，亦為兩造不爭事項（如貳㈢至㈤），復有租賃契約可考，非無可信。而生前財產之管理、使用、收益或處分，與身故之財產繼承，顯非相同，本件上訴人請求自94年1月1日至101年7月31日期間之租金收益分配，係屬廖年建生前財產之分派，上訴人主張廖年建生前同意由廖郭金足等人均分，自屬有利上訴人之事實，揆前所述，此部分應由上訴人負舉證之責。
⒊上訴人固以證人即廖年建之繼承人廖嘉齡之配偶陳妙家為證
，惟陳妙家證稱：廖年建並無指示被上訴人將租金均分予廖郭金足等人，租金收來就請菲傭、支付家裏開銷，大約99年間，一個月3萬元補貼伊小孩讀書，沒有給其他人， 廖年建以匯款方式支付等情（原審卷第216至217頁），可見陳妙家不足證實廖年建有同意由廖郭金足等人均分租金，反倒證實廖年建生前並無指示被上訴人均分租金，且該等租金用以支付家庭開銷，除補貼陳妙家小孩讀書外，並無給付其他人，在在說明廖年建並無生前為租金均分之指示，且參酌租金之收益，在支付家庭所需，如廖年建生前果有同意由廖郭金足等人平均分配，則廖年建反分文未得，如何支付一般開銷，包括醫療費、日常生活費以及雜支、相關稅金、陳妙家之上開補貼、菲傭看護費…等等不一而足， 何況系爭124號房屋為廖郭金足所有（原審卷第23頁），廖郭金足仍健在，又何以廖年建生前即同意該房屋之租金由廖郭金足等人均分，而非由廖郭金足處分，亦有疑義。是以上訴人主張廖年建生前已同意均分租金，與實際脫節，並無足取。另上訴人提出廖年建總歸戶清冊（原審卷第16至17頁）、土地租賃契約書、協議書（原審卷第18至21、24頁、本院卷第69至73）、房屋租賃契約書及泰陸公司之支票12張 （原審卷第25至27、113至117頁、本院卷第20至24、74至81頁）、 廖穗榮郵政存簿（原審卷第33至46、108至112頁）等證據，僅釋明系爭不動產租賃、租金收入及廖穗榮帳戶之收支情況，均不足證實廖年建生前有同意並指示將租金均分予廖郭金足等人。
⒋綜上，上訴人未能證實廖年建生前即同意前揭租金所得供廖郭金足等人平分，所述即難憑採。
㈡被上訴人就廖年建之財產有無故意隱匿廖嘉猷應取得之金錢
不予分配之情事而成立不當得利、侵權行為？如有，上訴人之被繼承人廖嘉猷應分配之金額為若干？⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第179條、第184條第1項前段定有明文。
⒉本件租金之分配，屬廖年建生前之處分行為，並非遺產之繼
承，如前所述，既上訴人尚未證實廖年建生前已將租金收益由廖郭金足等人均分，則上訴人自行計算主張系爭不動產由匯豐公司、陳欽昌承租， 廖年建每月租金所得為19萬5,000元，則廖年建於94年1月1日至101年7月31日止之租金所得共計1,774萬5,000元，廖嘉猷應分得6分之1即295萬7,500元云云，要非有據。
⒊上訴人主張被上訴人應按比例給付租金所得，雖無理由，業
如前述。惟，101年1月起，兩造父母有指示被上訴人按月給付3萬元予廖嘉猷，為被上訴人自認在卷（原審卷第121頁、本院卷第169頁），其中101年5至7日確有給付，為上訴人是承於卷（本院卷第84頁背面），而被上訴人未證實101年1至4月有給付，則上訴人依不當得利、侵權行為規定， 請求被上訴人給付該4個月之12萬元，即屬有理。 至於兩造對於該期間之給付性質為租金分配、看護費或生活困窘之補助等不一而足，而上訴人未能證實父母有明確指示所為給付何用，亦無證據足以說明該每月3萬元之屬性及父母之真意何在 ，應認無論何原因之給予，均屬父母之恩賜，如何使用在所非問，該3萬元即為每月應付之總額， 由廖嘉猷及其繼承人自由運用，廖年建生前當無在3萬元以外， 又另予其他名目之給與。
⒋關於101年1至7月租金部分，上訴人主張係原判決所判3萬元
以外之租金額（本院卷第164頁背面）， 惟上訴人請求租金分配，實非有據，如前所述， 此部分又主張另有3萬元以外租金額待分配，即無可採。
⒌上訴人追加看護費9萬元部分：謂廖嘉猷自101年5月至103年
10月20日止常住土城區老家，侍奉父母逾30個月，廖郭金足及家人因此同意每月給付看護費3萬元，其中101年5至7月合計9萬元，係屬看護費，並非租金分配額，追加該9萬元請求云云。 惟上訴人自承101年5月至103年10月有給付看護費，每月3萬元等語（本院卷第84頁背面），則101年5至7月之看護費既已給付，上訴人又請求該期間之看護費，即非有理。⒍又上訴人主張被上訴人願依原審判決為給付係認諾，為被上
訴人否認。按「於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的一部之捨棄或認諾，不能以此為判決之基礎。」（最高法院28年上字第1058號判例參照）， 本件考諸上訴人請求金額逾3百萬元（含追加之訴），被上訴人願依原審判決一次給付，其他部分都不願意支付，而上訴人則不同意被上訴人之條件（本院卷第129頁背面），係雙方試行讓步和解之表示， 揆諸前述判例意旨，並非認諾，於準備程序亦然。上訴人所言，非可為其有利認定。
⒎從而，上訴人本於廖嘉猷之繼承人身分，依不當得利、侵權
行為規定，請求被上訴人給付12萬元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。至於兩造提及101年7月31日以後之金錢往來，非本件101年7月31日以前租金請求之上訴範圍，自無庸論，附予敘明。
⒏又被上訴人稱系爭不動產租金收入僅餘20萬餘元，如均分，
廖嘉猷之繼承人即上訴人僅得請求34,429元云云，惟該等結餘款，應列入遺產繼承，並以廖年建之全體繼承人為之，並無本件不當得利、侵權行為之適用。
㈢被上訴人為抵銷抗辯，有無理由？
被上訴人主張消費借貸30萬元供上訴人辦理廖嘉猷喪葬事宜，以之為抵銷。惟被上訴人未舉證兩造間就消費借貸之意思表示一致而消費借貸關係存在，自難憑採，所為抵銷，洵非有理。
六、綜上所述， 上訴人依民法第179條、第184條第1項前段及繼承之規定，請求被上訴人給付12萬元本息予上訴人公同共有，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非有理。從而，原審就上開應准許部分（即12萬元本息），判命被上訴人如數給付，並分別諭知准、免假執行，核無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之附帶上訴，並依上訴人聲明更正為給付予上訴人公同共有，如主文第3項所示。 至於上開不應准許部分，其中原判決命被上訴人應給付上訴人9萬（21萬-12萬）元本息部分，尚有未合，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。 另其他不應准許部分（即上訴人請求被上訴人應再給付188萬5,000元本息），原判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。至於追加請求被上訴人應給付95萬2,500元， 及自105年6月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息予上訴人公同共有，亦無理由，應併駁回，其此假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據， 及聲請傳訊承租人陳欽昌（本院卷第46、113頁）、調閱被上訴人帳戶之明細（本院卷第47、97、115頁）， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。