臺灣高等法院民事判決 105年度上字第186號上 訴 人 施聰農訴訟代理人 余泰鑫律師被上訴人 代天殿靈雲宮法定代理人 姚懿倫
參 加 人 林永昌訴訟代理人 吳仲立律師上列當事人間確認信徒大會決議不成立等事件，上訴人對於中華民國104 年12月25日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第2142號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、本件被上訴人登記之負責人原為陳傳英，原審於民國104 年
7 月27日，以陳傳英之法定代理權已因任期屆滿3 年而消滅，無法為被上訴人之法定代理人為由，以104 年度訴字第2142號裁定選任姚懿倫為被上訴人之特別代理人，有臺北市寺廟登記表、上開裁定在卷可憑（原審卷第52頁、第82頁）。
原審未依上訴人之聲請逕依職權裁定選任姚懿倫為被上訴人之特別代理人，該項裁定固因違反民事訴訟法第51條第1 項規定而不生實質選任之效力（詳後述），惟其既具有裁定之形式，於原審命上訴人補正被上訴人法定代理權之欠缺前，仍暫列姚懿倫為被上訴人之法定代理人，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第
1 項、第453 條定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言。又當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第469 條第4 款定有明文。
當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權，皆屬民事訴訟法第469 條第4 款所謂當事人於訴訟未經合法代理（最高法院28年上字第1887號判例參照）。再按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人。此項規定，於民事訴訟法第40條第3 項之代表人或管理人準用之。為民事訴訟法第51條第1 項、第52條所明定。是得聲請受訴法院之審判長為被告選任特別代理人者，應以原告或得為原告之人為限，被告或第三人均不得為此聲請，受訴法院之審判長亦不得逕依職權為選任，如逕依職權為被告選任特別代理人，其選任不生效力，該無訴訟能力之被告即未經合法代理，第一審法院如對之逕為實體上之判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，其判決當然違背法令。
三、經查：㈠本件被上訴人係由多數道教信徒所募建，址設臺北市○○區
○○路0 段000 巷00弄00號，登記負責人為陳傳英，有獨立之財產、法物，設立目的係以慈悲濟世之精神興辦社會公益事業，發揮宗教之情操，端正社會善良之風俗，組織章程業於78年3 月18日經臺北市政府民政局核定，有臺北市寺廟登記證、臺北市寺廟登記表及臺北市信義區公所104 年6 月22日北市信文字第10431936500 號函檢附之信徒名冊、組織章程在卷可憑（原審卷第5 頁、第6 頁、第36-43 頁），堪認被上訴人應屬民事訴訟法第40條第3 項所稱之非法人之團體，則其被訴時，因其無訴訟能力不得自為訴訟行為，自應由其法定代理人合法代理，其訴訟要件始無欠缺。
㈡又本件上訴人以被上訴人為被告起訴請求確認被上訴人於10
3 年12月21日所召開103 年度臨時信徒大會之決議不成立或無效時，係以陳傳英為被上訴人之法定代理人，原審嗣以上訴人主張被上訴人之法定代理人陳傳英因任期屆滿三年，無法為被上訴人之法定代理人，依民事訴訟法第51條規定，聲請選任特別代理人等語為由，以104 年7 月27日104 年度訴字第2142號裁定選任訴外人姚懿倫為被上訴人之特別代理人，有起訴狀、上開裁定在卷可憑（原審卷第1 頁、第82頁）。惟上訴人於原審一再主張陳傳英始為被上訴人之法定代理人，其法定代理權不因任期屆滿3 年而消滅，於收受上開裁定後，復再具狀陳報其並未為選任特別代理人之聲請，已據上訴人於原審審理時、本院準備程序陳稱：「原告認為法定代理權的部分，因為也涉及到系爭信徒大會不成立的問題，所以是否是在還沒確認下一屆主任委員之前，有臨時的代理權限」「上訴人並未聲請選任特別代理人，相關意見如104年7 月29日陳述意見狀、104 年7 月31日陳報狀所載」「（上訴人是否確定不聲請選任特別代理人？）是的」等語（原審卷第76頁，本院卷第147 頁正、反面），並有上開陳述意見狀、陳報狀附卷可佐（原審卷第87-89 頁、第105 頁）。
原審未依上訴人之聲請逕依職權裁定選任姚懿倫為被上訴人之特別代理人，惟依上開說明，該裁定已違反民事訴訟法第
51 條第1項規定而不生實質選任之效力，原審仍以姚懿倫為被上訴人之法定代理人，並對之為實體之判決，難認被上訴人業經合法代理，依民事訴訟法第469條第4款規定，原判決當然違背法令，原審所踐行之訴訟程序亦有重大瑕疵，該項瑕疵又關乎兩造之審級利益，雖參加人陳明希望由本院為實體裁判（本院卷第147 頁反面），然上訴人已陳明希望發回原法院更為裁判，並未同意由本院自為裁判（本院卷第147頁反面），為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。
四、綜上所述，原審所踐行之訴訟程序有重大瑕疪，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 楊博欽法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。