臺灣高等法院民事判決 105年度上字第196號上 訴 人 葛廣明訴訟代理人 鄧湘全律師
吳立瑋律師洪國華律師被 上訴人 高華柱訴訟代理人 金甌
謝佩芳上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國104 年12月31日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第2190號第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）86萬4000元，嗣於本院審理期間，將請求之金額追加為166 萬2792元（見本院卷第138 頁反面），此乃擴張應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人原任國防部部長辦公室中將參事，於民國102 年4 月19日因厭惡內部鬥爭，以存證信函向國防部申請退伍，國防部為此於102 年4 月30日召開研討會，認定上訴人停役屆滿3 年，屬命令退伍範圍，符合陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8 款所定要件，不受104 年5 月20日修正前公務員懲戒法第7 條之規範，乃為應予上訴人退伍之決議，並於102 年5 月1 日簽呈上報總統府，經總統於同日核准上訴人退伍。詎時任國防部長之被上訴人，竟罔顧研討會結論，惡意否認總統核定上訴人退伍之有效性，謊稱已於10
2 年5 月1 日另行召開人評會，以上訴人當時有案繫屬公務員懲戒委員會為由，恣意不命上訴人退伍。被上訴人基於鬥爭上訴人之目的，虛構曾召開人評會之事，假造公文內容，阻擋上訴人退伍，顯係以違反善良風俗方法侵害上訴人，損害上訴人可領取軍公教人員優惠存款2 年利息計166 萬2792元之利益，同時違反陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8款前段此一保護他人之法律。爰依民法第184 條第1 項後段、第2 項之規定，請求擇一判決被上訴人給付166 萬2792元本息（上訴人於原審請求確認總統命令上訴人退伍之文書為真正部分，經上訴人提起上訴後，業已撤回上訴，不在本院審理範圍，見本院卷第83頁反面）。
二、被上訴人則以：上訴人前於99年間涉犯貪污案，經國防部高等軍事法院裁定羈押超過3 個月，且經判決有罪確定。上訴人於該貪污案審理期間之102 年4 月19日，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8 款但書規定，以存證信函申請退伍，被上訴人斯時擔任國防部部長，雖國防部於102 年4 月30日召開研討會，與會人士曾表達得依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8 款前段規定命令上訴人退伍，並依此意見呈報總統，惟本案乃處理上訴人依同條例第15條第8 款但書之申請退伍案，與命令退伍之情形不同，被上訴人所屬國防部審酌104 年5 月20日修正前公務員懲戒法第7 條、陸海空軍軍官士官服役條例第24條第1 款等規定，於102 年5 月1 日再度簽報總統，建議暫緩辦理退伍，嗣並作出否准上訴人申請退伍之行政處分，均屬依法行政，被上訴人僅是國防部之代表人，難認有侵害上訴人財產利益之故意，或背於善良風俗之情事。再者，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8 款之立法理由，係為保持部隊精壯，除劣汰舊，因此明定軍官及士官於符合該條文規定之情形時，予以退伍，顯非以避免他人遭受損害為目的，非屬保護上訴人之法律，上訴人認被上訴人違反該規定而有民法第184 條第2 項規定之適用，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人86萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
上訴人並為訴之追加，擴張聲明：
（一）被上訴人應再給付上訴人79萬8792元（計算式：166 萬2792元－86萬4000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：
（一）上訴及追加之訴均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第139 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）上訴人原任國防部部長辦公室中將參事，於102 年4 月19日以存證信函（見原審卷第7 、8 頁），向國防部申請退伍。
（二）國防部於102 年4 月30日召開「部長辦公室前參事葛廣明中將辦理退伍研討會」，結論為相關單位應於102 年5 月
2 日辦理上訴人命令退伍（見原審卷第60至66頁）。
（三）國防部以國防部國人管理字第00000000號簽呈（見原審卷第9 頁），呈報上訴人退伍案，經總統於102 年5 月1 日同意。
（四）國防部以國防部國人管理字第00000000號簽呈（見原審卷第74頁反面），呈報建議暫緩辦理上訴人退伍案，經總統於102 年5 月1 日同意。
（五）國防部以102 年5 月10日國人管理字第0000000000號令（見原審卷第75頁），否准上訴人退伍。
（六）上訴人對否准退伍之行政處分不服，依序提起訴願、行政訴訟，先經行政院於102 年10月24日以院臺訴字第0000000000號決定書（見原審卷第76、77頁）駁回其訴願，再經臺北高等行政法院以102 年度訴字第1962號判決（見原審卷第78至84頁）駁回其訴而確定。
（七）上訴人所涉貪污案，最終經本院於103 年5 月13日以103年度軍上重更㈢字第2 號刑事判決（見原審卷第84反面至
101 頁），判處有期徒刑2 年6 月，褫奪公權1 年，最高法院於103 年9 月25日以103 年度台上字第3362號刑事判決（見原審卷第101 反面至104 頁），駁回上訴人之上訴而確定。
（八）倘上訴人於102 年5 月2 日退伍，可領取之一次性退休金轉為軍公教人員優惠存款之2 年利息，估算為166 萬2792元（見本院卷第51頁）。
五、兩造爭執事項（見本院卷第139 頁反面）：
（一）上訴人依民法第184 條第1 項後段請求損害賠償，有無理由？
（二）上訴人依民法第184 條第2 項請求損害賠償，有無理由？
六、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）上訴人申請退伍為國防部否准，乃依法行政之結果：上訴人原任國防部部長辦公室中將參事，於102 年4 月19日以存證信函向國防部申請退伍，國防部以102 年5 月10日國人管理字第0000000000號令否准上訴人退伍，嗣上訴人對否准退伍之行政處分不服，依序提起訴願、行政訴訟，先經行政院於102 年10月24日以院臺訴字第0000000000號決定書駁回其訴願，再經臺北高等行政法院以102 年度訴字第1962號判決駁回其訴而確定等情，為兩造所不爭執（見本院卷第139 頁），並有存證信函（見原審卷第7 、
8 頁）、國防部102 年5 月10日國人管理字第0000000000號令（見原審卷第75頁）、行政院102 年10月24日院臺訴字第0000000000號決定書（見原審卷第76、77頁）、臺北高等行政法院102 年度訴字第1962號判決（見原審卷第78至84頁）在卷可稽，堪信為真。參照臺北高等行政法院10
2 年度訴字第1962號判決內容，可知上訴人當時因涉貪污案，經監察院提出彈劾，尚在公務員懲戒委員會審議中，上訴人申請退伍，與104 年5 月20日修正前公務員懲戒法第7 條：「公務員因案在公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣或申請退休。其經監察院提出彈劾案者，亦同」之規定不符（見原審卷第82頁反面），國防部否准上訴人申請退伍乃依法行政之結果，並無不合。
（二）國防部未命令上訴人退伍，難認係被上訴人故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，不符民法第184 條第1項後段規定之要件：
國防部會以國防部國人管理字第00000000號簽呈呈報上訴人退伍案，乃因國防部於102 年4 月30日召開「部長辦公室前參事葛廣明中將辦理退伍研討會」，結論認為104 年
5 月20日修正前公務員懲戒法第7 條僅規範不得申請退伍，應可命令退伍，觀諸國防部國人管理字第00000000號簽呈（見原審卷第9 頁）、「部長辦公室前參事葛廣明中將辦理退伍研討會」會議紀錄（見原審卷第60至66頁）即明。嗣國防部另簽請總統註銷上訴人退伍案，則是因上訴人涉嫌貪污案，「毀損國軍形象，重創國軍聲譽，違失情節重大」，「考量社會觀感及案件審理中尚未定讞」，「建議暫緩辦理退伍」，亦有國防部國人管理字第00000000號簽呈（見原審卷第74頁反面）附卷可憑。無論何份簽呈，均是國防部人事參謀次長室承辦人員擬定意見後，請被上訴人簽呈總統批示，有各該簽呈及簽呈之文稿（見本院卷第74至76頁）存卷可參，被上訴人以國防部部長身分上簽，且經總統批示「同意」，顯難認是被上訴人個人行為。再者，104 年5 月20日修正前公務員懲戒法第7 條規定不得申請退休，解釋上雖可命令退休，然應如何辦理，非無爭議（公務員懲戒委員會懲戒業務座談會第13、15、31、42案決議參照），陸海空軍軍官士官服役條例或其施行細則，復未見明定辦理之流程，國防部於否准上訴人申請退伍時，自行認定應命令退伍，之後又建議暫緩命令上訴人退伍，程序上固有可議，惟其目的既是為免日後發生弊病，亦難認係故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人。參照國防部國人管理字第00000000號簽呈提出之檢討案，重申「若此時核予退伍……造成社會負面觀感，嚴重斲損軍譽，且其領取之退休金恐難追回，導致公帑損失」，並表示將「儘速修訂相關法規，明確律定因涉案停役辦理退伍及退除給與之規範，以為作業之準據」，經總統批示同意（見原審卷第131 、132 頁），益徵明白。是國防部未命令上訴人退伍，難認係被上訴人故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，不符民法第184 條第1 項後段規定之要件。
（三）除前述理由外，未依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第
8 款前段規定命令退伍，亦非屬違反保護他人之法律，本件不符民法第184 條第2 項規定之要件：
民法第184 條第2 項所稱違反保護他人之法律，係指違反以保護他人為目的之法律，亦即違反一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院100 年度台上字第390 號民事裁判要旨參照）。陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8 款前段規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……八、依前條第1 項第
3 款至第8 款規定，停役滿3 年未回役者」，同條例第14條第1 項第3 至8 款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：……三、撤職者。四、休職者。五、因案羈押逾3 個月者。六、判處徒刑在執行中者。七、任軍職以外之公職者。八、因其他事故，必須予以停役者」，顯係規範命令退伍之情形。蓋軍人退伍之方式，可區分為自願退伍及命令退伍等方式，兩造之書狀均已提及（見本院卷第107 、135 頁），倘軍人己身無繼續服役意願，可依法申請退伍；反之，若軍人本身不願退伍，為確保部隊精壯，陸海空軍軍官士官服役條例第15條規定符合一定條件下，仍可命令軍人退伍，該條文之立法理由記載甚明。故命令退伍，理應是對於無意願退伍之軍人，基於國家整體利益，強制消滅其軍人身分之重大不利益處分，難認國防部未依此等規定命令退伍，屬違反防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。若上訴人遭命令退伍，反可獲得利益，實係因法令不健全所致，尚非立法本意，此參照前述國防部以國人管理字第00000000號簽呈，記載國防部將「儘速修訂相關法規，明確律定因涉案停役辦理退伍及退除給與之規範」即明。因此，除前述理由外，未依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8款前段規定命令退伍，亦非屬違反保護他人之法律，本件不符民法第184 條第2 項規定之要件。
（四）國防部國人管理字第00000000號簽呈有無記載「再次召開人評會審慎檢討」等語，不影響本件認定，上訴人請求通知證人證明國防部未曾召開人評會，核無必要：
國防部所以以國防部國人管理字第00000000號簽呈「建議暫緩辦理退伍」，乃因上訴人涉嫌貪污案，「毀損國軍形象，重創國軍聲譽，違失情節重大」，「考量社會觀感及案件審理中尚未定讞」等原因，已如前述，與是否「再次召開人評會審慎檢討」未見有必然之關連，而此簽呈乃被上訴人以國防部部長名義所為，顯為其擔任國防部部長之職權，自不因被上訴人於簽呈前未召開人評會即不得為之，是該簽呈有無記載「再次召開人評會審慎檢討」等語，不影響本件認定。雖由國防部105 年4 月26日國人管理字第0000000000號函所載：「……於102 年5 月1 日為求慎重，由部長高華柱召集參謀總長嚴明上將、空軍副參謀總長沈一鳴中將、人事參謀次長室次長王信龍中將、法律事務司司長周志仁中將、資源規劃司簡任司長王天德先生等業務主管諮商研討，依研討共識始再簽報總統建議暫緩辦理葛員退伍……該會議非人評會，僅是諮詢性質，故無相關會議紀錄可稽」之內容（見本院卷第51頁反面），可知國防部國人管理字第00000000號簽呈中「人評會」之用語，非無錯誤，惟無論是用語錯誤或根本未曾召開會議，至多屬行政責任，無礙簽呈及總統批示之效力，更不影響本件被上訴人是否構成侵權行為之認定，上訴人請求通知證人，以證明國防部未曾召開人評會或相關會議（見本院卷第66、140 頁），核無必要。
七、綜上所述，上訴人主張國防部未命令其退伍，乃時任國防部部長之被上訴人，以違反善良風俗方法，侵害上訴人可領取軍公教人員優惠存款2 年利息計166 萬2792元之利益，同時違反陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8 款前段此一保護他人之法律云云，洵屬無據。上訴人依民法第184 條第1 項後段、第2 項之規定，請求判決被上訴人給付166 萬2792元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審就上訴人請求86萬4000元本息部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加請求79萬8792元本息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃珮禎法 官 許炎灶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 王詩涵附註：
民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。