臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1號上 訴 人 廖文生
蘇仁祥共 同訴訟代理人 黃秀珠律師
張淑瑛律師被上訴人 陳本昌
游麗月上列當事人間返還土地等事件， 上訴人對於中華民國104年10月30日臺灣桃園地方法院103年度訴字第990號第一審判決提起一部上訴，並為聲明減縮及訴之追加， 本院於106年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人陳本昌應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○○號土地上如後附桃園市桃園地政事務所民國一０五年二月二十五複丈之複丈成果圖編號Ｃ之水塔及民國一０五年八月二十三日複丈之複丈成果圖編號Ｄ之水塔下建物、面積七點六四平方公尺部分拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人。
被上訴人陳本昌應給付上訴人廖文生、蘇仁祥各新臺幣貳佰零伍元，及均自民國一０五年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人陳本昌應自民國一０三年五月二十四日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付上訴人廖文生、蘇仁祥各新臺幣伍元。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人陳本昌負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。
二、查上訴人於原審起訴聲明第二項、第三項請求被上訴人陳本昌、游麗月（合稱被上訴人，分稱則各以姓名代之）將如原判決所附桃園市桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）民國103年8月15日日複丈之複丈成果圖（下稱原附圖）所示編號Ａ（面積128平方公尺）道路損害部分， 按上訴人104年9月21日民事訴之聲明變更狀所附之道路修復工程說明書（原審卷第236至255頁，下稱系爭道路修復工程說明書）之修復方式，施工修復，暨請求被上訴人應就連帶給付相當租金之不當得利、損害賠償部分。原審判決上訴人部分敗訴後，上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，其中，就相當租金之不當得利部分減縮請求被上訴人共同給付，復追加請求被上訴人應將如桃園地政事務所105年2月25日複丈成果圖（下稱第一新附圖）所示編號Ｂ（面積152.72平方公尺）駁坎下道路部分，按系爭道路修復工程說明書所示之修復方法施工修復，及請求被上訴人應將第一新附圖編號Ｂ之駁坎下道路、編號Ｃ之水塔及桃園地政事務所105年8月23日複丈成果圖（下稱第二新附圖）所示編號Ｄ之水塔下方建物拆除後，將前開土地返還予上訴人及全體共有人，暨被上訴人應再連帶給付上訴人損害賠償各新臺幣（下同）1,424元， 再共同給付相當租金之不當得利各1,864元本息， 及均自103年5月24日起至返還前開土地之日止，按月再共同給付上訴人各98元（含不當得利39元、損害賠償59元）。經核上訴人前開所為係基於同一基礎事實所為聲明之減縮及訴之追加，與首揭規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：其等為坐落重測後桃園市○○區○○○段○○○○○號土地（重測前地號：桃園縣○○鄉○○○段○○○○○段000000地號，下稱系爭土地）及附表一所示10筆土地（下稱另10筆土地）之共有人，被上訴人則為重測後同段2011地號土地（重測前地號：大坵田下小段260-6地號， 下稱鄰地2011地號）之共有人。系爭土地乃上訴人共有另10筆土地之唯一聯外道路，開通已逾20年，卻遭被上訴人在系爭土地上興建如原附圖編號Ｂ鐵棚、編號Ｃ磚造水池、編號Ｄ水泥造大門、編號Ｅ鐵皮雨遮、編號Ｆ鋼筋混凝土造建物（樓梯間）、編號Ｇ磚造水泥地通道等地上物。又系爭土地上之原有道路原本暢通，後遭被上訴人挖掉土方、降低坡道，興建如第一新附圖編號Ｂ駁坎下的道路，並充作被上訴人之停車場，另越界建築如第一新附圖編號Ｃ之水塔及第二新附圖編號Ｄ之水塔下方建物等地上物，無權占有系爭土地，屢經反應均置之不理，爰依民法第767條第1項前段、第821條、第184第1項前段、第185條第1項、第179條規定，請求（一）游麗月拆除原附圖編號Ｅ、Ｆ、Ｇ等地上物，被上訴人拆除第一新附圖編號Ｂ、Ｃ及第二新附圖編號Ｄ等地上物，並將占用土地返還予上訴人及全體共有人，（二）被上訴人應按系爭道路修復工程說明書所載修復方法施工修復第一新附圖編號Ｂ道路， （三）依系爭土地102年度申報地價之年息10％計算， 自99年5月24日至103年5月23日止相當租金之不當得利，被上訴人應給付上訴人各1萬2,116元（含原審請求1萬0,252元，追加請求1,864元）， 暨自103年5月24日起至返還土地之日止，按月給付上訴人相當租金之不當得利各252元（含原審請求213元，追加請求39元）， （四）因被上訴人毀損原有道路，致上訴人另10筆土地無法使用而受有損害，請求給付損害賠償各30萬5,406元（含原審請求30萬3,982元，追加請求1,424元）， （五）自103年5月24日起至清償日止，無法使用另10筆土地而每月所受相當租金之損害各1萬2,725元（含原審請求１萬2,666元、追加請求59元）等語 （原審判決陳本昌敗訴部分，未據陳本昌聲明不服而確定，另駁回上訴人請求被上訴人拆除原附圖編號Ｂ、Ｃ部分地上物，及返還前開地上物坐落土地暨原附圖編號Ａ、Ｄ部分土地之訴，亦未據上訴人上訴，均不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以下列情詞置辯：
（一）陳本昌：伊係基於買賣而承繼原地主之狀況，亦未建築建物阻礙或破壞原道路。又上訴人於98年申請變更重測前242-5地號及系爭土地為交通用地， 惟交通用地需有連接對外道路，且須經過鄰地2011地號土地，上訴人未取得陳本昌同意，第一新附圖編號Ｂ之道路是上訴人自行興建，並非伊興建。又上訴人於73年至88年間大規模私自開挖山坡地，造成重測前242-5地號土地及系爭土地山崩， 並致伊房屋受損，陳本昌占用系爭土地之地上物均已自行拆除，惟坐落鄰地2011地號土地上之地上物則為伊所有，與上訴人無涉，第二新附圖編號Ｃ水塔是因土地重測後鄰地2011土地面積及長度增加所致，希望能將鄰地2011土地面積變更為重測前面積。
（二）游麗月：伊僅係鄰地2011地號土地共有人，並未居住於桃園市○○區○○路○○○號 （下稱系爭房屋），系爭房屋及占用土地上之地上物亦非伊所有等語。
三、原判決：
（一）陳本昌應將坐落系爭土地上如原附圖所示編號Ｅ鐵皮雨遮（面積2平方公尺）、編號Ｆ鋼筋混擬土造建物樓梯間（面積1平方公尺）、編號Ｇ磚造水泥地通道（面積2平方公尺）部分之地上物拆除，並將前開占有土地返還上訴人及全體共有人。
（二）陳本昌應給付上訴人各187元， 及均自103年6月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息； 暨自103年6月10日起至返還前開土地止，按月給付上訴人各36元。
（三）上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分，提起一部上訴，並為聲明之減縮暨為訴之追加（詳本院卷二第237頁背面至第238頁）：
（一）上訴聲明：
1.原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
2.前開廢棄部分，①游麗月應將系爭土地上如原附圖編號Ｅ鐵皮雨遮 （面積2
平方公尺）、編號Ｆ之鋼筋混凝土造建築物樓梯間（面積1平方公尺）、編號Ｇ之磚造水泥地通道（面積2平方公尺）拆除後，將前開土地返還予上訴人及全體共有人。
②被上訴人應將坐落系爭土地上如第一新附圖所示編號Ｂ（
面積152.72平方公尺）部分，按系爭道路修復工程說明書所示之修復方法施工修復。
③游麗月關於前開第1項部分應給付上訴人各187元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，並與原審所判命陳本昌給付部分負共同責任。
④被上訴人應再給付上訴人各1萬0,066元， 及自原審103年
10月27日訴之變更聲明狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑤被上訴人應再連帶給付上訴人各30萬3,982元， 及自原審
103年 10月27日訴之變更聲明狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑥陳本昌應自103年5月24日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人各1萬2,843元。
⑦游麗月應自103年5月24日起至返還系爭土地之日止，按月
給付上訴人各1萬2,879元，並與原審所判命陳本昌給付部分及前項聲明部分負共同責任。
（二）追加聲明：
1.被上訴人應將系爭土地上，如第一新附圖編號Ｂ之駁坎下道路（面積152.72平方公尺）、第一新附圖編號Ｃ之水塔及第二新附圖編號Ｄ之水塔下方建物（面積合計7.64平方公尺）拆除後，將前開土地返還予上訴人及全體共有人。
2.被上訴人應再連帶給付上訴人各1,424元損害賠償、 再共同給付上訴人各1,864元不當得利， 及均自105年9月23日訴之變更聲明狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
3.被上訴人應自103年5月24日起至返還前開土地之日止，按月再共同給付上訴人各98元（含不當得利39元、損害賠償59元）。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第182頁、第183頁背面）：
（一）上訴人係於79、80年間以買賣為原因，取得坐落系爭土地及另10筆土地應有部分之所有權。
（二）上訴人共有系爭土地，應有部分各為1/10，系爭土地地目為「林」、使用分區為「山坡地保育區」、使用地類別為「丁種建築用地」（原審卷第13頁）。
（三）被上訴人於88年間以買賣原因，取得鄰地2011地號土地之所有權，其中陳本昌應有部分為108/140， 游麗月應有部分則為32/140（原審卷第24至25頁）。
（四）原附圖編號Ｅ鐵皮雨遮、編號Ｆ鋼筋混凝土造建物樓梯間、編號Ｇ磚造水泥地通道為陳本昌整修，並占有使用中。
（五）被上訴人已於原審訴訟中之 104年1月5日自行拆除原附圖編號Ｄ、面積2平方公尺之水泥造大門。
（六）第一新附圖編號Ｃ之水塔及第二新附圖編號Ｄ之水塔下方建物為陳本昌占有使用（本院卷㈠第100頁背面、卷㈡第6、14、53、60、97、139頁）。 編號Ｃ、Ｄ地上物部分重疊，只需計算編號Ｄ之面積。
（七）系爭土地之申報地價於99至101年度均為每平方公尺1,280元，102、103年度則為每平方公尺1,440元 （原審卷第276至277頁）。
五、上訴人主張游麗月亦為原附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ等地上物之事實上處分權人，無權占有坐落之系爭土地；又被上訴人未經上訴人等共有人同意興建如第一新附圖編號Ｂ道路，復為第一新附圖編號Ｃ、第二新附圖編號Ｄ等地上物之事實上處分權人，無權占有坐落之系爭土地，因被上訴人無權占有系爭土地，受有相當租金之不當得利，並因毀損原有道路導致上訴人受有損害， 爰依民法第821條、767條第1項前段、第184條第1項前段、第185條、第179條規定請求被上訴人拆除地上物及返還占用土地、修復駁坎下道路及共同給付相當租金之不當得利、連帶給付損害賠償等語，為被上訴人否認在案，並以前詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷二第182至183頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：
（一）游麗月非原附圖編號Ｅ、Ｆ、Ｇ等地上物之事實上處分權人及占有使用人
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文； 又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限 （最高法院102年度台上字第2053號判決要旨參照）。
2.查上訴人主張游麗月為原附圖編號Ｅ、Ｆ、Ｇ等地上物之事實上處分權人及占有人一情，為游麗月否認，並辯稱伊僅係鄰地2011地號土地之共有人，依前開說明，自應由上訴人就其主張之事實負舉證責任。上訴人固提出鄰地2011地號土地之土地登記謄本及被上訴人之戶籍謄本為佐（原審卷第24、25、42、43頁），依此僅可證明游麗月為鄰地2011地號土地共有人，被上訴人為夫妻關係，並無從證明游麗月為前開地上物之事實上處分權人或占有人。況游麗月戶籍設在新北市泰山區，與陳本昌之戶籍設在系爭房屋內不同，而前開系爭房屋乃陳本昌單獨所有，有房屋稅籍證明書可佐（原審卷第107頁）， 陳本昌亦自始自認前開地上物於伊買入時即已興建，由伊占有整修等情（詳本院卷二第183頁背面），是以， 自難單因被上訴人為夫妻關係，即遽認游麗月亦為前開地上物之事實上處分權人及占有人。從而， 上訴人依民法第767條第1項前段、第821條等規定請求游麗月拆除編號Ｅ、Ｆ、Ｇ等地上物及返還占用土地予上訴人及全體共有人（即上訴聲明第①項），尚非可取。
3.游麗月既非原附圖編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之無權占有人，亦無證據證明游麗月為原附圖編號Ｄ之無權占有人，則上訴人依民法第179條規定請求游麗月給付上訴人各187元（即前開地上物占用面積自 99年5月24日起至103年5月23日止之相當租金不當得利，此部分計算式詳如附表三所載）並與原審判命陳本昌給付部分負共同責任部分（即上訴聲明第③項部分），即屬無據。
（二）第一新附圖編號Ｂ道路，無積極證據證明為被上訴人興建且為事實上處分權人，亦無積極證據證明原有道路為被上訴人所毀損
1.上訴人主張被上訴人買入鄰地2011地號土地前，第一新附圖編號Ｂ道路並不存在，於被上訴人擴建系爭房屋後始出現，並專供被上訴人充作停車場單獨使用，在此之前，原有道路係供上訴人共有另10筆土地通行之用云云，然觀諸上訴人提出之68年2月18日、85年5月15日、 88年6月11日航照圖及委託工業技術研究院將前開88年間航照圖與系爭土地、相鄰土地地籍圖進行套疊之航照地形圖（原審卷第84至86、227頁），及被上訴人提出之73年7月12日、74年6月20日航照圖（原審卷第151、189頁）， 固可見68年間至88年間系爭土地上方之山坡地有一道路，經由上訴人所稱山坡上方廢棄工廠， 再經由鄰地2011地號土地旁之V字形道路連接通聯山下之桃園市○○區○○路。
2.對照92年9月29日、101年6月6日航照圖（原審卷第87、153頁）， 山坡上之道路已非明顯，僅餘系爭房屋旁通往大同路部分之斜坡道路。又本院於105年2月17日履勘現場，系爭土地現場為面○○○區○○路之山坡地，被上訴人居住之系爭房屋面臨馬路位於山坡，屋旁左側有斜坡水泥道路銜接大同路。水泥道路旁有擋土牆，上方山坡無道路相通，山坡上方有廠房。由現場山坡地左側有水泥階梯，通往山坡地上方廢棄廠房的柏油路現狀已有漫生樹根破壞等情，而系爭房屋旁左側斜坡水泥道路，經本院囑託桃園地政事務所複丈結果即為第一新附圖編號Ｂ道路，有勘驗筆錄、附件圖及第一新附圖可稽（本院卷一第100至106、11
0、115至120、132頁）。再參照上訴人提出委託工業技術研究院進行歷史航照影像加值處理成果報告書， 亦認101年間航照圖經幾何校正後之正設影像並套疊區地籍線圖，系爭土地內之V字形道路只剩南半段路廊仍清晰可見， 北半段往山上之路廊，包括轉彎處已完全被樹林與雜草堆所覆蓋（原審卷第215、219頁），可徵92年間以後，與88年以前，山坡上道路之地貌確有不同，主要在於北半段之路廊已遭樹林與雜草覆蓋，僅餘南半段之路廊仍然存在，但由前述歷年航照圖觀之，並無法判斷南半段之路廊與上訴人所稱之原有道路，或系爭房屋旁如第一新附圖編號Ｂ道路，兩者之地形、地貌、坐落土地、範圍有何不同。
3.雖前開工業技術研究院之成果報告書記載「圖中242-17地號內向西開口之Ｖ字形道路在入口Ａ 點處正高約為118公尺，南半段中間Ｂ點處之高度為121公尺， 轉折處Ｃ點之高度為127公尺，整個南半段路廊A點～Ｃ點，長度約48公尺，高度約9公尺。北半段路廊中間Ｄ點之高度為127公尺，Ｅ點處為129公尺，整個北半段路廊Ｃ點～Ｅ點， 長度約50公尺，高度落差約2公尺。 若從Ｅ點處往山上地籍邊界處，距離約20公尺，高度落差約3.2公尺。 從航照立體觀測來看， 民國101年與88年測區地形變化主要在於南半段路廊有整地拓寬，北半段路廊大多被密林與雜草所覆蓋，無法從航照立體影像中觀測出細微的路廊地形變化」等語（原審卷第219頁）， 固可認88年間以後，南半段路廊部分有整地拓寬現象，但非如上訴人所述第一新附圖編號Ｂ道路係於88年間以後始出現，之前並不存在。
4.上訴人主張依101年6月6日航照圖顯示第一新附圖編號 Ａ道路與編號Ｂ道路被截斷破壞而分開，係因被上訴人在系爭土地與鄰地2011地號土地相接處建築房屋所致，而目前第一新附圖編號Ｂ之現存道路僅能通往系爭房屋，故第一新附圖編號Ｂ道路係被上訴人興建云云，然如前所述，山坡上道路之南半段路廊自始存在，縱有遭人整地拓寬現象，僅憑被上訴人為鄰地共有人，尚不足以證明第一新附圖編號Ｂ道路即為被上訴人所興建。復據證人即山坡上廢棄工廠之職員邱瑞琴證稱：那間工廠最早叫做建華，93年過戶給賀順，那間工廠是66年蓋好的，86年左右建華時期就停工了，87年解散，停工前路可以通，路是工廠在維護，停工後伊就沒去過了等語（本院卷二第59頁背面），益徵山坡上工廠於86年間停工後，無人進出，工廠前之山坡道路逐漸荒廢，以致樹根漫生破壞而無法通行，並非遭人整地開挖破壞所致，更無上訴人主張原有道路自始通暢一情。再觀諸工業技術研究院88年6月11日、101年6月6日航照套疊地籍線圖（原審卷第226、227頁），上訴人主張之原有道路均位於系爭土地上，縱被上訴人在鄰地2011地號土地內擴建房屋、停車場，顯與原有道路之毀損無涉，況第一新附圖編號Ｂ道路與鄰地2011地號土地相鄰，依地形、地勢之故，利用前開道路與大同路連接，亦合乎常理，至於原附圖編號Ｂ、Ｃ等緊鄰道路擋土牆旁之地上物，並無證據證明為被上訴人所興建，雖陳本昌在鄰地2011地號土地及系爭土地交界處興建原附圖編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等地上物，但僅有部分面積7平方公尺坐落在系爭土地上， 尚不足據此推論被上訴人有以此截斷原有道路、破壞坡度以毀損原有道路，並興建第一新附圖編號Ｂ道路。
5.綜觀上訴人所提之證據資料，尚無法認定第一新附圖編號Ｂ道路為被上訴人所興建，並毀損原有道路等情，故上訴人依民法第767條第1項前段、 第821條規定請求被上訴人將第一新附圖編號Ｂ之駁坎下道路拆除，返還占有土地予上訴人及共有人，及依第184條第1項前段、第185條第1項等規定請求被上訴人按系爭道路修復工程說明書所示之修復方法施工修復 （即上訴聲明第②項及追加聲明第1項關於第一新附圖編號Ｂ部分），均無理由。
6.上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項等規定請求被上訴人連帶給付上訴人自101年5月24日起至103年5月23日止因土地無法使用所受損害各30萬5,406元 （含原審請求30萬3,892元、追加請求1,424元，即上訴聲明第⑤項、追加聲明第2項之損害賠償， 計算式詳附表三所載），暨自103年5月24日起至第一新附圖編號Ｂ土地上道路回復及土地返還之日止，按月給付上訴人各1萬2,725元本息（含原審請求1萬2,666元、追加請求59元本息）之損害賠償（即上訴聲明第⑥項、第⑦項、追加聲明第2項、第3項損害賠償部分，計算式詳如附表三所載），亦屬無據。
（三）陳本昌為第一新附圖編號Ｃ水塔及第二新附圖編號Ｄ水塔下建物之事實上處分權人，無權占用系爭土地
1.上訴人主張陳本昌所有之第一新附圖編號Ｃ及第二新附圖編號Ｄ之地上物，無權占用系爭土地一情，經本院履勘現場時，現場確有水塔之設置，有勘驗筆錄、附圖照片可稽（本院卷一第100頁背面、第123頁），復經囑託桃園地政事務所複丈結果前開水塔及水塔下建物坐落在系爭土地上之位置、面積，即如第一新附圖編號Ｃ、第二新附圖編號Ｄ所示。
2.陳本昌不爭執其為水塔及水塔下建物之事實上處分權人及占有使用人（本院卷二第119頁、第183頁背面），惟辯稱係因系爭土地與鄰地2011地號土地重測後，土地面積及界址變更，且複丈時未會同兩造在場，如經地政事務所會同兩造確定界址，如有占用同意拆除云云，然查：
①系爭土地與鄰地2011地號土地於原審103年8月15日囑託桃
園地政事務所複丈後，桃園市龜山地政事務所（下稱龜山地政事務所）於104年間進行地籍圖重測作業時， 陳本昌兼受游麗月委託到場進行指界，上訴人廖文生亦有到場指界，並分別在地籍圖重測地籍調查表上簽名、用印，重新實施地籍測量之結果，公告期間，兩造均無異議等情，有桃園市龜山地政事務所函覆及檢送地籍圖重測地籍調查表、地籍圖重測委託書、送達證書在卷可參（詳本院卷二第165至170頁）。原審103年8月15日囑託複丈時，當時土地相關界址測定作業，所依據之圖資為日據時期所測繪之地籍圖，地籍重測前後之地籍圖，因成圖條件及儀器精密程度有所不同，致使土地面積有所增減，惟登記面積於重測後將更為精確， 況依土地法第46條之2有關重測程序之規定，重測後之界址係按所有權人指界一致或參照舊有地籍圖之成果，面積實為界址範圍決定後之結果，就所有權人而言，實地的範圍並無變動，而系爭土地與鄰地2011地號土地於重測時調查表所載為參照舊地籍圖，是以，重測後地籍圖與日據時期地籍圖並無相異，亦有龜山地政事務所函覆可稽（本院卷二第177頁），可徵系爭土地與鄰地2011地號土地經地籍圖重測後面積固然均有增加， 惟兩筆土地之界址並無差異，因此，本院囑託龜山地政事務所依據重測後之地籍圖複丈結果（詳本院卷二第143頁）， 前開水塔及下方建物均坐落在系爭土地上，顯非因地籍圖重測界址異動所致。
②雖被上訴人一再爭執複丈時，未會同兩造在場，然桃園地
政事務所係依據本院105年2月17日履勘現場指示進行複丈（本院卷一第101頁）， 且水塔及下方建物係屬定著物，只需依據地籍圖確定界址後進行施測已足，不因兩造是否會同在場指界而有不同。況本院再次依陳本昌之聲請，囑託龜山地政事務所於105年11月2日再次前往現場標示界址，陳本昌於現場表示屋後點為毋須測量 （本院卷二第119、145頁），益徵陳本昌前開抗辯不足為採。
③按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。 基上所述，前開水塔及下方建物既坐落在系爭土地上，陳本昌復為前開水塔及下方建物之事實上處分權人及占有使用人，亦無法舉證證明有何占有權源，則上訴人依前開規定，請求陳本昌拆除前開水塔及下方建物，並返還占用土地予上訴人及全體共有人 （即追加聲明第1項關於第一新附圖編號Ｃ、第二新附圖編號Ｄ部分），即屬有據，雖陳本昌抗辯業已拆除，惟於本院言詞辯論終結時，並未提出證據以實其說，尚非可採。
3.上訴人主張游麗月亦為前開水塔及下方建物之事實上處分權人及占有使用人云云，為游麗月否認，而上訴人仍以前述土地登記謄本、戶籍謄本為據，依此僅堪認定游麗月為鄰地2011地號土地共有人，與陳本昌有夫妻關係，不足以認定其所主張事實，是以，上訴人此部分主張，洵屬無據，其依民法第767條第1項前段、 第821條規定請求游麗月拆除第一新附圖編號Ｃ、第二新附圖編號Ｄ之地上物及返還占用土地予上訴人及其他共有人 （即追加聲明第1項部分），即無理由。
（四）按不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），易言之，請求無權占有人返還占有土地所得之利益，得以相當於該土地之租金額為計算標準；而土地所有人依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息10％之最高額（最高法院88年度台上字第3331號判決參照）。經查：
1.查陳本昌為原附圖編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之事實上處分權人，無權占有系爭土地一節，業經原審判決確定，陳本昌復為第一新附圖編號Ｃ、第二新附圖編號Ｄ部分之事實上處分權人，無權占有系爭土地，則上訴人主張陳本昌因此受有相當租金之不當得利，自屬有據。衡之系爭土地，地目為「林」，使用分區為「山坡地保育區」，且依上訴人主張及現狀均係作為道路使用，雖臨○○○區○○路口，往右可通往樹林區，往左通往茶磚路，距離最近之黃昏市場約有4公里，騎機車約2分鐘， 距離福源國小約1.5公里，距離壽山國中約4公里，附近僅有零售商店， 沒有大型賣場等情，為兩造所不爭（見原審卷第257頁背面） ；又陳本昌在系爭土地上搭建之前開地上物，均是系爭房屋之主建物以外之雜項設施，是以，本院綜合考量系爭土○○○區○○路段、交通、工商繁榮程度、系爭地上物之使用現況、占用土地面積以及陳本昌利用所獲經濟利益等一切情狀， 認以系爭土地申報總價額年息5％計算不當得利應屬適當。
2.關於原附圖編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，上訴人依民法第179條規定請求陳本昌給付自99年5月24日起至103年5月23日止之不當得利金額應各為187元【計算式詳附表二、1、①、②所示】，茲因原判決駁回上訴人請求拆除原附圖編號Ａ至Ｄ部分地上物及返還占用土地部分之訴，未據上訴人上訴， 且兩造不爭執陳本昌已於104年1月5日拆除原附圖編號Ｄ部分地上物，亦無其他證據證明陳本昌、游麗月無權占有原附圖編號Ａ至Ｃ地上物之坐落土地，自無從請求再給付此部分之不當得利，至於原附圖編號Ｄ至Ｇ地上物部分，除無證據證明游麗月有無權占有之事實外，原審按系爭土地各該年度申報地價之年息5％計算， 判命陳本昌給付不當得利各187元，核屬適當，是以， 上訴人請求陳本昌、游麗月應再給付上訴人各1萬0,066元之不當得利【即上訴聲明第④項，詳如附表三所載計算式】，殊無可採。
3.上訴人另依民法第179條規定請求陳本昌、游麗月自103年5月24日起至返還土地之日止，按月應再給付上訴人各177元、各213元之不當得利 【上訴聲明第⑥項、第⑦項，計算式詳如附表三所載】，因陳本昌無權占有部分僅有原附圖編號Ｄ至Ｇ部分， 且兩造不爭執陳本昌已於104年1月5日將原附圖編號Ｄ部分拆除， 故自103年5月24日起至104年1月5日止，及自104年1月6日起至返還土地之日止， 上訴人每月請求之不當得利金額應分別為各4元或各3元【計算式：詳如附表二、1所示】， 惟原審判決陳本昌應按月給付各36元部分，既未據陳本昌提起上訴而確定，此外，並無證據證明陳本昌無權占有原附圖編號Ａ至Ｃ部分，以及自104年1月6日之後仍無權占有原附圖編號Ｄ部分 ，已見前述， 故上訴人請求陳本昌再按月給付各177元不當得利，即非可取，另無證據證明游麗月無權占有前開地上物，故請求游麗月按月給付上訴人各213元不當得利， 亦非可取。
4.關於第一新附圖編號Ｃ、第二新附圖編號Ｄ合計7.64平方公尺部分，既為陳本昌無權占有， 則上訴人依民法第179條規定請求自 99年5月24起至103年5月23日止之相當租金之不當得利為各205元【計算式：詳如附表二、2、①、②】，及自105年9月23日訴之變更聲明狀繕本送達翌日即同年月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自103年5月24日起至返還系爭土地止，按月給付上訴人各5元部分【計算式：詳如附表二、2、③，即追加聲明第2項、第3項關於不當得利部分）， 為有理由，逾前開範圍之請求，均屬無據。
六、綜上所述， 上訴人於原審依民法第821條、第767條1項、第179條、第184條第1項前段、第185條規定，請求（一）游麗月拆除原附圖編號Ｅ、Ｆ、Ｇ等地上物後，返還土地予上訴人及其他共有人，（二）被上訴人修復道路，（三）游麗月給付相當租金之不當得利各187元並與陳本昌負共同責任 ，被上訴人再共同給付相當租金之不當得利各1萬0,066元，陳本昌、游麗月分別再給付相當租金之不當得利各177元、 各213元，（四）被上訴人連帶給付損害賠償各30萬3,982元、各1萬2,666元部分，均無理由。原審就上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合，上訴人就此部分上訴指摘求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院審理時追加請求陳本昌（一）將第一新附圖編號Ｃ及第二新附圖編號Ｄ部分地上物拆除後，返還占有土地予上訴人及其他共有人， （二）給付上訴人各205元及105年9月24日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，（三）自103年5月24日起至返還土地之日止， 按月給付上訴人各5元部分，為有理由，應予准許，爰諭知如主文第二至四項所示，逾上開範圍之請求則不應准許部分，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由， 一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表二：（元以下四捨五入）
1.原附圖編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分①99年5月24日至101年12月31日
1280元×7 平方公尺×（2 ＋222/365 ）年×5 ％×1/10（應有部分）＝117 元②102年1月1日至103年5月23日
1440元×7 平方公尺×（1 ＋143/365 ）年×5 ％×1/10（應有部分）＝70元①+②合計：187 元③103 年5 月24日起至104 年1 月5 日陳本昌拆除原附圖編號Ｄ
部分1440元×7 平方公尺×5 ％×1/10（應有部分）×1/12＝4 元
104 年1 月6 日以後1440元×5 平方公尺×5 ％×1/10（應有部分）×1/12＝3 元
2.第一新附圖編號Ｃ、第二新附圖編號Ｄ部分①99年5月24日至101年12月31日
1280元×7.64平方公尺×（2 ＋222/365 ）年×5 ％×1/10（應有部分）＝128 元②102年1月1日至103年5月23日
1440元×7.64平方公尺×（1 ＋143/365 ）年×5 ％×1/10（應有部分）＝77元①+②合計：205 元③103年5月24日起
1440元×7.64平方公尺×5 ％×1/10（應有部分）×1/12（每月）＝5 元