臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1000號上 訴 人 林景星上 訴 人 張銘顯訴訟代理人 包漢銘律師被 上訴人 李冠德訴訟代理人 林恒毅律師上列當事人間履行約定等事件，上訴人林景星對於中華民國105年4月29日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第437號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，上訴人張銘顯為一部上訴，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人林景星上訴駁回。
上訴人林景星追加之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決關於命上訴人張銘顯給付本金新臺幣柒拾伍萬肆仟零柒拾壹元伍角之自民國九十二年三月十二日起至民國九十九年十月二十日止，以週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人張銘顯負擔訴訟費用部分（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人林景星在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人張銘顯負擔部分（除確定部分外），第二審訴訟費用（含林景星、張銘顯上訴部分），由上訴人林景星負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、查上訴人林景星於原審請求被上訴人李冠德與對造上訴人張銘顯共同給付482萬元本息，經原審判命被上訴人與張銘顯共同給付150萬8,143元本息，駁回林景星其餘之請求，林景星就其敗訴部分提起上訴，請求被上訴人與張銘顯再共同給付3311,857元本息，核林景星之訴訟標的對於被上訴人與張銘顯之各人並無必須合一確定情形，張銘顯為一部上訴，效力不及於被上訴人，此合先敘明。
二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者」、「訴經撤回者，視同未起訴」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第263條第1項前段定有明文。林景星於原審依系爭切結書（詳後述）之約定、票據關係、侵權行為及不當得利等法律關係，請求被上訴人與張銘顯共同給付482萬元本息，於本院仍依系爭切結書、不當得利請求，撤回依票據關係、侵權行為請求，追加依借名登記所生之債務不履行損害賠償法律關係、民法第544條之規定為請求（本院卷第67頁背面）。核其請求之基礎事實同一，合於上開規定。
三、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查張銘顯於本院提出原法院105年度簡上字第7號民事判決(本院卷第53-57頁)，已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定(本院卷第67頁背面），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、林景星起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（面積1,938平方公尺）為伊所有，借名登記在被上訴人名下，惟其未經伊同意，將該土地設定最高限額抵押權新臺幣（下同）180萬元予第三人黃寶桂以擔保其借款。嗣前開土地分割為265地號土地（面積1,594平方公尺，下稱系爭土地）及265-1地號土地（面積344平方公尺，下稱265-1地號土地）。被上訴人因擅將上開土地設定抵押予第三人，乃由張銘顯為保證人，於民國90年7月4日簽訂切結書（下稱系爭切結書），同意負返還借款及利息之責，若系爭土地及265-1地號土地經徵收時，其須配合領取徵收補償金及獎勵金予伊，並比照265-1地號土地徵收款計算系爭土地之徵收價額，由被上訴人與張銘顯共同開立482萬元之本票（票據號碼：000000號、發票日：90年7月4日，下稱系爭本票）予伊。嗣被上訴人未清償借款致系爭土地遭拍賣，拍賣分配後之剩餘款，經伊履次請求給付，均未獲置理。爰依系爭切結書之約定、票據關係、侵權行為損害賠償及不當得利等法律關係，於本院撤回依票據關係、侵權行為損害賠償之法律關係，追加依借名登記所生之債務不履行損害賠償法律關係及民法第544條規定，求為命被上訴人與張銘顯給付482萬元，及自92年3月12日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊之貸款係基於與黃寶桂間之消費借貸關係，非無法律上之原因；且分割前265地號土地本即登記為伊所有，分割後系爭土地遭拍賣變價，伊本於土地所有權人地位而受有利益，無不當得利；況系爭土地拍賣所得經分配各債權人後已無餘款，伊更無任何得利，縱有分配剩餘款未返還，亦與不當得利要件無涉。又依系爭切結書前半段之約定，伊僅保證返還向黃寶桂所借款項及利息，未約定違反切結保證之效果，縱伊違反切結保證致林景星受有損害，其請求權基礎亦非系爭切結書。系爭切結書後半段，係針對系爭土地經徵收之補償金及獎勵金，由伊與張銘顯共同發票系爭本票為擔保，與伊將系爭265地號土地設定最高限額抵押權予黃寶桂作為借款擔保乙事無涉，系爭土地嗣經法拍，無徵收補償及獎勵約定之情形，約定條件既未成就，伊不負依系爭切結書約定給付其482萬元之義務。縱認切結書擔保範圍包括先前已發生不法設定抵押權並貸款之損害賠償，暨日後如有徵收而又發生侵占徵收款之承諾擔保，惟伊未依系爭切結書清償抵押債務而違約，僅應賠償150萬8,143元本息。再林景星不得請求逾5年以上之利息等語，資為抗辯。
張銘顯則辯稱：伊為系爭切結書之保證人，僅負保證之義務，伊主張先訴抗辯權。被上訴人已對林景星之請求權主張時效抗辯，故伊之保證債務亦罹於時效。又林景星因系爭土地遭拍賣所受損害之範圍，應以拍賣價金用以清償李冠德向黃寶桂借款之金額150萬8,143元為限。另超過5年部分之利息請求，亦罹於時效等語。
二、原審命被上訴人與張銘顯共同給付150萬8,143元，及均自92年3月12日起加計法定遲延利息；駁回林景星其餘之請求。
林景星提起上訴，並為訴之追加，聲明：
(一)原判決關於駁回林景星後開第二項之訴部分廢棄。
(二)被上訴人與張銘顯應再共同給付林景星331萬1,857元，及自92年3月12日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。張銘顯、被上訴人答辯聲明：
(一)上訴及追加之訴均駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。張銘顯並提起一部上訴，聲明：
(一)原判決命張銘顯給付自92年3月12日起至99年10月20日止之利息部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，林景星在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
林景星就張銘顯之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人就原審命其給付部分及張銘顯就原審命其給付逾上
開上訴聲明部分，未聲明不服，已告確定）
三、查系爭土地及265-1地號土地為林景星所有，借名登記於被上訴人名下，被上訴人未經林景星同意，以上開土地向黃寶桂擔保借款150萬元，並設定最高限額180萬元之抵押權，被上訴人於90年7月4日以張銘顯為保證人，共同書立系爭切結書予林景星，並共同簽立系爭本票，嗣被上訴人未清償對黃寶桂之借款，經法院裁定拍賣抵押物，黃寶桂以246萬2,000元承受系爭土地，其中林景星之債權人宜蘭縣壯圍鄉農會受償95萬3,857元，黃寶桂受償150萬8,143元之事實，有系爭土地登記謄本、異動索引、系爭切結書、系爭本票、民事裁定、原法院91年度執字第1809號執行事件分配表為證，兩造對此亦不爭執（原審卷第4-10、22-24、42頁，本院卷第41頁），自堪信為真實。又被上訴人未經林景星之同意，以系爭土地設定抵押權向黃寶桂借款，致林景星受有系爭土地實行抵押權之損害，被上訴人受有以系爭土地拍賣所得價金清償其債權人黃寶桂借款債權及預納執行費之利益1,508,143元（計算式：分配金額1,493,823元加上執行費14,320元），林景星得依系爭切結書之約定及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付754,071.5元（林景星請求被上訴人與張銘顯共同給付1,508,143元，即請求被上訴人給付754,071.5元），及自92年3月12日起至清償日止，按法定利率計算之利息；另因被上訴人名下已無財產，是張銘顯應依系爭切結書約定之保證責任，就上揭1,508,143元，扣除被上訴人應給付之754,071.5元後,給付林景星754,071.5元及自本件於104年10月21日起訴前五年即99年10月21日起至清償日止，按法定利率計算之利息部分，經原審判決認定屬實，此部分未據兩造聲明不服，已告確定。
四、至林景星主張依系爭切結書、系爭本票成立過程及內容，可知兩造當時確就系爭土地約定關於土地價值為482萬元之擔保，且被上訴人負有依借名登記及切結書所生之保管系爭土地義務，否則即生給付482萬元之損害賠償責任，此不僅發生於遭徵收而失去土地所有權之情形，亦包括因遭債權人聲請強制執行拍賣土地因而失去土地所有權之情形，系爭土地既因被上訴人之債權人執行系爭土地致其失去土地所有權，其得依系爭切結書、借名登記所生之債務不履行損害賠償法律關係及民法第544條之規定，請求被上訴人與張銘顯共同給付482萬元及自92年3月12日起按法定利率計算之利息，扣除前開確定部分，被上訴人與張銘顯應再共同給付林景星331萬1,857元本息等情，為被上訴人與張銘顯所否認，並以前詞置辯。經查：依系爭切結書記載「○○○鄉○○段○○○○號土地面積1938㎡全部，原為林景星所有，並以本人為登記名義人，今本人未經真正所有權人同意，向黃寶桂……借款並設定抵押最高限額新臺幣180萬元，本人願負返還及返還前之利息等全部責任。另本筆土地因徵收逕為分割增265之1地號面積344㎡，及本筆土地……本人願全力配合徵收款之領款作業，絕不推諉及異議。本宗土地1594㎡，爾後徵收補償金及獎勵金，以89年公告現值計算約為新臺幣肆佰捌拾貳萬元（征收……時以新地價為準），本人與張銘顯願共同簽發同額本票供擔保，以保障林景星之權益。恐口無憑，爰切結如上。立切結書人：李冠德……保證人：張銘顯……註：⑴本票號碼541842。(2)如立書人解決債務後，本切結書即自動作廢。中華民國90年7月4日」等語（原審卷第7頁，原文「徵」誤寫為「征」；「諉」誤寫為「萎」）。顯示林景星於察知被上訴人擅將系爭土地設定最高限額抵押權後，並未立即終止雙方借名登記契約，反而仍以系爭切結書約定由被上訴人負責清償對黃寶桂之債務，並約定李冠德續以登記名義人身分，於將來系爭土地遭徵收時，配合徵收款領款作業，並暫以當時之公告現值計算地價約為482萬元。即雙方基於延續借名登記關係，另就被上訴人不法設定抵押並貸款供己用部分承諾「清償抵押債務」以回復無抵押狀態，再就如日後發生徵收事宜，被上訴人同意日後配合領取徵收款，且由系爭本票作為前開債務之擔保。故系爭切結書之約定，包括被上訴人作為借名登記人，針對先前已發生不法設定抵押權並貸款供己用之損害賠償，暨日後如有徵收如又發生侵占徵收款之承諾擔保。即系爭切結書及系爭本票擔保之範圍，除徵收補償款外，係指被上訴人以系爭土地擔保借款所受利益，至482萬元為兩造以當時之公告現值暫定系爭土地之價額。林景星主張被上訴人與李冠德應負之損害賠償數額為482萬元全額，既與切結書所載文義不合，且系爭土地執行拍賣所得，係先清償林景星之債權人即宜蘭縣壯圍鄉農會債權95萬3,857元，林景星亦自承係因系爭土地會被拍賣而未繼續繳款清償農會借款（本院卷第67頁背面），足見此部分為林景星未清償所負債務所致，與系爭切結書及借名登記契約定內容無涉。此外，除前揭清償被上訴人之借款債權及預納執行費1,508,143元本息外，林景星就因被上訴人違反系爭切結書、借名登記契約或委任契約之約定，造成系爭土地遭執行拍賣受有其他損害一節，並不能提出其他證據以實其說。則林景星依系爭切結書、不當得利之法律關係、借名登記所生之債務不履行損害賠償法律關係及民法第544條之規定，請求被上訴人與張銘顯再共同給付331萬1,857元，及自92年3月12日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由。
五、按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第126條定有明文。又最高法院22年上字第1484號判例既有「所謂利息包括遲延利息在內」之文句，可見遲延利息亦為利息，縱解釋遲延利息係賠償債務給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第126條所定短期消滅時效之適用；參照最高法院49年台上字第1730號判例及65年6月8日總會決定事項(二)之意旨，對請求返還相當租金之不當得利請求權，對於相當於已罹短期消滅時效之租金利益，不得依不當得利之法則請求返還，則依同一法理，對相當於已罹短期消滅時效之利息損害，自亦不得請求為賠償而給付（最高法院66年度第7次民庭庭推總會會議決議㈠可資參照）。即利息、遲延利息、賠償債務給付遲延所生相當利息，均有民法第126條短期消滅時效規定適用。本件林景星請求被上訴人及張銘顯共同給付1,508,143元，及自受領時起即自92年3月12日起至清償日止按年息5％計算之利息，張銘顯就上開賠償債務給付遲延所生相當利息為時效抗辯，揆諸上開說明，應認林景星就其中5年以上之利息請求權已罹於時效而消滅。從而，林景星請求張銘顯給付754,071.5元之遲延利息部分，自99年10月21日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，逾此部分利息之請求（自92年3月12日起至99年10月20日止按年息5％計算之利息），為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，林景星依系爭切結書之約定、不當得利之法律關係，請求被上訴人、張銘顯再給付林景星331萬1,857元，及自92年3月12日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就此部分為林景星敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，林景星上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審（除確定部分外）命張銘顯給付754,071.5元自92年3月12日起至99年10月20日止，按年息5％計算利息部分，尚有未洽，張銘顯上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第四項所示。另林景星於本院追加依借名登記所生之債務不履行損害賠償法律關係，及民法第544條之規定，請求被上訴人、張銘顯共同再給付林景星331萬1,857元，及自92年3月12日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，亦屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件林景星之上訴及追加之訴均為無理由，張銘顯之上訴為有理由，並依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。