臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1068號上 訴 人 林惠慶訴訟代理人 劉 楷律師
蔡宜衡律師被 上 訴人 魏英昭
魏英森魏姿瑜魏明麗魏育如上五人共同訴訟代理人 羅明宏律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國105年6月13日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第325號第一審判決提起上訴，經本院於106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條定有明文。查上訴人起訴之備位聲明為「一、被告魏英昭（下稱魏英昭）、魏英森、魏姿瑜（下稱魏姿瑜）、魏明麗、魏育如應共同就其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地）、505地號（下稱系爭505地號土地，與系爭504地號土地下合稱系爭土地）農地向台灣宜蘭農田水利會（下稱宜蘭水利會）申請准予搭排水證明。二、被告魏英昭、魏英森、魏姿瑜、魏明麗、魏育如於取得第一項搭排水證明後，應交付原告林惠慶」（見原審卷第2頁）。嗣經原審判決駁回，上訴人提起上訴，其上訴備位聲明原為「一、關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。二、被上訴人魏英昭、魏英森、魏姿瑜、魏明麗、魏育如應共同就其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○號農地向臺灣宜蘭農田水利會申請准予搭排水證明。三、被上訴人魏英昭、魏英森、魏姿瑜、魏明麗、魏育如於取得第一項搭排水證明後，應交付予上訴人」（見本院卷㈠第15頁反面），因其上開備位聲明第一項漏未請求廢棄原審判決關於駁回其備位聲明第三項，經本院闡明後（見本院卷㈠第90頁反面），上訴人具狀更正其備位聲明第一項為「關於駁回後開第二項、第三項之訴部分廢棄」（見本院卷㈠第165頁反面），核係不變更訴訟標的而更正事實上及法律上之陳述，依前開說明，無庸得被上訴人之同意，合先敘明。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。上訴人於本院始主張如被上訴人解除兩造於民國103年11月23日簽訂「土地買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）合法，沒收其已給付之買賣價金新臺幣（下同）309萬元金額過高，請求酌減，並依民法第179條規定返還其逾收之部分等情（見本院卷㈠第165至168頁），核屬新攻擊防禦方法之提出。惟上訴人起訴先位聲明主張解除或撤銷系爭買賣契約，請求返還已付買賣價金，備位聲明則以如系爭買賣契約仍有效存在，被上訴人應給付系爭土地之搭排水許可證明，被上訴人於原審審理中之104年8月27日始以答辯狀之送達為解除系爭買賣契約之意思表示（見原審卷第87至90頁），為上訴人起訴時無從預見；嗣原審以上訴人之先、備位主張均無理由，被上訴人解除情節合法有效為由，駁回上訴人之訴。本件如不許上訴人於第二審法院為違約金酌減主張，係限制上訴人於被上訴人解消系爭買賣契約有理由後之合法權利行使；參以約定之違約金倘有過高情事，雖得由債務人訴請法院核減，法院亦非不得以職權酌減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。是本件如不許上訴人於本院提出關於違約金酌減之主張，則對上訴人即顯失公平，爰依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，予以准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人及訴外人魏進橿（下稱魏進橿）所共有，兩造於103年11月23日簽訂系爭買賣契約，約定由伊向被上訴人及魏進橿買受系爭土地（權利範圍：全部），伊於簽約當日給付第一期買賣價金309萬元予魏英昭，並由魏英昭匯款至兩造指定之履約保證專戶。伊於訂約之初即表明買受系爭土地之目的，在能興建農舍，如任一筆農地依法令限制無法興建農舍者，即不願買受；依現行法令，興建農舍需宜蘭水利會同意准予搭排，始能申請核發建築執照，兩造於系爭買賣契約第15條「特約事項」約明被上訴人有提供搭排證明之義務，被上訴人於訂約後亦再重申同意取得搭排證明提供予伊。詎被上訴人於事後否認有提供搭排證明之義務，伊於104年3月9日定期催告，並於其後再經多次催告，被上訴人亦未履行，伊又於104年6月15日聲請調解，被上訴人仍稱並無提供搭排證明之義務而拒絕履行，致伊買受系爭土地興建農舍之契約目的無法達成，欠缺系爭買賣契約所約定之預定效用，被上訴人已經違約，伊依民法第354條第1項、第359條、第227條第1項、第226條第1項、第256條、第259條、契約第15條第5項等規定，即得解除系爭買賣契約；又伊係為興建農舍買受系爭土地，因系爭土地實際上無法向宜蘭水利會申請取得搭排許可證明，日後亦無從向建築主管機關申請核發農舍之建築執照，此屬伊對於系爭買賣契約足以影響物之使用及價值之事實有意思表示內容之錯誤，伊亦得依民法第88條之規定撤銷同意買受系爭土地之意思表示。伊先位主張系爭買賣契約於解除或撤銷後，依民法第179條、第259條第1款、第2款等規定，請求被上訴人返還已受領之309萬元並加計自103年11月23日起算之法定遲延利息；縱認伊解除或撤銷系爭買賣契約不合法，被上訴人沒收伊給付之309萬元數額亦過高，應依民法第252條規定予以酌減。退步言，如認系爭買賣契約仍屬有效存在，因被上訴人迄未依約履行提供系爭土地搭排水證明之義務，伊備位主張依系爭買賣契約第15條第2項，請求被上訴人應向宜蘭水利會申請准予搭排水證明，並於取得搭排水證明後交付予伊等情【原審判決駁回上訴人全部之訴，上訴人就先位聲明關於命被上訴人給付309萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年8月18日，送達證書見原審卷第82至86頁）起算法定遲延利息，暨備位聲明部分，均聲明不服，提起上訴；至上訴人先位聲明超逾上開利息請求部分，並未聲明不服，此部分已非本院審理範圍】。並於本院聲明：㈠先位部分：⒈原判決關於駁回後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄；⒉被上訴人應給付309萬元及自起訴狀繕本送達至全體被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決關於駁回後開第⒉項、第⒊項之訴部分廢棄；⒉被上訴人應共同就其所有系爭土地向宜蘭水利會申請准予搭排水證明；⒊被上訴人於取得前項搭排水證明後，應交付予上訴人。
二、被上訴人則以：伊等5人依系爭買賣契約出售系爭土地予上訴人，並依約提供相關證件，上訴人所指系爭買賣契約第15條第2項等內容，並無系爭土地如任一筆依法令限制無法興建農舍，即得解除，或伊等必須申請搭排水許可證明予上訴人以便於其申請農舍建築執照等約定，上訴人亦未於締約時告知其欲興建農舍。系爭土地過戶後，上訴人是否於系爭土地過戶後提出搭排水申請乃其事務，並非伊等之契約義務。伊等於締約時已告知系爭504地號土地未鄰水路，其中並有間隔宜蘭縣冬山鄉公所（下稱冬山鄉公所）之土地，必須申請通過許可及排水路證明，並已依約履行，至於向主管機關宜蘭水利會申請搭排許可證明尚非伊等之契約義務。本件因上訴人並未給付系爭土地第2期買賣價款310萬元，經伊等以存證信函催告給付未果，經伊等於104年8月27日以原審答辯狀之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示，並依系爭買賣契約第11條第3項約定沒收上訴人已繳付之價金309萬元。上訴人先位所為解除、撤銷系爭買賣契約及據之請求返還已付價金，或以伊沒收之違約金過高為由請求酌減及返還所稱逾收金額，均無理由。又向宜蘭水利會申請搭排水許可證明既非伊等應負之契約義務，上訴人備位請求伊等應申請上開許可證明並交付與其，亦屬無據等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見原審卷第190頁）：㈠兩造於103年11月23日簽訂系爭買賣契約，約定由上訴人向
被上訴人及魏進橿買受系爭土地，上訴人並於簽約當日給付第1期買賣價金309萬元予魏英昭，並由魏英昭匯款至兩造指定之履約保證專戶。有系爭買賣契約及第一建經價金信託履約保證申請書在卷（見原審卷第11至21頁）。
㈡上訴人於104年3月9日寄發羅東郵局存證號碼第000094號存
證信函（下稱系爭3月9日存證信函）催告被上訴人限期提出搭排水許可之證明，並以本件起訴狀向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示。有系爭3月9日存證信函及起訴狀可稽（見原審卷第1至6、24至26頁）。
㈢被上訴人於104年6月5日以羅東郵局存證號碼第255號存證信
函定期催告上訴人履約給付第2期價款，並經第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）於104年5月5日以台北古亭郵局存證號碼第000549號、同年6月11日以同上郵局第000000號存證信函、定期催告上訴人履行上開約定（見原審卷第41至43、49至58頁）；上訴人於104年6月15日以渭水路郵局第112號存證信函重申催告被上訴人限期提出搭排水許可證明之意旨（見原審卷第59至64頁）。被上訴人以104年8月27日答辯狀之送達為解除系爭買賣契約及沒收上訴人已支付價金之意思表示。有上開存證信函、答辯狀在卷可按（見原審卷第87至90頁）。
四、上訴人主張兩造於系爭買賣契約第15條第2項約定被上訴人應負向宜蘭水利會取得系爭土地搭排水許可證明之義務，經其定期催告並未依約履行，以及系爭土地無法取得搭排水許可之證明，將來無法興建農舍，致其意思表示有錯誤，先位以系爭買賣契約已經解除或撤銷為由，請求返還已付價金，備位請求被上訴人應依上開約定，取得搭排水許可證明後交付與其，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件主要爭執事項，係兩造有無經由系爭買賣契約第15條第2項或口頭約定，被上訴人就系爭土地應負申領搭排水許可證明之義務？經查：
㈠關於上訴人主張解除契約有無理由之部分：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例要旨參照）。查，依行政院農業委員會102年7月1日訂頒之農業用地興建農舍辦法第9條第2項第5款「農舍之放流水應符合放流水標準，並排入排水溝渠。放流水流經屬灌溉系統或私有水體者。並應符合下列規定：㈠排入灌溉系統者，應經該管理機關（構）同意及水利主管機關核准...」規定（見原審卷第170頁），所謂搭排水許可，係指興建農舍之前應行取得水利主管機關對於農舍放流水排入灌溉專用渠道之許可。惟細繹系爭買賣契約第15條特約事項之約定內容「⒈本件買賣農地共有人魏進橿先生未會同一併出售，雙方同意依土地法第34條之1規定辦理，並同意通知優先購買權人，若優先購買權人主張優先購買權，雙方同意解除本件買賣契約，乙方（即被上訴人）應即無息退還已收價款，約定互不補償。⒉富農段504地號現況未毗鄰排水路，雙方同意本筆土地於本約訂立後向冬山鄉公所申請准予開挖穿越同意函並取得排水路後，雙方同意本筆土地依現況點交，同段505地號已毗鄰同段489地號，水利會林和源排水南富四中排6-4小排排水路。⒊103年下期休耕補償金由乙方領取。⒋本件買賣農地鑑界後面積若有增減時，雙方同意每坪以新台幣壹萬貳仟元多退少補。⒌本筆土地504地號向冬山鄉公所申請開挖取得同意函後，雙方同意本約繼續履行，若無法取得公所開挖同意函時，雙方同意解除本件買賣契約，乙方應即無息退還已收價款，約定互不補償。但甲方（即上訴人）得主張繼續承買，乙方不得異議」（見原審卷第17至18、97至98頁），依上開約定明文，兩造僅於第2項、第5項課予被上訴人就系爭504地號土地應向冬山鄉公所申請取得開挖同意函，以及臨排水路之證明等義務；又系爭買賣契約之價金信託履約保證人第一建經公司亦於催告通知上訴人繳納系爭買賣契約第2期款項之存證信函內指明「...經查特約事項並未記載賣方（按即被上訴人）等應提供搭排證明，今賣方等已依土地買賣契約書第十五條特約事項完成其應履行之義務...」，有該公司台北古亭郵局存證號碼第000724號存證信函可稽（見原審卷第53至58頁）；另證人即參與處理兩造買賣契約事宜之代書陳淑娟亦證稱：系爭買賣契約出賣人即被上訴人有先申請排水路證明，經水利會回函始知系爭504地號土地並未直接臨排水路，因此買賣雙方特約加註第15條第2款之手寫內容，出賣人即被上訴人等系爭土地所有權人於103年11月23日簽約當時並未承諾提供搭排許可證明予上訴人，且特別表明本件不是配建，沒有要申請搭排許可，上訴人（即買受人）亦未提出被上訴人應該負責取得搭排水證明義務之要求，伊不曾聽聞買賣雙方口頭約定被上訴人有提供系爭土地搭排許可予上訴人之義務，亦不曾向上訴人聲稱取得開挖證明即等於取得搭排水證明，且伊並無於上訴人提及被上訴人應負責取得搭排水證明的義務並要求書寫在書面契約時有漏未書寫等情形（見原審卷第215頁、216頁反面、217頁正反面、261頁反面、263頁正反面）。核與宜蘭水利會103年11月6日以宜農水管字第1030012841號函因魏姿瑜於同年10月30日查詢系爭土地毗鄰水路名稱之申請，所回覆之系爭505地號土地毗鄰該會林和源排水南富四中排6-4小排，至於系爭504地號土地毗鄰富農段502地號係該會冬山圳幹線林寶春支線南富六主給6-3小給，不符農田水利會灌溉排水管理要點第21點關於「水利會所屬之灌排系統，未經水利會之同意，不得擅自排放廢（污）水；灌溉專用渠道則絕對禁止排放廢（污）水」之規定等內容相符（見原審卷第202頁），亦即依上開宜蘭水利會於兩造締約前函覆被上訴人之查詢內容，可知系爭504地號土地不同於系爭505地號土地，並無毗鄰排水路。足見證人陳淑娟證稱兩造基此於系爭買賣契約第15條第2項約定被上訴人應向冬山鄉公所申請穿越開挖以便其得藉此令系爭504地號土地得臨排水路乙節，可以採信。是依上開契約內容、價金信託履約保證人之存證信函記載事項、宜蘭水利會函文以及處理本件代書事宜之證人陳淑娟所述情節，探求兩造締約真意，被上訴人辯稱伊等所負契約義務並未包括向宜蘭水利會申請系爭土地為興建農舍所需放流水排入灌溉專用渠道之許可，亦即搭排水許可證明乙情，即非無據。
⒉上訴人主張系爭買賣契約第15條第2項所稱「取得排水路」
，即為被上訴人應提供系爭土地搭排許可證明之給付義務約定云云。經查，證人陳淑娟證稱農地買賣會先向水利會聲請排水路證明，所謂排水路證明與搭排證明不同，是證明農地有無直接臨水利會之排水溝渠，如果要蓋農舍，要把家庭用水排到水利會的水溝，即需取得水利會之搭排許可；系爭買賣契約第15條第2項為伊書寫，係因系爭504地號土地沒有直接臨排水溝渠，必須經過冬山鄉公所501-1地號土地才能臨排水溝，所以買賣雙方加註上開條款，向冬山鄉公所申請開挖證明，當初聲請開挖許可是為了取得排水路證明，不是為了取得搭排水證明，搭排水證明係於申請興建農舍時才需申請，現在並未要蓋農舍，在買賣時習慣上不要申請搭排水證明等情（見原審卷第215頁正反面、216頁反面、第263頁），參以上訴人提出之宜蘭水利會104年4月17日宜農水管字第1040003870號函所載「主旨：覆臺端查○○○鄉○○段○○○○號土地，毗鄰水路名稱一案...」、「說明...二、經查旨揭土地毗鄰同段489地號為本會林和源排水南富四中排6-4小排，該水路原則僅供農田排水使用，惟其得否同意搭排，應另請按本會受理申請農舍、住宅搭排水審核作業規範，提出『使用本會水利建造物搭排水申請書』另行申辦...」（見原審卷第39頁），以及同上水利會105年10月21日宜農水管字第1050008921號函所載「主旨：為貴院函請本會檢送魏姿瑜君於104年1月15日申請毗鄰水路查詢資料到院1案，復如說明，請查照」、「說明...二、本案係毗鄰水路名稱查詢，惟其得否同意搭排水仍應依規定提出水利建造物搭排水申請」等內容（見本院卷㈠第129頁），佐以系爭土地包括系爭504、505地號土地，依前述農業用地興建農舍辦法第9條第2項第5款規定，如欲興建農舍，均需先行取得水利主管機關核給之搭排水許可，並無二致，惟系爭505地號土地，因現況已毗鄰排水路，兩造於系爭買賣契約第15條第2項並未要求被上訴人需取得該部分地號土地之「排水路證明」，可見所謂「取得排水路證明」，與「取得搭排許可證明」應屬二事。乃上訴人於系爭3月9日存證信函已載明「毗鄰排水路證明」與「搭排證明」等不同敘述（見原審卷第24至26頁），顯然上訴人對此亦有相當認識，因此上訴人徒以被上訴人依系爭買賣契約第15條第2項應取得系爭504地號土地之排水路證明為由，主張被上訴人應負取得系爭土地搭排水許可之義務，即無依據，難以採取。
⒊上訴人又主張兩造已經口頭約定其為興建農舍而購入系爭土
地，經被上訴人允諾取得搭排水許可證明云云，並舉證人葉維霖之陳述，以及被上訴人曾以魏姿瑜名義委託代書陳淑娟向冬山鄉公所申請建物汙水搭排許可，於申請書中明確載明「茲因申請人為申請搭排使用...懇請貴所准予申請，以利向水利會申請搭排使用，敬請鑒核」，及宜蘭水利會104年1月21日宜農水管字第1040000766號函覆內容記載之「本會無法受理富農504地號搭排申請」等情為其依據。惟上開情節亦為被上訴人所否認。且查，上訴人自承葉維霖打算評估土地狀況若合適即會提出資金與其共同買受（見本院卷㈠第91頁），即葉維霖亦證稱上訴人有邀其參與投資買賣系爭土地，其亦表示同意並陪同看地等情（見原審卷第255頁反面至256頁、257頁反面），復觀葉維霖於系爭買賣交易後之104年11月6日，以電話與代書陳淑娟聯繫，詢問系爭504地號土地搭排水事宜，有該次錄音譯文可稽（見原審卷第248至253頁），葉維霖嗣更聲請許可為上訴人本件訴訟之代理人，亦有原審期日筆錄及臺灣宜蘭地方法院104年9月14日宜院平民利104訴325字第42651號函在卷可稽（見原審卷第100、105頁），足見其與上訴人之關係密切，就系爭土地買賣情節利害與共，所為陳述已難期公允。況葉維霖雖證稱上訴人已口頭表明係為興建農舍方才與被上訴人締結系爭買賣契約，並要求提供搭排水許可，並指代書陳淑娟告知系爭買賣契約第15條第2項所稱申請准予開挖穿越同意書並取得排水路即是搭排水證明等情（見原審卷第260頁反面），惟與代書陳淑娟所述不符，且證人葉維霖曾於103年7月31日於宜蘭縣買受農地，並由陳淑娟擔任代書處理相關事宜，有上訴人提出之土地買賣契約書可稽（見本院卷㈠第84至88頁），且經葉維霖證述在卷，葉維霖並證稱該件買賣有申請搭排水許可（見原審卷第258頁反面），惟細繹該契約書第15條特別約定事項內容「⒈本筆買賣土地若有法空註記（套繪）或無毗鄰排水路時雙方同意解除本件賣賣契約，乙方（按即出賣人）應即退還無息退還已收價款約定互不補償。⒉本買賣農地符合農證條件，雙方同意申請不開征土增稅，前1次移轉現值調整至89年1月公告現值...」（見本院卷㈠第86頁），其第1項內容與系爭買賣契約第15條第2項之用語相仿，此為上訴人所自承（見本院卷㈠第79頁反面），惟陳淑娟於該交易事件受該出賣人委託「申請並領取排水證明全部證件」後，向宜蘭水利會提出之申請內容，為「...申請毗鄰排水路證明（排水證明），懇請貴會准予出具證明並請註明排水路坐落地段及地號」，有委託書及申請書在卷（見本院卷第158頁反面、160頁），經該水利會回覆上開交易之土地係毗鄰宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地即該水利會大埔A總排大明七中排7-2小排，及出賣人截至目前為止僅向該水利會查詢毗鄰水路名稱，並未提出水利建造物搭排水申請，亦有該水利會103年8月11日宜農水管字第1030008676號函及105年11月4日宜農水管字第1050009305號函可稽（見本院卷㈠第156至157頁），亦即葉維霖於該次交易，基於與系爭買賣契約第15條記載內容相同之約定情節，僅要求出賣人取得毗鄰排水路證明而已，並非取得搭排水證明，足見葉維霖對於毗鄰排水路證明與搭排水證明二者不同情節，係過失或故意混淆不清，是其於本件證稱被上訴人基於系爭買賣契約第15條之約定內容，或兩造口頭約定，被上訴人負有取得系爭土地搭排水許可證明之契約義務云云，亦難採憑。其次，依魏姿瑜名義於103年12月31日向冬山鄉公所之申請書及該公所104年1月14日冬鄉建字第1030027749號函覆內容，係魏姿瑜名義以系爭504地號土地未直接毗鄰排水路為由，請求冬山鄉公所准許穿越開挖使用宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭501-1地號土地），以連接毗鄰之宜蘭水利會同段489地號土地上之林和源排水南富四中排6-4小排，核其目的係為系爭504地號土地取得鄰排水路，並非向冬山鄉公請求核准搭排許可（見原審卷第125至126頁），上開申請書上所載「為申請搭排使用」等文字，係代書陳淑娟考量申請開挖一定要有申請之理由，其又不知有無其他理由可以申請開挖證明，因慮及將來可能申請搭排，故其於申請書上以此為理由提出申請，亦即該申請書並非向宜蘭水利會申請搭排許可等情，已經陳淑娟於原審證述在卷（見原審卷第216頁）；參以魏姿瑜以系爭土地共有人名義，委請陳淑娟持上開冬山鄉公所發給之函文，於104年1月15日代理向宜蘭水利會「申請並領取排水證明全部證件」，即向該水利會申請「同意系爭土地有毗鄰排水路（排水證明），並准予出具證明及註明排水路坐落地段及地號」等情，有上開申請書、委託書及冬山鄉公所104年1月14日冬鄉建字第1030027749號函在卷可稽（見本院卷㈠第131至132、133頁反面），嗣宜蘭水利會基此函覆略以「...二、經查，富農505地號毗鄰同段489地號為本會林和源排水南富四中排6-4小排；...富農504地號毗鄰同段502地號為本會冬山圳幹線林寶春支線南富六主給6-3小給，依農田水利會灌溉排水管理要點第21點之規定：『水利會所屬之灌排系統，未經水利會之同意，不得擅自排放廢（污）水；灌溉專用渠道則絕對禁止排放廢（污）水。』是依現況使用情形，本會無法受理富農504地號搭排申請...」等情，亦有宜蘭水利會104年1月21日宜農水管字第1040000766號函可稽（見本院卷㈠第130頁），另魏姿瑜名義於104年4月13日向宜蘭水利會查詢系爭504地號土地毗鄰水路之名稱，經該水利會回覆上開土地「毗鄰之同段489地號土地，為該會林和源排水南富四中排6-4小排，該水路原則僅供農田排水使用，惟其得否同意搭排，應另請按本會受理申請農舍、住宅搭排水審核作業規範，提出使用本會水利建造物搭排水申請書，另行申辦」，亦有該水利會104年4月17日宜農水管字第1040003870號函可按（見原審卷第39頁）等情，與陳淑娟所述相符。足見被上訴人辯稱魏姿瑜名義係為向冬山鄉公所申請穿越開挖系爭501-1地號土地以取得系爭504地號土地之毗鄰排水路證明，始藉由「為申請搭排使用」名義向冬山鄉公所提出申請及向宜蘭水利會查詢，並非兩造於買賣時即已約定被上訴人需取得系爭土地之搭排水許可乙節，與真實相符；上訴人前開主張，俱無可採。
⒋上訴人復舉陳淑娟與證人葉維霖於104年11月6日之對話錄音
譯文，主張兩造締約時上訴人已表明欲興建農舍，並要求被上訴人申領系爭土地之搭排水證明云云。惟觀陳淑娟於上開對話中所述「我們都要把他假設性說，蓋農舍的狀況下來申請呀，對不對...」、「...不是現在，只是說我們要符合，要讓你去符合申請這個條件」等語（見原審卷第252頁反面），又葉維霖亦表示「...我們開挖的動機不是要去拿那個農用排水，我們是要來拿那個搭排水嘛，以後可以方便讓我拿那個搭排水」（見原審卷第248頁），佐以葉維霖於原審證實上訴人買受系爭土地當時，如有好的價格會考慮要不要賣等情（見原審卷第258頁），與上訴人自承於締結系爭買賣契約後即委託宜蘭年代房屋不動產仲介公司及台北東森房屋於網站上刊登網頁兜售系爭土地之訊息（見本院卷㈡第41頁），細繹上開訊息內容，係載「2015.04宜蘭縣冬山鄉」，至其「用途」或「建築用途」欄位均為空白，有上開網頁資料可稽（見原審卷第156至161頁），顯然上訴人於締約當時或其後，迨至104年4月間為止（按被上訴人於104年4月2日已以羅東郵局存證號碼第000138號存證信函通知上訴人給付系爭買賣契約約定之第2期款項，並經上訴人於同年月8日收受，見原審卷第31至35頁、本院卷㈠第17頁），均無於系爭土地上興建農舍之計劃。參照宜蘭水利會105年10月21日宜農水管字第1050008921號函文意旨，縱然農地毗鄰水路，惟得否同意搭排水，仍應依規定向該會提出水利建造物搭排水申請（見本院卷㈠第129頁），復依該水利會提出之使用臺灣宜蘭農田水利會水利建造物搭排水契約書第3條規定，搭排水之申請人需敘明搭排流入口地點、使用渠道名稱、年搭排水日數、搭排水量及使用期限之起迄日，另綜觀該契約書第4條「搭排水之工程設施需經甲方（按即宜蘭農田水利會）同意並按甲方核准規格施工，其所需工程費由乙方（按即搭排水許可之申請人）負擔」、第6條「使用期限按照甲方施行收費標準及徵收方式繳納建造物使用費，並於指定地點及期限完納，倘未於通知期限內完成繳納使用費者，甲方得視為乙方已放棄本申請案」、第7條「乙方於取得臨時搭排同意文件後，應於6個月內向建管單位申請建造執照，並將建造執照送甲方備查，若否，甲方得視為乙方已放棄臨時搭排使用」及第8條「乙方取得建造執照後，須依所訂之施工期限，辦竣開工及完工，甲方將依建造執照所規定之施工期限做為臨時搭排同意函之興建房舍期限，乙方倘未於規定期間內辦竣開工程序及完工，甲方得視為乙方已放棄臨時搭排之使用及後續搭排之申請，且乙方亦同意甲方無須退還其已繳費用」（見本院卷㈠第136頁）等規範內容，其程序繁瑣，且需申明使用起迄時間及需要費用。是以陳淑娟於原審證稱被上訴人等出賣人於本件買賣時特別表明不是配建、賣方沒有要申請搭排許可；搭排證明是要申請農舍時才需要申請，現在沒有要蓋農舍，買賣時習慣上不要申請搭排許可等情（見原審卷第216頁），堪信屬實。上訴人既無於系爭土地興建農舍之計畫，衡情，自無於交易成立後即要求被上訴人申領搭排許可之需要。是上訴人徒執陳淑娟與葉維霖之前開對話內容，即指兩造合意約定被上訴人於交易時亦負有交付系爭土地搭排水證明之義務，亦難憑採。
⒌上訴人又執冬山鄉公所105年10月28日冬鄉建字第105001946
9號函覆內容，即宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地並無埋設或穿越之污水管線，該所亦無受理民眾申請道路挖掘案件等情節（見本院卷㈠第145頁），指摘被上訴人並未依系爭買賣契約第15條第2項約定內容履行。經查，依系爭買賣契約第15條第2項與本件有關之約定內容，係「富農段504地號現況未毗鄰排水路，雙方同意本筆土地於本約訂立後向冬山鄉公所申請准予開挖穿越同意函並取得排水路後，雙方同意本筆土地依現況點交...」（見原審卷第17頁）。茲依冬山鄉公所前述函文及104年1月14日冬鄉建字第1030027749號函文（見原審卷第126頁）等內容，該公所已於104年1月14日同意核准魏姿瑜以系爭土地為向宜蘭水利會申請建物污水搭排許可為由，在系爭501-1地號土地施做搭排水設施使用之申請；又宜蘭水利會循魏姿瑜所為毗鄰水路證明之申請，分別出具104年1月21日宜農水管字第1040000766號函及同年4月17日宜農水管字第1040003870號函，敘明系爭土地均毗鄰該會林和源排水南富四中排6-4小排（見原審卷第39頁、本院卷㈠第130頁），另依該會105年12月2日宜農水管字第1050010378號函覆內容亦指明「富農段504地號土地現況與本會轄管林和源排水南富四中段6-4小排同段489地號水利地間現有一土渠相銜接，並供其排水（惟未辦理鑑界，無法確認係經由同段494或501-1地號匯入）...本會林和源排水南富四中段6-4小排同段489地號水利地與富農段505地號毗鄰. ..」等情（見本院卷㈠第191頁），足見被上訴人辯稱其已履行系爭買賣契約第15條第2項所負就系爭504地號土地取得「冬山鄉公所申請准予開挖穿越同意函」以及「排水路（證明）」等義務乙節，可以採取；上訴人指摘被上訴人有前開違約情事，難以採信。
⒍綜前，上訴人無法證明被上訴人負有交付系爭土地搭排水之
契約義務存在，從而其以被上訴人並未交付搭排水許可，主張系爭土地有欠缺預定效用之瑕疵，被上訴人有債務不履行情事，經其定期催告亦未為完全之給付為由，單方解除兩造間之系爭買賣契約，請求返還已付價金309萬元云云，為無理由。
㈡關於上訴人依民法第88條規定撤銷同意買受系爭土地之意思表示，及請求返還已付價金有無理由之部分：
⒈按民法第88條第1項所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行
為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別。是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀同條第2項規定自明（最高法院98年度台上字第1469號裁判意旨參照）。
⒉查，上訴人主張其於簽訂系爭買賣契約時，已表明係為興建
農舍而購買系爭土地，然因系爭土地實際上無法申請建築農舍，其意思表示內容已有錯誤，依民法第88條規定撤銷關於系爭買賣契約之意思表示，固據提出系爭買賣契約、葉維霖之陳述、陳淑娟與葉維霖之對話錄音譯文、陳淑娟以魏姿瑜名義分別向冬山鄉公所、宜蘭水利會提出之申請書，以及宜蘭水利會104年1月21日宜農水管字第1040000766號函等件為其依據。惟查，通觀系爭買賣契約全文，並無記載上訴人購買系爭土地之目的。又代書陳淑娟證實交易當時上訴人並未特別提到買受之用途，亦未提出被上訴人應負責取得搭排水證明之義務，被上訴人則表明僅是出賣農地，不是配建，沒有要申請搭排許可，如要蓋農舍要搭排，要取得水利會的搭排許可，其於處理過程中亦未聽到買賣雙方有口頭約定被上訴人有提供系爭土地搭排許可證明給予上訴人，一般農地買賣交易習慣均會提供農業使用證明（下稱農用證明）、無套繪證明及排水路證明予買受人，農用證明是聲請不課徵土地增值稅，無套繪證明係指農地未做過其他農舍的法定空地，排水路證明是證明農地有直接臨水利會的排水溝渠，因系爭買賣契約已於第5條第2項約定農地農用證明、第12條第5項約定無套繪證明，故於第15條第2項特別事項約定取得排水路證明，其因買賣習慣需提出鄰農田水利會之排水路證明，故其向冬山鄉公所申請開挖證明，並因申請需填寫事由，故填寫搭排，聲請開挖係為取得排水路證明，不是為了取得搭排水證明，其未告知上訴人取得開挖證明等於取得搭排水證明等情（見原審卷第214頁反面至215頁正反面、216頁反面至217頁正反面、261頁反面至263頁反面），參以上訴人於締結系爭買賣契約後，尚未給付後續第2期價款等價金，亦未取得所稱搭排水許可，即委由仲介公司出售系爭土地（見前述㈠、⒋，網頁資料見原審卷第156至161頁）。足見上訴人主張伊於締約之時曾向被上訴人表明係為興建農舍而買受系爭土地，並經被上訴人瞭解云云，已非無疑。另葉維霖與上訴人關係密切，已如前述，且其前以為圖興建農舍並已告知出賣人為由，於103年7月31日，亦由陳淑娟擔任代書買受位於宜蘭縣三星鄉之他筆農地，有該件土地買賣契約書可稽（見本院卷㈠第84至88頁），並經葉維霖證述在卷（見原審卷第259頁），惟前述土地迄今僅經申請查詢毗鄰水路名稱，未據提出搭排水許可之申請，亦有宜蘭水利會105年11月4日宜農水管字第1050009305號函可稽（見本院卷㈠第156頁，並參前述㈠、⒊），遑論興建農舍，足見葉維霖證稱上訴人已告知被上訴人買受土地係為建造農舍，或以其個人過往經驗，指稱上訴人若非意欲興建農舍不會買受系爭土地云云，均難採憑。又上訴人提出之葉維霖與陳淑娟對話錄音譯文內容，縱有陳淑娟稱為上訴人以規劃興建農舍、於申請書記載申請搭排等文字，係屬陳淑娟個人之意見，既非被上訴人之陳述內容，甚至陳淑娟亦證實並未聽聞兩造有此約定存在，是以該等譯文內容亦不足以證明上訴人已經告知被上訴人係為興建農舍而買受系爭土地之情節存在。遑論陳淑娟代理魏姿瑜向冬山鄉公所提出之申請書係為穿越開挖冬山鄉公所之系爭501-1地號土地，取得毗鄰排水路證明，並非聲請搭排證明，本件並未向宜蘭水利會提出搭排水許可申請，此經證人陳淑娟證述在卷（見原審卷第216、263頁正反面），又冬山鄉公所已同意魏姿瑜穿越開挖系爭501-1地號土地，供為系爭土地所有人申請建物污水搭排許可，有該公所104年1月14日冬鄉建字第1030027749號函可稽（見本院卷㈠第132頁），另宜蘭水利會105年10月21日宜農水管字第1050008921號函回覆內容亦敘明以魏姿瑜名義於104年1月15日提出之申請事件係查詢毗鄰水路資料，「惟其得否同意搭排水仍應依規定提出水利建造物搭排水申請」（見本院卷㈠第129頁）、亦即系爭土地於冬山鄉公所准予穿越開挖系爭501-1地號土地後，迄今無人向宜蘭水利會提出搭排水之申請，另依該水利會105年12月2日宜農水管字第1050010378號函覆內容「二、...旨揭土地（按即系爭土地）現況已與同段501-1地號（地目為道）合併耕作，係引灌同段502地號本會轄管冬山圳林寶春支線南富六主給6-3小給灌溉渠道，惟依農田水利會灌溉排水管理要點第21點之規定：『水利會所屬之灌排系統，未經水利會之同意，不得擅自排放廢（污）水；灌溉專用渠道則絕對禁止排放廢（污）水。』是以，本會無法受理旨揭土地搭排至同段502地號水利地」、「三、...富農段504地號現況與本會轄管林和源排水南富四中排6-4小排同段489地號水利地間現有一土渠相銜接，並供其排水（惟未辦理鑑界，無法確認係經由同段494或501-1地號匯入），倘依規定提出使用本會水利建造物搭排水申請時，本會得以受理...」、「四、...本會林和源排水南富四中排6-4小排同段489地號水利地與富農段505地號毗鄰，依現況使用情形得受理搭排水申請」（見本院卷㈠第191頁），亦即系爭504、505地號土地得依規定向宜蘭水利會提出使用該會林和源排水南富四中排6-4小排之搭排水申請，並無上訴人所述無從申請搭排水許可之情形。是以上訴人依上開事證，主張本件交易標的即系爭土地無法取得搭排水許可，無法申請興建農舍，即系爭買賣契約於物之性質有誤，且為交易上認為重要，亦有誤解。
⒊綜前，上訴人既無法就其所述被上訴人知情其係為興建農舍
之動機而購入系爭土地，以及系爭土地確實無法申請搭排以及興建農舍等節舉證以實其說，是其主張系爭買賣契約意思表示錯誤，請求撤銷其意思表示，並請求返還已付價金309萬元，亦無理由，難以採取。
㈢關於上訴人請求被上訴人應向宜蘭水利會申請取得系爭土地搭排水許可證明後並交付之部分：
經查，上訴人既無法舉證被上訴人依系爭買賣契約第15條第2項約定負有交付搭排水證明之義務存在，復無法證明兩造有此口頭約定，已如前述（見前述四、㈠），是其備位主張依兩造間之系爭買賣契約為依據，請求被上訴人申領並交付系爭土地搭排水證明，即無理由，難以准許。
五、上訴人又主張本件縱認系爭買賣契約經被上訴人合法解除，因回復締約前狀態，被上訴人並未受有任何損害；縱其受有損害，至多係自伊陷於遲延給付起至被上訴人解除契約之期間內尚未受領之買賣價金利息21萬3,750元，被上訴人全數沒收伊已付買賣價金309萬元實屬過高，應予酌減，並依民法第179條規定返還逾收金額云云。經查：
㈠按系爭買賣契約書第11條第1項約定「賣方若違反本契約應
履行之各項義務時，每逾一日，賣方應按買方已付價款萬分之五計算違約金予買方（自逾期日起至完成曰止），經買方定五日期限催告逾期仍不履行者買方除得逕行解除本契約，請求返還已付價金外，賣方並應賠償買方已付同額價款之違約金予買方，其已付之稅款及地政士已辦理之案件之撤件等相關費用由賣方負擔」，其第2項則約定「買方若違反本契約應履行之各項義務時，每逾一日，買方應按該期價款萬分之五計算違約金予賣方（自逾期日起至完成日止），經賣方定五日期限催告逾期仍不履行者，買方同意賣方得沒收已支付全部價金做為違約金，並解除本契約，權狀返還賣方。惟已移轉於買方或其指定登記之名義人之產權，買方應於解除本契約後立即無條件歸還賣方。其已付之稅款及地政士已辦理之案件之撤件等相關費用由買方負擔」，又第3項約定「除本契約有特別約定外，買賣雙方之任一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他方定五日期限催告仍未履行，雙方同意應由第一建經進行最終催告，逾期仍未履行者，本契約即生解除之效力，並第一建經將履約保證專戶之價金撥付予未違約之一方」（見原審卷第16頁），自該等約定文字內容觀之，顯係規範兩造如有違約情事，包括上訴人倘有逾期未繳款之情節，經被上訴人定期催告仍未履行，再經第一建經公司再次催告亦未履行，被上訴人得解除契約，並沒收已付價金作為違約金，上開約定既均為確保兩造債務之履行為目的，應屬違約金之約定甚明。查被上訴人取得冬山鄉公所准予穿越開挖之同意函後，因上訴人未依系爭買賣契約第3條第2項約定繼續付款，遂以104年4月2日羅東郵局存證號碼第000000號存證信函通知上訴人依約給付後續之第2期款項（見原審卷第31至35頁），嗣再以同年5月2日羅東郵局存證號碼第000177號存證信函及同年6月5日羅東郵局存證號碼第000000號存證信函分別定5日期限催告上訴人履行（見原審卷第36至38、49至51頁），上開存證信函均已送達上訴人，有送達回執可稽（見本院卷㈠第117至119頁），因上訴人仍未依約給付，經第一建經公司於同年6月11日以台北古亭郵局存證號碼第000724號存證信函定7日期限通知上訴人履行亦無著（見原審卷第53至58頁），被上訴人乃於104年8月27日以原審答辯狀之送達為解除系爭買賣契約及沒收上訴人已支付價金之意思表示（見原審卷第87至90頁），復於104年9月11日爭點整理狀重申上開解約意思表示（見原審卷第101至105頁），上開爭點整理狀已於同年9月16日送達上訴人，有送達證書可佐（見原審卷第106頁），上訴人亦於原審104年11月16日民事準備暨調查證據聲請狀自陳已經收受上開答辯狀（見原審卷第119至124頁、本院卷㈡第5頁），是則被上訴人主張其等及第一建經公司已依約定期催告上訴人履行未果，已經解除系爭買賣契約，並依約沒收上訴人已給付之309萬元充作違約金，核屬有據。
㈡次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條固有明文。惟民法第252條之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。查兩造於系爭買賣契約書第11條第1項、第2項分別約定買賣雙方違約時，他方得為解除契約並請求違約賠償，已如前述（見前述㈠），上訴人主張上開約定內容依民法第250條第2項之規定，具有損害賠償總額預定性質（見本院卷㈠第165至168頁），為被上訴人所不爭。本院審酌上開違約金之約定，既為兩造於簽立時盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，並無獨厚任何一方情形，上訴人於被上訴人依約履行向冬山鄉公所申請准予開挖穿越許可函並經宜蘭水利會函覆排水路證明後，曲解系爭買賣契約第15條第2項關於「取得排水路」之文義為取得搭排水許可，迭次要求被上訴人交付上開證明即履行契約所無之義務，又無視系爭土地均得依規定向宜蘭水利會提出使用該會水利建造物搭排水之申請，有前述宜蘭水利會105年12月2日宜農水管字第1050010378號函覆內容可按（見前述四、㈡、⒉），逕自指摘系爭土地無法取得搭排水許可，以此為由拒絕給付後續價款，甚至於被上訴人及第一建經公司多次以存證信函催告履行後，仍執該等情節，主張被上訴人債務不履行或其意思表示有錯誤，解除或撤銷系爭買賣契約，違約情節實屬重大；參以本件被上訴人沒收之違約金為309萬元，僅佔系爭買賣契約總價2,019萬元約15％，亦非顯不相當。故綜前，本件並無約定違約金額過高而顯失公平之情形，被上訴人依系爭買賣契約書第11條第2項約定請求之違約金309萬元，並無過高需予酌減之必要。上訴人辯稱本件應依民法第252條之規定予以酌減，併依同法第179條規定請求返還逾收之金額云云，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第359條、第227條第1項、第226條第1項、第256條等規定及系爭買賣契約第15條第5項之約定，主張解除系爭買賣契約，或依民法第88條規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，先位請求被上訴人依民法第259條第1、2款或第179條等規定給付309萬元本息，及依系爭買賣契約第15條第2項約定，備位請求被上訴人向宜蘭水利會申領系爭土地之搭排水許可後交付予其，均無理由，不應准許。原審判決駁回上訴人前開請求及假執行之聲請，於法並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、上訴人雖聲請訊問宜蘭水利會104年1月21日宜農水管字第1040000766號函文之承辦人游正佃，惟查，其待證事項為請求證人說明上開函文主旨記載「為臺端查○○○鄉○○段504、505地號等2筆土地，毗鄰水路名稱一案」等情，何以於同函文說明事項記載「是依現況使用情形，本會無法受理富農504地號搭排申請」等內容，與系爭504地號無法申請搭排之狀態日後是否有可能改變、系爭505地號土地可否申請搭排等事項（見本院卷㈠第168頁正反面），惟上訴人其後已將前揭待證情節具狀聲請函詢宜蘭水利會（書狀內容見本院卷㈠第187頁反面），經本院依其聲請調查之內容函詢上開水利會，並經該會函覆說明清楚，亦有本院105年11月24日院欽民地105上1068字第1050024592號函及上開水利會105年12月2日宜農水管字第1050010378號函並檢送相片可按（見本院卷㈠第190至192頁），是以證人游正佃即無訊問之必要。
又被上訴人雖以其等並未承諾上訴人取得系爭土地搭排水許可為由，聲請訊問證人陳淑娟，惟查陳淑娟已於原審二度到場並詳細說明參與本件買賣交易情節過程，並證實兩造間並無上開約定，已如前述，應無再次訊問之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
書記官 李妍槿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。