臺灣高等法院民事判決 105年度上字第113號上 訴 人 陳力誌（原名陳朝欽）訴訟代理人 沈宏裕律師被上訴人 陳思樺訴訟代理人 李勇三律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104年12月2日臺灣新北地方法院104年度訴字第2329號第一審判決提起上訴，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人父親陳清松與訴外人陳清泉共有如附表所示坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍各2分之1）及其上同段1012建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○弄○○號房屋（權利範圍各2分之1，下合稱系爭房地），嗣陳清泉於民國（下同）100年8月8日死亡，由伊與陳清松共同繼承陳清泉所遺留系爭房地之所有權應有部分2分之1。上訴人於84年8月7日以新北市中和區（改制前為臺北縣中和市）地政事務所（下稱中和地政）84年北中地登字第037646號收件，就系爭房地設定本金最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（設定權利範圍均為2分之1〈起訴狀附表誤載建物部分之設定權利範圍為4分之1〉，下稱系爭抵押權），並約定存續期間自84年7月26日起至114年7月26日止，惟上訴人與陳清泉間並無消費借貸關係存在，況系爭抵押權係擔保陳清泉因不履行出賣人給付義務致買賣契約解除後所負返還已付價款之義務，然上訴人與陳清泉間並無買賣契約關係，且陳清泉業已死亡，即無可能與上訴人發生買賣契約債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，系爭抵押權即失所附麗，伊自得訴請塗銷系爭抵押權登記。
退步言之，縱認系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權存在，然上訴人之請求權自84年8月29日起算亦已罹於15年時效而消滅，上訴人於消滅時效完成後，5年間不實行抵押權，該債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，爰依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：陳清松與陳清泉係於84年6月12日簽訂不動產買賣契約書，約定由陳清松向陳清泉買受系爭房地所有權應有部分2分之1，買賣價款230萬元，陳清松先後於84年6月12日、同年8月29日將現金各100萬元交由伊給付予陳清泉，前者係買賣價金之給付，但因陳清泉反悔不願辦理過戶，雙方遂協議將已付價款之返還債務轉作借貸債務，並於84年7月26日設定系爭抵押權作為擔保；後者則係伊於系爭抵押權設定後，基於消費借貸關係而交付之借款，上開200萬元借款債權為系爭抵押權所擔保，嗣陳清松將上開借款債權讓與伊，惟不論上開消費借貸關係究係一開始即存在於兩造之間，抑或係伊自陳清松受讓上開借款債權，系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權確係存在。另系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權，雖分別於84年7月26日及同年8月29日發生，然陳清松與陳清泉係兄弟關係，雙方並未約定清償期，上訴人亦從未向陳清泉催討債務，清償期尚未屆至，時效自無從起算，其請求權並無罹於消滅時效之問題，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，系爭房地原係陳清松與陳清泉共有（權利範圍各2分之1），嗣陳清泉於100年8月8日死亡，其繼承人為陳清松及被上訴人，彼2人共同繼承陳清泉所遺留系爭房地之所有權應有部分2分之1，上訴人於84年8月7日以新北市中和區地政事務所84年北中地登字第037646號收件，就系爭房地設定系爭抵押權，約定存續期間自84年7月26日起至114年7月26日止等情，有中和地政105年2月1日新北中地資字第1053821680號函暨所附土地及建物登記謄本、104年7月3日新北中地籍字第1043841238號函暨所附臺灣省臺北縣土地及建築改良物登記簿、財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書在卷可稽（見原審補字卷第28至34頁、本院卷第18至21、76頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第126頁），自堪信為真實。
四、被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，系爭抵押權即失所附麗，爰依民法第767條第1項中段規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條第1、2項定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決要旨參照）。另抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。
（二）經查，系爭抵押權他項權利證明書、系爭房地土地登記謄本、土地及建築改良物登記簿登載：「權利人：陳朝欽（即上訴人）」、「義務人兼債務人：陳清泉」、「登記日期：84年8月7日」、「擔保債權總金額：本金最高限額2,000,000元正」、「存續期間：自84年7月26日起至114年7月26日止」、「清償日期：依照各個契約約定」、「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「債務人及債務額比例：陳清泉」，並無關於擔保債權之種類及範圍之記載（見原審補字卷第30、34、44頁、原審卷第21頁），可知系爭抵押權之權利人為上訴人、設定義務人及債務人為陳清泉，擔保債權總金額為本金最高限額200萬元，乃擔保上訴人對於陳清泉之債權，至陳清松並非系爭抵押權之權利人，其對於陳清泉之債權自非系爭抵押權所擔保，雖系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，並未記載於土地登記簿，惟觀諸系爭抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「本件係屬土地買賣已付價款返還之擔保」（見原審補字卷第45頁背面），已約明系爭抵押權係擔保陳清泉因不履行土地買賣契約所定出賣人給付義務，致買賣契約解除後對於買受人所負已付價款之返還義務，此為兩造所不爭執（見本院卷第220頁背面），是依系爭抵押權登記文義可知，系爭抵押權所約定之抵押債權人為上訴人，並非陳清松，且系爭抵押權係擔保上訴人因陳清泉不履行土地買賣契約而取得對於陳清泉之已付價款返還債權，並未約定包含擔保上訴人或陳清松對於陳清泉之借款債權，則上訴人或陳清松即令對於陳清泉有借款債權，亦非系爭抵押權擔保效力所及。
（三）上訴人辯稱：陳清松與陳清泉於84年6月12日簽訂不動產買賣契約書後，陳清松先於84年6月12日給付買賣價款100萬元，因陳清泉不願過戶，雙方遂協議轉作借款，並設定系爭抵押權，陳清松復於84年8月29日貸與陳清泉100萬元，嗣陳清松將上開借款債權讓與伊，系爭抵押權係擔保伊對於陳清泉之200萬元借款債權等語，固提出不動產買賣契約書、房地買賣收（付）款明細欄、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單及債權轉讓書為證（見原審補字卷第47至49頁、本院卷第25至30、99頁），並以證人陳清松之證述為據。觀諸上開不動產買賣契約書第1條約定：「買賣標的：建物門牌臺北縣永和市（現改制為新北市永和區，下同）文化路16巷5弄13號、建號：1012....土地坐落：臺北縣永和市○○段○○○○號....權利範圍：1/2（即系爭房地）....乙方（即陳清泉，下同）自願將其所有前開不動產所（共）有權全部以新台幣（以下同）貳佰參拾萬元整出售與甲方（即陳清松）」，第7條其他特約事項約定：「....㈣乙方同意此約未履行前應提供該標的物設定抵押予甲方，設定金額為貳佰萬元正，以作為履約之保證。並領取第2期及第3期款。....㈥此約因不適用自用住宅增值稅，雙方同意暫時撤銷買賣契約。並將第2、第3期款改為辦妥第四項之抵押設定時給付」等語（見原審補字卷第47頁、第48頁背面、本院卷第25、28頁），惟查，上開買賣契約之買受人為陳清松，並非上訴人，縱陳清泉不履行上開買賣契約所定出賣人給付義務，致應負解除契約後返還已付價款之義務，然權利人亦為陳清松，而非上訴人，陳清松既非抵押權人，則其對於陳清泉之已付價款返還債權，即非系爭抵押權之擔保範圍，系爭抵押權所擔保之債權並未發生，又陳清泉業於100年8月8日死亡，已如前述，顯然上訴人與陳清泉間於系爭抵押權存續期間不可能發生買賣關係，系爭抵押權所擔保上訴人對於陳清泉之已付價款返還債權將來確定不再發生，亦即系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在。
（四）又證人陳清松到庭證稱：84年6月12日我向陳清泉以230萬元購買他就系爭房地2分之1的權利，我有看到他在買賣契約書上簽名，我有付款200萬元，後來陳清泉反悔，表示不要賣要借200萬元，並說要設定抵押權給我兒子（即上訴人，下同），系爭房地本來是我要買給我兒子的，我把200萬元給我兒子，由我兒子借給陳清泉，我兒子拿現金各100萬元共兩次付給陳清泉，兩次我都有親眼看到，在我家交付，那時候我、我兒子與陳清泉住在一起，陳清泉拿到錢就馬上在收款明細上簽名蓋章，我兒子跟陳清泉表示不用利息有錢再還，結果200萬元一直都沒有還，系爭抵押權就是擔保上開200萬元借款等語（見本院卷第54頁背面至第56頁），且上訴人於本院提出債權轉讓書，上載「甲方（即陳清松，下同）於民國84年7月26日將新臺幣200萬元借貸予弟弟陳清泉，該借貸債務於陳清泉死亡後由甲方及陳思樺（即被上訴人，下同）共同繼承，故甲方對陳思樺有新臺幣100萬元債權，甲方同意將此100萬元債權轉讓與乙方（即上訴人）」等語，簽立日期為「105年4月15日」（見本院卷第99頁），即使能證明陳清松已依買賣契約給付陳清泉價款200萬元，經陳清泉與陳清松間協議將該已付價款200萬元轉作借款，嗣陳清松將上開借款債權讓與上訴人之事實，然不論係上訴人或陳清松對於陳清泉之借款債權，均非系爭抵押權擔保之範圍，自無從據以推認系爭抵押權所擔保之債權存在，是上訴人所舉證據不能證明系爭抵押權存續期間，其對陳清泉有土地買賣已付價款返還債權存在，自不能認為系爭抵押權所擔保之債權存在。
（五）次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決參照）。準此，最高限額抵押契約定有存續期間者，若其期間屆滿，無既存之債權，或雖其期間未屆滿，但所擔保之債權將來確定不再發生，即其擔保存續期間內所可發生之債權已確定不存在者，即成為普通抵押權，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。查系爭抵押權係擔保上訴人對於陳清泉之土地買賣已付價款返還債權，並未擔保上訴人或陳清松對於陳清泉之借款債權，惟上訴人與陳清泉間並無買賣契約關係，系爭抵押權所擔保之債權並未發生，且縱令陳清松與陳清泉間曾協議將已付價款轉作借款，嗣由上訴人受讓取得對於陳清泉之借款債權乙節屬實，亦非系爭抵押權擔保效力所及，又陳清泉業於100年8月8日死亡，顯然上訴人與陳清泉間於系爭抵押權存續期間不可能發生買賣關係，系爭抵押權所擔保上訴人對於陳清泉之已付價款返還債權將來確定不再發生，亦即系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，業如前述，則系爭抵押權自亦隨同失效，然系爭抵押權之設定登記對被上訴人就系爭房地之所有權確有所妨害，是被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。又系爭抵押權所擔保之債權既已確定不存在，則上訴人就系爭抵押權所擔保債權之請求權是否罹於消滅時效及上訴人是否未於時效完成後5年內實行抵押權致該債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍等，均無庸再予審究，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───────────────────────────────────────┐│土地標示 │├─┬─────────────────┬─┬────┬────┬───────┤│編│土地坐落 │地│面積 │權利範圍│備考 ││ ├──┬───┬──┬───┬───┤目├────┤ │ ││ │縣市○鄉鎮市○段 ○○段 │地號 │ │平方公尺│ │ ││號│ │區 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼───┼──┼───┼───┼─┼────┼────┼───────┤│1 │新北│永和 │文化│ │956 │建│ │1/2 │共同擔保債權總││ │市 │ │ │ │ │ │ │ │金額本金最高限│├─┼──┼───┼──┼───┼───┼─┼────┼────┤額200萬元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┴──┴───┴──┴───┴───┴─┴────┴────┴───────┤│建物標示 │├─┬──┬───┬────┬─────┬──────┬────┬───────┤│編│建號│基地坐│建物門牌│建築式樣及│建物面積 │權利範圍│備考 ││ │ │落 │ │主要建築材│平方公尺 │ │ ││ │ │ │ │料 ├───┬──┤ │ ││ │ │ │ │ │樓層面│附屬│ │ ││號│ │ │ │ │積 │建物│ │ │├─┼──┼───┼────┼─────┼───┼──┼────┼───────┤│1 │1012│文化段│新北市永│磚造 │一層 │ │1/2 │共同擔保債權總││ │ │956地 │和區文化│ │27.80 │ │ │金額本金最高限││ │ │號 │路16巷5 │ │ │ │ │額200萬元 ││ │ │ │弄13號 │ │ │ │ │ │└─┴──┴───┴────┴─────┴───┴──┴────┴───────┘