臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1143號上訴人即附帶被上訴人 王蘇來有兼訴訟代理人 王文章上訴人即附帶被上訴人 廖陳金葉訴訟代理人 蔡志揚律師複代理人 游仕成律師被上訴人即附帶上訴人 劉林担
林利昌林霈蓉共 同訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年6月22日臺灣新北地方法院104年度重訴字第236號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於106年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人王蘇來有及王文章應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地上，如附圖所示編號C部分建物(門牌號碼新北市○○區○○路○號、面積224平方公尺)拆除，將占用土地返還予被上訴人；上訴人廖陳金葉應將坐落新北市○○區○○段○○○號及同地段22-1地號土地上，如附圖所示編號D部分建物(門牌號碼新北市○○區○○路○號，面積446平方公尺)拆除，將占用土地返還予被上訴人。
上訴人之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人王蘇來有及王文章負擔百分之三十，餘由上訴人廖陳金葉負擔。
本判決所命給付，於被上訴人分別以新臺幣壹佰萬元、新臺幣貳佰萬元為上訴人王蘇來有及王文章、上訴人廖陳金葉供擔保後得假執行，但上訴人王蘇來有及王文章、上訴人廖陳金葉分別如以新臺幣參佰零貳萬肆仟元、新臺幣陸佰零貳萬壹仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號、101年度台抗字第404號裁定意旨參照）。本件被上訴人即附帶上訴人劉林担、林利昌、林霈蓉（下稱被上訴人）於原審就先位之訴部分，依民法第767條第1項規定，請求上訴人即附帶被上訴人王蘇來有、王文章（下稱王蘇來有等2人）應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭22地號土地）上，如附圖所示編號C部分建物（門牌號碼新北市○○區○○路○號、面積224平方公尺，下稱系爭9號建物）拆除，將占用土地返還予被上訴人；上訴人即附帶被上訴人廖陳金葉（下逕稱其名，與王蘇來有等2人合稱上訴人）應將坐落系爭22地號土地及同地段22-1地號土地（下合稱系爭土地）上，如附圖所示編號D部分建物（門牌號碼新北市○○區○○路○號，面積446平方公尺，下稱系爭5號建物，與系爭9號建物合稱系爭建物）拆除，將占用土地返還予被上訴人。經上訴人就原審判決其等敗訴部分不服提起上訴後，被上訴人提起附帶上訴，並於本院審理中就請求廖陳金葉拆屋還地部分，追加依土地法第103條第3款為請求權，並擇一請求為有利之判決（見本院卷㈡第142頁），屬訴訟標的之追加，核其原因事實與原起訴主張之事實，均源於兩造間就租用系爭土地建屋糾紛，此等在社會事實上具有共通性及關聯性，且無害於上訴人程序權之保障，屬請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定及說明，無庸得上訴人之同意，即得為之。
二、被上訴人主張：日據時期，伊等之被繼承人林陣以其所有系爭土地，與王蘇來有等2人之被繼承人王萬居、廖陳金葉之被繼承人廖正清成立不定期限租地建屋契約，王萬居於系爭22地號土地上建造系爭9號建物，廖正清於系爭土地上建造系爭5號建物。系爭建物已達不堪使用程度，兩造間不定期限基地租賃關係應歸於消滅，王蘇來有等2人所有系爭9號建物係無權占有系爭22地號土地，廖陳金葉所有系爭5號建物係無權占有系爭土地，伊等自得依民法第767條第1項規定，請求上訴人各將系爭9號、系爭5號建物拆除，並各返還占用土地予伊等。又廖陳金葉將其租地之一部違法轉租予訴外人廖有禮，伊等對廖陳金葉亦得依土地法第103條第3款規定終止租約，並以民國106年11月3日民事準備書㈡狀送達為終止租約之意思表示，再依民法第767條第1項，請求廖陳金葉拆屋還地。如認兩造間仍有租賃關係，惟租金自71年以後未調整，系爭土地毗鄰主要幹道，商業繁榮，交通方便，生活機能健全，兩造所訂每年租金顯非合理，伊亦得請求調整租金等情，爰先位之訴，依民法第767條第1項、土地法第103條第3款規定，求為命上訴人各拆除系爭9號、5號建物，返還占有系爭土地。備位之訴，依民法第442條規定，求為系爭土地租金自起訴時調整為每年依公告地價年息10%計算之金額之判決（原審為被上訴人備位之訴部分勝訴判決，而駁回其餘之訴，上訴人就其等敗訴部分不服提起上訴，被上訴人就其等敗訴部分提起附帶上訴，復於本院追加訴訟標的如上）。並於本院附帶上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位之訴：
⒈王蘇來有等2人應將系爭22地號土地上之系爭9號建物拆除，將占用土地返還予被上訴人；廖陳金葉應將系爭土地上之系爭5號建物拆除，將占用土地返還予被上訴人。⒉願供擔保請准宣告假執行。㈢備位之訴：上訴人承租系爭土地租金自起訴時調整為每年依公告地價年息10%計算之金額。另答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭建物並無不堪使用之情形。又被上訴人對於廖有禮長期居住於系爭5號建物明瞭，不得依土地法第103條第3款規定對廖陳金葉終止租約。另系爭土地坐落區位低落，鄰近鐵軌、焚化爐及公墓設施，生活機能欠缺，幾無商業活動，開發程度較低，被上訴人不得請求調高土地租金等語為辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另答辯聲明：㈠被上訴人之附帶上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、查，㈠日據時期，被上訴人之被繼承人林陣以其所有系爭土地，與王蘇來有等2人之被繼承人王萬居、廖陳金葉之被繼承人廖正清成立不定期限租地建屋契約，王萬居於系爭22地號土地上建造系爭9號建物，廖正清於系爭土地上建造系爭5號建物；㈡被上訴人繼承林陣所有系爭土地，並登記為分別共有，應有部分各1/3；㈢王蘇來有等2人繼承王萬居之系爭9號建物及租賃契約；廖陳金葉繼承廖正清之系爭5號建物及租賃契約；㈣系爭建物於日據時期已存在，使用迄今逾60年等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、戶籍謄本、基地租約字據、所有權移轉契約書、租金簽收單據、水電繳費收據、建物照片可稽（見原審卷第20至21頁、第32至33頁、第49至54頁、第181至209頁、本院卷㈠第70至74頁、第158頁、本院卷㈡第164至175頁），復經原審會同兩造勘驗現場並囑託新北市樹林地政事務所測量無訛，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可憑（見原審卷第97至99頁、第116至117頁），堪認為真實。
五、本件應審究者為㈠被上訴人先位之訴，依民法第767條第1項規定，請求王蘇來有等2人拆除系爭9號建物並返還占有系爭22地號土地；依民法第767條第1項、土地法第103條第3款規定，請求廖陳金葉拆除系爭5號建物並返還占有系爭土地，是否有據？㈡被上訴人備位之訴，依民法第442條規定，請求系爭土地租金自起訴時調整為每年依公告地價年息10%計算之金額，是否有據？茲分別論述如下：
㈠被上訴人先位之訴，依民法第767條第1項規定，請求王蘇來
有等2人拆除系爭9號建物並返還占有系爭22地號土地；依民法第767條第1項、土地法第103條第3款規定，請求廖陳金葉拆除系爭5號建物並返還占有系爭土地，是否有據？⒈按租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相
當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真意。至最高法院51年台上字第2987號判例意旨係指房屋非因自然耗損而滅失，與所建房屋業達不堪使用之程度者不同(最高法院85年度台上字第790號、87年度台上字第2475號、95年度台上字第1407號、104年度台上字第559號、104年度台上字第2157號、105年度台上字第163號、105年度台上字第1072號、105年度台上字第1200號判決意旨參照)。
⒉經查：
⑴日據時期，林陣以其所有系爭土地，與王萬居、廖正清
成立不定期限租地建屋契約，王萬居於系爭22地號土地上建造系爭9號建物，廖正清於系爭土地上建造系爭5號建物。嗣被上訴人繼承林陣所有系爭土地（登記為分別共有，應有部分各1/3），王蘇來有等2人繼承王萬居之系爭9號建物及租賃關係，廖陳金葉繼承廖正清之系爭5號建物及租賃關係等情，為兩造所不爭執，堪認兩造間就系爭建物坐落於系爭土地上，有不定期限租地建屋關係。又系爭建物使用迄今逾60年乙情，亦為兩造所不爭執，復參以原審會同兩造及地政事務所人員勘驗測量系爭建物占用系爭土地之情形時，廖陳金葉自陳前輩告訴其，該建物至今已經有103年歷史等語，及關係人廖有禮陳稱系爭5號建物右側廂房其已居住80幾年等語（見原審卷第98頁），堪認承租當時（日據時期）所建房屋迄今至少逾80年。
⑵又參諸原審囑託社團法人新北市土木技師公會（下稱新
北市土木技師公會）就現狀系爭建物之屋齡、增建或改建情形為鑑定部分，經該會鑑定結果認：原始材質及構造為磚造建築物，屋齡約有47年以上（推測興建於58年以前）。增建及改建情形為，系爭5號建物部分：房間(十一)為增建之鋼筋混凝土造房屋（詳見報告書附件V-9照片15-16），屋齡約有20年以上。房間(十二)為增建之磚牆瓦屋（詳見報告書附件V-10照片17-18），屋齡約有20年以上。房間(十三、十四)為增建之輕型鋼架房屋，其屋頂及外牆均以烤漆浪板組合（詳見報告書附件V-11照片19-20），屋齡約有20年以上。中庭之屋架為力霸式鋼架鋪設石綿瓦或塑膠板(詳見報告書附件V-4~6照片6-9)，屋齡約有20年以上；系爭9號建物部分：房間（七、八、九）為增建之加強磚造房屋（詳見報告書附件V-19~20照片12-14），屋齡約有20年以上（見外放該會鑑定報告書第3頁）。足見現狀系爭建物，並非承租當時（日據時期）所建房屋，係嗣後經增建或改建而成。
⑶再經本院囑託新北市土木技師公會就現狀系爭建物在除
去增建或改建情形下，其原始構造是否已達不堪使用之程度為補充鑑定。經該會鑑定結果認：經現場檢視，系爭建物於除去系爭建物增建或改建之情形下，原始構造現狀使用有安全性之疑慮及有達成不堪使用之狀態（見該會鑑定報告第3頁）。上訴人雖抗辯該鑑定結果僅以「現場檢視」之目視方式作為鑑定之方法，且未能於鑑定報告中釐清何謂「增建」、「改建」及「原始構造」部分，鑑定不可採，又鑑定結論謂「只要保留共構暨屬於系爭房屋原始構造部分之主結構體，系爭房屋即無達不堪使用之程度」，可知如未將屬於原始結構部分之主結構體拆除，系爭建物根本不會達不堪使用之程度，唯有將增建或改建暨與原始結構共構之部分完全拆除，才能得出系爭建物達不堪使用之狀態云云。惟查新北市土木技師公會已於原審囑託鑑定時鑑定出系爭建物之增建、改建及原始構造處，業如前述，此次係補充鑑定，並無上訴人上開所言未釐清之事，且鑑定報告已揭明若無增建或改建，原始構造部分已達不堪使用，上訴人此部分所辯，要無可取。足徵系爭建物於承租當時（日據時期）所建原始建物，已達不堪使用。揆諸首揭說明，被上訴人主張兩造間租地建屋關係，已因建物不堪使用而消滅等語，應屬有據。
⑷上訴人雖以系爭建物，經原審現場勘驗及囑託新北市土
木技師公會鑑定結果均認，雖屬老舊，但仍可供人持續居住且安全性無虞為由，抗辯並無不堪使用之情形云云。惟上開勘驗及鑑定，乃就經增建或改建後之現狀建物為勘驗及鑑定，並非就承租當時所建房屋為勘驗及鑑定，按不定期限租地建屋之使用期限，應以承租當時所建房屋之通常使用是否達不堪使用之程度以斷租賃關係是否消滅，否則，建物經修建後雖非不堪使用但確已老舊，且依現代建築技術，亦可長久維持建物不易因毀損致不堪使用，出租人永無收回之期，將難以發揮經濟效用及兼顧土地所有權人利益，自有違租地建屋之立法意旨。查系爭建物於日據時期建造後，迄今已逾80年，倘經上訴人一再整修而繼續使用，即謂其非不堪使用，自有違該租地建屋契約立約時當事人之真意。上訴人此部分所辯，委無可採。
⑸上訴人又以被上訴人長年至系爭建物收取租金，就系爭
建物之增建或改建均未表示異議，可見其同意該增建或改建，且證人廖有禮亦證稱系爭建物之增建或改建均經地主同意等語為由，抗辯被上訴人不得再以原始建物達不堪使用謂租約消滅云云。但查，所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院104年度台上字第1249號判決意旨參照），被上訴人縱長年至系爭建物收取租金，尚難以此遽認已有同意上訴人就系爭建物為增建或改建，上訴人復未能舉證被上訴人有何舉動或其他情事，足以推知有同意其等增、改建以延長房屋使用年限之意思表示情事，空言被上訴人默示同意，自不足採。另證人廖有禮上開證詞部分，衡諸廖有禮居住於系爭5號建物，與本件有利害關係，證詞難免偏頗廖陳金葉，客觀上難期據實以告，復參以廖有禮先係證稱房子並未有增建或修建等語，後又改稱就是在林陣那時候，他們有請示過地主，地主同意後，廖正清就蓋了，是在我出生之後才蓋2樓的云云（見本院卷㈡第68頁），前後不一，且與前揭鑑定結果謂「系爭5號建物增、改建部分，屋齡約有20年以上」，及廖陳金葉於原審自陳：系爭5號建物約20、30幾年前有部分翻修，翻修的部分當住家，沒有翻修的部分當倉庫使用等語（見原審卷第89頁），明顯不符，況林陣早於62年3月11日死亡（見本院卷㈡第176頁戶籍謄本），距今44年之久，自不可能得到林陣之同意，足見廖有禮證詞有瑕疵，要難遽採為不利於被上訴人之認定。上訴人此部分所辯，亦無足採。
⑹按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。依上所述，上訴人所有系爭建物占用被上訴人所有系爭土地之不定期限租賃關係，既因承租當時所建房屋不堪使用而消滅，即為無權占有，是被上訴人先位之訴，依民法第767條第1項規定，請求王蘇來有等2人拆除系爭9號建物，將該占用系爭22地號土地返還被上訴人；廖陳金葉拆除系爭5號建物，將該占用系爭土地返還被上訴人，均屬有據。至被上訴人另追加依土地法第103條第3款規定請求廖陳金葉拆屋還地部分，既與物上請求權有競合合併關係，其聲明亦同一，本院已判准被上訴人依物上請求權為請求，自無庸再就該土地法第103條第3款之請求權為審酌，附此敘明。
㈡被上訴人備位之訴，依民法第442條規定，請求系爭土地租
金自起訴時調整為每年依公告地價年息10%計算之金額，是否有據？按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件（最高法院92年度台上字第1445號判決意旨參照）。如前所述，本院既認被上訴人先位之訴為有理由，依上說明，為其等備位之訴之解除條件，自毋庸再就其等備位之訴為審判。
六、綜上所述，被上訴人先位之訴，依民法第767條第1項規定，請求王蘇來有等2人應將系爭22地號土地上之系爭9號建物拆除，將占用土地返還予被上訴人；廖陳金葉應將系爭土地上之系爭5號建物拆除，將占用土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許。原審就前揭應予准許部分，駁回被上訴人之請求，就被上訴人備位之訴部分，命王蘇來有等2人承租系爭22地號土地之租金，自104年1月15日起調整為每年新臺幣（下同）12萬0960元，廖陳金葉承租系爭土地之租金，自104年1月29日起調整為每年24萬0840元，均有未洽。被上訴人請求將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示，為有理由，應予准許。至上訴人就本院無庸審酌之備位之訴部分，請求駁回被上訴人在第一審之訴，則屬無據，應駁回其等之上訴。又本院判命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 鄧晴馨法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。