臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1211號上 訴 人 春虹建設股份有限公司法定代理人 黃正園訴訟代理人 李銘洲律師
林彥廷律師被上訴人 第一鴻廣告事業股份有限公司法定代理人 蔡姝祁訴訟代理人 吳梓生律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國105年7月28日臺灣桃園地方法院105年度訴字第278號第一審判決提起上訴，本院於106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）102年9月30日訂立委託銷售合約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人代為銷售上訴人所興建之「龍歡喜」建案（下稱系爭建案）。依系爭契約第4條約定，被上訴人得按月向上訴人請領銷售佣金，上訴人應於次月5日前以現金票50%、75天期票50 %之方式一次付清。惟自103年12月8日起，上訴人拒絕給付第3期銷售佣金新臺幣（下同）218萬8,800元、第4期銷售佣金46萬5,600元，共計265萬4,400元，經被上訴人於104年10月21日發函請求上訴人付款，上訴人仍置若罔聞，爰依系爭契約約定，求為判命上訴人應給付被上訴人銷售佣金265萬4,400元本息等語（原審判命上訴人應給付被上訴人255萬4,400元，暨自104年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人銷售系爭建案中之C1-3、C2-3、C2-4、C3-2等4戶，因買受人嗣後解約，則上訴人自得扣除被上訴人已請領之銷售佣金34萬1,250元。依系爭契約第7條約定，所謂「售出」，係指完成簽約、對保、銀行審查等程序。惟訴外人黃崇術、彭筠媚、李乃瑜（下稱黃崇術等3人）因不可歸責於上訴人之事由解除買賣契約，且僅繳納總價金之15%，尚未經銀行審查是否准予貸款，無從認為其等有能力履約，與系爭契約所謂「售出」要件不符，上訴人自無佣金給付義務。又被上訴人未依銷售期間比例執行廣告預算，尚有21萬1,772元未執行，亦應自銷售佣金中扣除，總計應扣除65萬3,022元。另所謂總銷金額比例，係指依總銷金額乘以2.5%，惟被上訴人主張依實際銷售金額占總銷金額比例計算，與契約文義解釋不符，違反兩造訂約目的，亦與契約實質公平不符等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項如下：㈠兩造於102年7月1 日簽訂系爭契約，約定由被上訴人負責上
訴人所興建系爭建案之廣告仲介銷售事宜，委託銷售期間自102年7月1 日起至104年6月30日止。
㈡上訴人於102 年12月10日終止系爭契約時，被上訴人實際銷
售金額為1億0,377萬元，並已支出廣告費用536萬9,515元，上訴人尚積欠被上訴人第3期銷售佣金218萬8,800元、第4期銷售佣金46萬5,600元，共計265萬4,400元。
㈢上訴人於104年10月21日以律師函通知被上訴人給付265萬4,400元。
四、兩造爭執要點為：上訴人尚應給付被上訴人之銷售佣金，是否應扣除下列金額：㈠被上訴人已領之銷售佣金34萬1,250元。㈡上訴人未依銷售期間比例執行之廣告費用21萬1,772元。茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠銷售佣金34萬1,250元部分：
⒈經查我國不動產預售實務，有採取「包銷」者，係由代銷之
廣告公司先支出廣告設計與銷售現場費用（包括銷售人員薪資），以處理下列事務：規劃房屋基本坪數、室內隔局、中庭規劃、公共設施、設置接待中心、樣品屋、決定廣告媒體、準備現場銷售道具、建立形象公共關係等，再向建設公司領取一定比例的佣金以賺取利潤。由於廣告公司必須先支出鉅額廣告銷售費用，且銷售期間均達數月以上，甚至長達數年之久，則建設公司若於全部銷售完畢後始須給付全部佣金，廣告公司將承擔無法回收成本之風險。若不動產銷售情形不佳，建設公司復得隨時任意終止契約，則廣告公司勢必遭受鉅額虧損，而建設公司則獲得銷售風險降低之利益。因此當事人間通常約定高額佣金，以適當分配雙方風險，復約定當銷售達一定數量時，廣告公司得先向建設公司請領一定比例之佣金。從而建設公司若已按銷售數量給付佣金予廣告公司，衡情應可推定廣告公司業已完成代銷工作，合先敘明。⒉按系爭契約第4條第1項第1款約定：「成交價（房＋車）高
於底價（房＋車）時，以底價（房＋車）為計算，若成交價（房＋車）低於底價（房＋車）時，以實際成交價（房＋車）為計算佣金之基礎；但若於乙方（即被上訴人）結案時，本案之總銷售價大於總底價差額佣金（需每次調整單價後之計算標準），乙方得一次向甲方（即上訴人）請領。因配合乙方要求之客戶付款方式因素，雙方同意甲方使用執照取得前，售出戶房屋、土地持分經乙方仲介完成簽約手續後（簽約金並獲兌現），乙方得於收款達銷售金額（或底價）累積至10%時，先請領2.5%佣金，收款達銷售金額（或底價）累計至25%時，得再請領1.5%的佣金，待客戶全額款項繳清或銀行撥款且無欠款後，乙方始得請領1.5%的佣金。使用執照取得後之售出戶，待客戶全額款項繳清或銀行撥款後乙方始得請領5%佣金；於銷售達五成（含）以上時，乙方始得請領保留0.5%佣金，總請領佣金合計為5.5%。上開成交價均指淨屋款（不含裝潢、家電、贈品及暫收款……等附加款項。」，第6條第1項前段約定：「合約期間內因銷售房屋而生之業務、廣告及企畫費用，均由乙方支付……」，有契約影本可稽（見原審卷第10、11頁）。則據此足證兩造訂立系爭契約，約定由被上訴人先支出廣告設計與現場銷售費用，代為銷售系爭建案，被上訴人再視銷售情形，分階段向上訴人請領佣金，且該等佣金即已包括廣告行銷費用，被上訴人不得另向上訴人請求給付廣告行銷費用，核其性質屬於「包銷」方式，為兩造所不爭執。
⒊再查被上訴人已出賣C1-03戶、C2-03戶房屋予訴外人黃崇術
、出賣C2-04戶房屋予訴外人彭筠媚、出賣C3-02戶房屋予訴外人李乃瑜，且其等已就各該房屋與上訴人訂立買賣契約，均已給付買賣價金之10%以上，故被上訴人依約向上訴人請求給付上開4戶房屋之銷售佣金34萬1,250元，上訴人業已依系爭契約第4條第1項第1款約定給付佣金予被上訴人，為兩造所不爭執。則依上說明，上訴人既已按不動產銷售數量給付佣金予被上訴人，衡情應可推定被上訴人業已完成代為銷售之工作，故該等佣金即屬被上訴人依約所應得之報酬。且系爭契約第7條僅約定：「雙方同意本約書所指之『售出』，應包括銷售有效期間之完成下列所有交易：一、完成簽約、對保，銀行審查客戶資格及貸款金額通過之戶別。……」，有契約影本可稽（見原審卷第13頁），並未約定若不動產買受人嗣後解除買賣契約時，上訴人得請求被上訴人返還已給付之佣金。則被上訴人已受領之佣金，其給付目的自始存在、嗣後亦未消滅，並非無法律上原因而受有利益，上訴人自不得於事後請求返還，亦不得據以與被上訴人本件佣金請求相抵銷而扣除。是上訴人辯稱：被上訴人已收取之銷售佣金，僅為預付性質，不足以證明被上訴人已有佣金請求權云云，即不足採。
㈡未執行之廣告費用21萬1,772元部分：
⒈本件上訴人辯稱：兩造終止系爭契約後，依系爭契約第6條
第7項約定，就被上訴人實際執行廣告費用加以結算結果，未達預定廣告預算部分21萬1,772元應予扣除。亦即應以預定總銷售底價乘以2.5%、再乘以被上訴人實際銷售期間與原定銷售期間之比例計算。而系爭建案預定總銷售底價原為9億7,364萬元，嗣後提高為10億0,526萬元；又系爭契約原定銷售期間為2年，然被上訴人銷售期間則為102年7月1日至102年12月20日共計5月10日，故被上訴人應執行之廣告預算為558萬1,287元（計算式：1,005,260,000×2.5%×5.33/24＝5,581,287），但被上訴人僅執行536萬9,515元，因此不足部分21萬1,772元，應予扣除云云。惟被上訴人則否認之，主張應以結算當時之實際銷售總金額乘以2.5%計算廣告執行費，且契約並未約定以被上訴人實際銷售期間與原定銷售期間之比例計算等語。從而兩造就此部分之爭點在於：系爭契約第6條第7項約定所謂「當時總銷售金額」，為上訴人所辯稱之「預定總銷售底價」？或被上訴人所主張之「當時實際銷售總金額」？⒉經查系爭契約第3條約定：「銷售價格：甲方（即上訴人）
委託乙方（即被上訴人）銷售之房地……總銷金額（房屋＋車位）約為新台幣9億7,364萬元……其房屋及車位銷售底價如下……」，有契約影本可稽（見原審卷第9頁）。上訴人嗣後提高底價為10億0,526萬元，有102年8月12日底價表影本可證（見原審卷第50頁）。則據此足見所謂「總銷金額」係指上訴人所決定之「總銷售底價」，且上訴人得隨時調整之，故系爭契約第3條乃約定總銷金額約為9億7,364萬元，核其性質即屬於預定總銷售底價，以供被上訴人銷售系爭建案時，核定銷售價之參考。
⒊次查系爭契約第4條第1項第1款前段約定：「成交價（房＋
車）高於底價（房＋車）時，以底價（房＋車）為計算，若成交價（房＋車）低於底價（房＋車）時，以實際成交價（房＋車）為計算佣金之基礎……」（見原審卷第10頁），從而被上訴人代為銷售系爭建案，若成交價高於上訴人指定之底價，則依底價計算被上訴人之佣金；成交價若低於底價，則依成交價計算佣金。是據此足證被上訴人必須致力於溢價銷售系爭建案，始得以向上訴人請求給付高額佣金。又依系爭契約第4條第2項約定：「乙方（即被上訴人）出售之價格超過本約所列之底價表時，為超價；超價部分同意依序使用於：㈠回補低於底價部分，低於底價須經甲方（即上訴人）同意才可銷售，且總超價補總底價……。㈡訂金刷卡手續費……。㈢乙方發予現場之銷售特別獎金、贈品……。㈤本廣告預算用盡時用於特別廣告費用（以備忘錄方式經甲方同意）。㈥溢價款如有剩餘，除上述一至五款，乙方同意全歸甲方。㈦若於降價前或結案時，溢價款未能補足刷卡手續費或破底時，甲方得於乙方未請領佣金中扣除。㈧各戶簽約之房、車售價與訂購單售價有差價，乙方若事先未知會甲方，不論高或低底金額，由乙方佣金扣除。」，第6條第1項前段約定：「合約期間內因銷售房屋而生之業務、廣告及企畫費用，均由乙方支付……」（見原審卷第10至11頁）。故被上訴人必須致力於溢價銷售系爭建案，始得以溢價差額彌補廣告行銷費用；否則若銷售情形不佳，成交價低於底價，被上訴人必須自行承擔廣告銷售費用，不得再向上訴人請求給付該等費用。則據此足證本件佣金之計算，須視被上訴人實際銷售情形而定，否則系爭契約無須分別就成交價與底價之高低情形，而約定不同佣金計算標準與給付方式。從而被上訴人佣金之計算，應依其實際銷售金額為準，以提供被上訴人努力履約之經濟誘因，促使其竭盡全力銷售系爭建案，獲得最大佣金利益，並確保上訴人獲得最大銷售利益，創造雙贏局面。況查系爭契約第2條約定：「委託銷售期間：自簽訂本承攬契約日起至本案銷售完畢（暫定至104年6月30日），甲方（即上訴人）有權決定本契約終止日期。……」，有契約影本可稽（見原審卷第9頁）。而上訴人於102年12月10日提前終止系爭契約，故被上訴人實際銷售期間僅為102年7月1日起至102年12月10日止，為兩造所不爭執。則被上訴人之銷售期間，既因上訴人提前終止系爭契約而減縮，若仍以預定總銷售底價計算被上訴人之佣金，顯然過高，是據此益證本件佣金之計算標準，應為被上訴人實際銷售總金額。
⒋再查系爭契約第6條第1項約定：「合約期間內因銷售房屋而
生之業務、廣告及企畫費用，均由乙方支付，以總銷售金額約新臺幣9億7,364萬元乘以2.5%計算約計新臺幣2,434萬元整（實作實算）……」，第6條第7項約定：「終止契約、契約到期後或結案時，依當時總銷售金額比例計算廣告預算，廣告執行費未達廣告預算（依廣告預算表為準），不足部分，得由佣金中扣除。」，有契約影本可稽（見原審卷第10至12頁）。則據此足證被上訴人必須自行承擔廣告銷售費用，不得向上訴人請求給付該等費用。惟本件因上訴人提前終止系爭契約，故兩造應依系爭契約第6條第7項約定，就被上訴人執行廣告費用部分加以結算，若有不足，應自佣金扣除。至於結算被上訴人執行廣告費用之標準，究竟應為上訴人所辯稱之「預定總銷售底價」？或被上訴人所主張之「當時實際銷售總金額」？爰審酌被上訴人佣金之計算，既應以被上訴人實際銷售金額為準，而依系爭契約第4條第1項第1款前段約定計算之，有如前述，則系爭契約第6條第7項約定自應採取相同解釋，無從為歧異之認定。且系爭契約第6條第1項既約定：以總銷售金額「約」為9億7,364萬元乘以2.5%計算，「約」為2,434萬元，並載明為「實作實算」，益證兩造之締約真意，在於依照被上訴人實際銷售總金額計算廣告銷售預算，否則無須約定「實作實算」。又查系爭契約第3條約定所謂「總銷金額」，係指上訴人所預定之「總銷售底價」，以供被上訴人核定銷售價之參考，尚與被上訴人之佣金計算無涉，亦不足以為計算被上訴人廣告費用預算之依據。故上訴人辯稱：應以系爭建案預定銷售金額為計算佣金之依據云云，顯不可採。另查系爭契約既未約定以預定總銷售底價乘以2.5%、再乘以被上訴人實際銷售期間與原定銷售期間之比例，以計算銷售與廣告費用，則上訴人辯稱：被上訴人應執行之廣告費用預算，應以總銷售金額乘以2.5%，再乘以被上訴人實際銷售期間與原定銷售期間之比例云云，即屬無據。
⒌又查上訴人於102年12月10日終止系爭契約時，被上訴人實
際銷售金額為1億0,377萬元，為兩造所不爭執，則依系爭契約第6條第1項約定計算本件廣告費用預算，應為259萬4,250元（計算式：103,770,000×2.5%＝2,594,250）。次查被上訴人實際支出廣告費用536萬9,515元，亦為兩造所不爭執，則被上訴人實際支出之廣告費用，顯然已逾系爭契約所定之廣告費用預算，故上訴人辯稱：被上訴人執行廣告預算不足，應依系爭契約第6條第7項約定，自本件佣金扣除該等不足之廣告預算云云，亦不可採。上訴人雖又辯稱：兩造訂立系爭契約，係採取高佣金之包銷方式，並非低佣金之包櫃方式，其差異在於包銷者由被上訴人負擔廣告銷售費用，故被上訴人應全數執行完畢，否則應自本件佣金扣除云云。惟查被上訴人不得向上訴人請求給付廣告銷售費用，僅得努力履約溢價銷售系爭建案，據以向上訴人請求給付高額佣金，並以佣金之一部彌補廣告銷售費用之支出，自無所謂被上訴人「應全數執行廣告銷售費用完畢」可言。且查被上訴人實際支出之廣告費用，已逾系爭契約約定所應執行之廣告費用，並無不足情事，有如前述，故上訴人此部分所辯，亦不足採。㈢從而上訴人尚積欠被上訴人第3期銷售佣金218萬8,800元、
第4期銷售佣金46萬5,600元，共計265萬4,400元，為上訴人所不爭執。上訴人辯稱應扣除被上訴人已請領之銷售佣金、上訴人未依銷售期間比例執行之廣告費用云云，均不可採。則被上訴人請求上訴人給付佣金255萬4,400元，並扣除原審判決被上訴人敗訴、未據其上訴之10萬元後為255萬4,400元，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第4條第1項第1款約定，請求上訴人給付255萬4,400元，及自催告函文送達之翌日即104年10月23日（於104年10月22日送達上訴人，見原審卷第25頁之送達回執）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。