臺灣高等法院民事判決105年度上字第1308號上 訴 人 秦復朝被 上 訴人 王振茂
王鑽景王光志
陳王秋雪
王春首
王秋鳳兼 共 同訴訟代理人 王讚榜複 代 理人 王讚宗受 告 知人 王讚祿上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國105年8月9日臺灣臺北地方法院104年度訴字第1519號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於109年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、變更及追加之訴均駁回。
第二審（含變更及追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人原起訴請求「被上訴人王讚榜應將坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱166地號土地）上如附圖一編號C、K、F旁之圍牆拆除，並將土地騰空返還予上訴人與其他共有人」部分，業經原審駁回，上訴人提起上訴，嗣於本院109年4月21日準備程序更正此部分之聲明為：王讚榜應將坐落166地號土地上如附圖三編號M、N所示圍牆（面積各0.46、0.47平方公尺）、如附圖五編號A、B所示之柱子（面積各0.16、
0.15平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還予上訴人與其他共有人（見本院卷㈡第404至406頁）。此係因本院依上訴人之聲請，囑託新北市新店地政事務所就其於原審已主張王讚榜應拆除之圍牆及前端柱子（下合稱系爭圍牆）占用166地號土地之面積、範圍，進行測量及標繪，與上訴人於原審請求拆除之標的C、K、F旁之圍牆即為系爭圍牆並無不同，此部分為補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，先予說明。
二、次按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。又按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；撤回上訴者，喪失其上訴權，民事訴訟法第459條第1項、第3項分別定有明文。查上訴人不服原審敗訴部分之判決，提起上訴，嗣就原判決駁回其對原審共同被告臺北自來水事業處及朱金樹之訴部分，嗣於民國106年12月26日當庭撤回對朱金樹之上訴，及於108年3月11日具狀撤回對臺北自來水事業處之上訴，有準備程序筆錄及撤回上訴狀在卷可參（見本院卷㈡第14頁、第116、166頁），故上開撤回部分已非本院應審理之範圍，先予敘明。上訴人並陸續變更及追加上訴聲明，最終聲明如附表二所載（見本院卷㈡第418至420頁）。核上訴人就其如附表二編號四於原審備位請求確認被上訴人通行範圍如附圖一紫色部分，上訴人先變更為請求確認被上訴人僅得通行如附圖二所示A部分，嗣後追加第一備位聲明請求確認被上訴人通行範圍如附圖三O、P所示；另依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定追加第二備位聲明，請求法院酌定被上訴人通行其所有土地損害最少之通行範圍，並就上開請求均一併變更及追加請求被上訴人給付償金；並就請求拆除如附圖一編號B所示部分減縮請求相當於租金之不當得利數額，而為訴之變更應受判決事項之聲明如附表二所示，核與原訴均係本於上訴人所有土地遭被上訴人占用及通行之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊與受告知人王讚祿為坐落新北市○○區○○段000地號、176-1
地號及166地號土地（下分別稱系爭176地號、176-1地號、166地號土地，合稱系爭土地）之所有權人，應有部分各2分之1。被上訴人王振茂、王鑽景、王光志、陳王秋雪、王春首、王秋鳳等6人（下稱王振茂等6人）為與系爭土地相鄰之新北市○○區○○段000地號、178-1地號及165地號土地（下分別稱178地號、178-1地號、165地號土地）之所有權人，及為該等土地上門牌號碼為新北市○○區○○路00號及29號房屋（下分稱27號、29號房屋）之共有人，被上訴人王讚景及王讚榜分別為27號及29號房屋之現住人。
㈡王振茂等6人不知何時在176地號土地上建造如附圖一所示編
號B之鐵皮屋；另王讚榜在166地號土地上搭建如附圖三編號
M、N所示及如附圖五編號A、B所示之系爭圍牆，無權占用166地號土地，均應拆除。又被上訴人各自有可通常使用之通道與秀山路聯絡，且無公用地役關係，卻通行系爭土地上如附圖一編號H、I、J、K、E、D所示之空地，經伊多次要求勿再通行，被上訴人均置之不理，爰依民法第767 條及第821條規定請求禁止被上訴人通行。縱認被上訴人得通行系爭土地，然其等占用系爭土地近四分之一，公告現值近140萬元，嚴重妨害伊所有權之行使及土地之利用，顯非選擇以損害最少之處所及方法而為通常使用之通行，故依不當得利之法律關係，以土地之申報地價按年息10％計算，請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達日起回溯5年及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起算之使用土地相當於租金之不當得利。縱被上訴人就178地號、178-1地號、165地號土地及27號、29號房屋為袋地，有使用系爭土地之必要，依據系爭土地所在周邊巷道使用現況及用路人之習慣，上訴人亦請求確認被上訴人僅得使用如附圖二編號Ａ所示1公尺寬之土地或附圖三編號Ｏ、Ｐ所示範圍土地以為通行，並給付上訴人償金。如上開通行範圍並非損害最小方式，亦請求酌定等語。
㈢並於原審聲明如附表二「上訴人於原審最終之請求」欄所載
【原審判決王讚榜應將坐落166地號土地如附圖一所示編號C花圃、編號E入口屋頂、編號D門前空地之活動鐵欄杆、鐵鏈等地上物拆除並返還土地，並給付起訴前5年相當於租金之不當得利4,360元，及自104年2月27日起至返還該部分土地時止按月給付73元，其餘判決上訴人敗訴，並為准、免假執行之諭知。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，不贅】。並於本院上訴、變更及追加聲明如附表二「上訴人上訴二審範圍」、「上訴人於本院所為追加請求」欄所載。
二、被上訴人則以：系爭土地上之新北市○○區○○路0000號房屋，及王振茂等6人所有178、178-1、165地號土地上之27、29號房屋，原均為傳統三合院院落內房屋，居住者均為同宗親屬。附圖一所示編號B之鐵皮屋為院內中堂、作為公廳使用（下稱系爭神明廳），係伊等之祖父王朝榮，與系爭土地之前地主高玉蘭當年協議一方出錢，另一方出土地共同興建，雖所有權歸王振茂等6人所有，但由雙方共同使用及維護管理，因此系爭神明廳除對外大門外，兩側都有留門可通往左右兩側各自獨立之房屋，且與兩側之兩造房屋共用外牆，上訴人祖先神主牌位仍放在系爭神明廳神桌上，上訴人外祖母鄧緞遺照也還掛在系爭神明廳牆上，係上訴人未經其他共有人同意事後私自以木板封閉臨上訴人房屋那邊的門。況86年間系爭神明廳屋頂漏水嚴重，及廳前連外道路以外部分水泥地坪破損而雜草叢生，伊等有通知上訴人母親王秀英（即系爭土地前地主）回來協調系爭神明廳更換鐵皮屋頂及系爭土地上鋪柏油地面如何分攤費用，王秀英向承包師傅周師恩表明沒有住在這裡，土地都是被上訴人在使用，即不否認伊等有使用系爭神明廳及系爭土地之權利，僅係不願分攤維護費用。另系爭圍牆均已存在30年，係經王秀英同意下所興建的，由王讚亮（即王讚榜之兄）與王秀英商量要將灌木樹籬改成磚造圍牆，當時王秀英還有要工人一起把27-1號房屋破損屋頂一起更換。
上訴人系爭土地上之27-1號房屋興建於日據時期，經歷上訴人外曾祖母鄧緞到上訴人四代，雖上訴人與其母王秀英之後搬離，但27、29房屋仍繼續通行使用如附圖一編號H、I、J、K、E、D，系爭神明廳及廳前連外道路是多方合意下共同興建開闢及使用管理，且伊所有之土地均須經過系爭土地才得以通往聯外之秀山路，系爭土地繼承人亦須延續被繼承人之原意等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴人之上訴、變更及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第334頁）：㈠坐落改制前臺北縣新店市（現為新北市○○區○○○段○○○○段000○
000○000○0000○00000地號等5筆土地（下合稱前開8-2等5筆土地，單指其中一筆則逕稱其地號），原為王清生所有，王清生死亡後，由養子王嬰繼承，王嬰娶鄧緞為妻。生長子王錦力、次子王錦松、三子王錦池、長女劉氏金英、次女王氏賢、三女王屘，其中劉氏金英、王氏賢出養他人。王嬰於35年6月9日死亡，鄧緞於46年7月6日死亡。李王桂珍為高玉蘭之親生女，高玉蘭於71年8月28日死亡。
㈡前開8-2等5筆土地原為王嬰所有，於42年12月21日辦妥繼承登記予王秀英，登記原因為繼承。
㈢8-2地號土地於76年1月13日分割出8-6地號土地；8-2地號土
地重測後為176地號土地，並於99年11月27日分割出同段176-1地號土地；而8-6地號土地亦於99年11月27日重測後為166地號土地。
四、本院得心證之理由：㈠關於上訴人請求王振茂等6 人應將坐落系爭176 地號土地如附
圖一編號B 部分所示鐵皮屋頂及門及門入口側之牆壁拆除，並將土地騰空返還予上訴人與其他共有人，併請求不當得利部分：
⒈按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就
物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告固應就其占有係有正當權源之事實證明之，惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度台上字第2578號判決意旨參照）。經查，上訴人主張系爭土地為其與受告知人王讚祿所共有，應有部分各2分之1等情，有系爭土地謄本在卷可參（見本院卷㈡第134至138頁），堪以信採。
⒉又改制前臺北縣○○市8-2地號土地於76年1月13日分割出8-6地
號土地、8-2地號土地重測後為176地號土地，並於99年11月27日分割出同段176-1地號土地、而8-6地號土地亦於99年11月27日重測後為166地號土地，業如前述（見兩造不爭執事項㈢所載），故系爭土地係自臺北縣○○市○○段○○○○段000地號土地陸續分割成三筆土地，原均為王嬰所有，於42年12月21日辦妥繼承登記在王秀英（即上訴人之母）名下，嗣王秀英死亡後，上訴人業於101年10月12日就系爭土地以繼承為登記原因登記為所有權人（下稱訟爭繼承登記）。因李王桂珍（即王讚祿之母）主張其母高玉蘭為王嬰之唯一繼承人，系爭土地應由高玉蘭繼承後，再由李王桂珍及王秀英繼承取得各2分之1應有部分，遂向王秀英（後由上訴人承受訴訟）提起另案塗銷訟爭繼承登記等事件，該事件經本院101年度家上字第121號判認：高玉蘭於王嬰死亡時係王嬰之養女，王秀英亦為王嬰之養女，而非高玉蘭之養女；且王嬰於35年6月9日死亡，其配偶鄧緞拋棄繼承，鄧緞曾以王秀英之法定代理人身分，代理王秀英與高玉蘭就系爭土地成立借名契約，高玉蘭就系爭5筆土地與王秀英間成立借名契約，且該借名契約因高玉蘭之死亡而終止，王秀英負有將系爭土地所有權二分之一辦理移轉登記予李王桂珍之義務乙節，而判決本件上訴人應將系爭土地所有權應有部分二分之一辦理移轉登記予李王桂珍，經本件上訴人提起上訴，則經最高法院103年度台上字第2503號裁定駁回上訴而確定，系爭土地嗣經辦理移轉登記完畢等情，有前開判決及土地登記公務用謄本等件附卷可按（見本院卷㈡第312至328頁、原審卷㈡第172至179頁、第143至145頁），並經調取本院101年度家上字第121號卷宗核閱屬實。
⒊經查，系爭神明廳一半係坐落上訴人所有之176地號土地，另
一半則坐落在王振茂等6人所有之系爭178地號土地上，即如附圖一編號B所示及如附圖六「公廳」所示之位置，並有系爭神明廳之照片在卷可參（見原審卷㈠第56至57頁、第101至102頁），且系爭神明廳之神桌上確放置有上訴人祖先照片，另鄧緞（即上訴人之外祖母）之遺照原本仍掛在系爭神明廳牆上，並於原審於104年6 月11日至現場履勘時，上訴人始當場逕行將祖先鄧緞之遺照取走，且上訴人亦自承系爭神明廳以前是一邊使用一半等語，有該次勘驗筆錄附卷可參（見原審卷㈠第90頁反面）。另經證人王讚祿於原審到庭證稱：伊出生時就有公廳，系爭神明廳是王添擇、伊祖母高玉蘭、王朝榮合資蓋的，是伊聽他們三人說的，在伊十幾歲的時候，就有聽他們講說伊這邊8-2地號土地，與王添擇、王朝榮那邊土地，說蓋公廳大家用，來放祖先的牌位，本來王家祖先牌位還有鄧緞的牌位，房子中間的土地（即如附圖一編號H、I、J、
K、E、D）是住在哪裡的人大家一起使用，在王秀英取得土地之前，公廳及27-1號房屋就有了，公廳部分很早以前就翻新，比旁邊的房子還要早翻修且是祖先翻修的等情明確（見原審卷㈠第140至141頁），且上訴人亦自承於44、45年間，上訴人之外祖母鄧緞與王振茂之父王朝榮為因應當時雙方各自祖先祭祀及居住空間不足問題，而共同增設系爭神明廳之原磚瓦屋頂及正面牆壁等情（見原審卷㈠第127頁、第214頁反面），且證人王讚祿亦為系爭土地之共有人之一，其所為前揭證述他人對其所有系爭土地之使用情形，反而對自身不利，其自無甘受不利風險，而偏頗證述之必要。參以兩造均不爭執系爭神明廳坐落系爭176 地號土地已有數十年之久，足認高玉蘭、王添擇、王朝榮共同出資興建系爭神明廳時，顯係經上訴人外祖母鄧緞及繼承系爭土地之所有權人高玉蘭、王秀英同意系爭神明廳使用系爭土地如附圖一編號B所示部分土地乙情。是以，高玉蘭、王秀英與王振茂等6 人間就系爭神明廳所坐落之系爭176地號土地及178地號土地，應互存有使用借貸關係，且就此使用借貸關係既未經上訴人舉證證明定有期限，且為祭祀等目的亦難認定有期限，從而，系爭神明廳與所坐落之系爭176 地號土地間即存有未定期限之使用借貸關係。
⒋上訴人雖主張系爭土地為其祖父王嬰所有，於42年由上訴人母
親繼承，高玉蘭未曾為系爭土地之所有權人云云。然系爭土地原為王嬰所有，王嬰死後則由其養女高玉蘭、王秀英繼承，高玉蘭並將其應有部分各2分之1借名登記在王秀英名下，故系爭土地於另案訴訟前雖登記為王秀英繼承取得所有權全部，然此係因高玉蘭將其應有部分借名登記在王秀英名下，且高玉蘭對系爭土地確有處分、管理、分配之權，業經本院101年度家上字第121號確定判決認定在卷，已如前述，且上訴人對該判決之事實亦不爭執（見原審卷㈡第114 頁反面），故高玉蘭對系爭土地既然有管理支配之權限，自亦有權同意系爭神明廳坐落在系爭176地號土地上。上訴人此部分主張，自無可採。
⒌按民法第470 條第1 項、第2 項規定，借用人應於契約所定期
限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。又該使用借貸目的既在建屋使用，自應斟酌房屋之種類、品質及經過時期、現是否使用及一切情形，以定其使用土地是否已完畢（最高法院80年台上字第2016號民事判決、86年台上字第2552號判決意旨參照）。上訴人既不爭執當初係因應當時雙方各自祖先祭祀及空間不足問題，共同出資興建系爭神明廳之原磚瓦屋頂及正面牆壁，可見借用系爭土地之目的，係為繼續使用系爭神明廳為目的，自以使用系爭土地之目的完畢即王振茂等6 人無繼續使用系爭神明廳或該神明廳不堪使用時，返還期限始屆至。查系爭神明廳仍有放置祖先牌位，有上訴人提出之現況照片附卷可按（見原審卷㈠第101頁），是王振茂等6 人仍有繼續使用該神明廳之事實，王振茂等6 人既繼續使用該神明廳且該神明廳仍堪使用，則揆諸前述，其使用系爭土地之目的尚未完畢，返還期限尚未屆至。又上訴人並未舉證證明68年其與王秀英搬離27-1號房屋時，曾有為終止之意思表示並送達給被上訴人，故其主張借貸目的早已使用完畢，且因上訴人全家搬離及祖先牌位遷出後早於68年終止云云，自不足採。
⒍另按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1148條第1項前段定有明文。
查高玉蘭、王秀英與王振茂等6人間就該神明廳坐落176 地號土地存有使用借貸關係，已如前述，上訴人雖稱高玉蘭於71年間死亡，王秀英於101年間死亡。惟高玉蘭、王秀英與王振茂等6人就176地號土地之使用借貸契約並不因貸與人高玉蘭、王秀英之死亡而當然消滅，而應由高玉蘭、王秀英之全體繼承人共同繼承高玉蘭、王秀英與王振茂等6 人間關於176地號土地使用借貸契約之權利義務（最高法院70年度台上字第1607號判決意旨可參）。次按終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第263 條準用同法第258條第1項、第2項規定甚明。是前開使用借貸契約終止權之行使，亦應由高玉蘭、王秀英之全體繼承人對王振茂等6人為之，始為合法。而高玉蘭部分尚有繼承人李王桂珍，亦有李王桂珍於另案101年度家上字第121號案件中所提繼承系統表在卷可參（見原法院100年度司店調字第81號卷第16頁），故上訴人以個人名義單獨向王振茂等6 人終止使用借貸契約，自不生合法終止之效力。上訴人既為前開使用借貸契約貸與人王秀英之繼承人，應繼承被繼承人王秀英之權利義務而同受前開使用借貸契約效力之拘束，於該契約經合法終止前，王振茂等6人本於前開使用借貸契約，自得占有使用如附圖一所示編號B部分土地。
⒎王振茂等6人所有之系爭神明廳乃有權占有使用系爭土地，業經本院認定如前，是上訴人以共有人之地位，依民法第767條、第821條規定請求王振茂等6人拆除如附圖一編號B所示系爭神明廳並返還該部分土地，即屬無據。故上訴人另據依民法第179條請求王振茂等6 人給付系爭神明廳無權占用系爭土地相當於租金之不當得利部分，亦無理由。
㈡關於上訴人請求王讚榜應將坐落系爭166地號土地上之系爭圍牆拆除，並將土地騰空返還予上訴人與其他共有人部分：
⒈經查，上訴人主張系爭圍牆占用系爭166地號土地上如附圖三
編號M、N所示（面積各0.46、0.47平方公尺）及如附圖五編號A、B所示（面積各0.16、0.15平方公尺），為兩造所不爭執，並經本院會同兩造及地政事務所測量人員履勘現場，製有勘驗筆錄及如附圖三、五之複丈成果圖在卷，並有照片在卷可參（見本院卷㈡第228頁、第348頁、第374至378頁、第381至382頁）。
⒉又王讚榜辯稱：系爭圍牆為其兄王讚亮生前，經王秀英同意所
建乙節，業經證人周師恩於原審到庭證稱：系爭圍牆（即原審卷㈠第100頁上方照片所示）及公廳屋頂及系爭神明廳前方地面所鋪設之柏油（即原審卷㈠第100頁下方照片所示）均為伊所做的，是先做圍牆，再做系爭神明廳及柏油。伊看過上訴人之母王秀英很多次，王秀英之前也有住在那裡，後來搬走後，還有將房子租給王讚文及一起做水泥工的人。做系爭圍牆時，王秀英已經沒有住在那裏了，但做系爭圍牆時有看過王秀英一次，那次沒有跟她講話，系爭圍牆的錢是跟王讚亮拿的，王讚亮是在74年間過世的，伊猜王秀英是同意的，因為王秀英經過也沒有表示意見，且做系爭圍牆、公廳柏油的部分就在王秀英的門口等語（見原審卷㈠第138至139頁），並經證人李涵靜（原名李淑能）於原審證述：伊於72、73年時，住在27-1號房屋，是向王秀英租的，那時候租了二年多，當時就已經有27-1、27、29、31號房屋，與該等房屋現況（即原審卷㈠第99頁照片所示）差不多，那時是從原審卷㈠第97頁照片中那個門進出（即附圖一編號E入口屋頂下方處），當時還有一個鐵門，旁邊的圍牆是灌木的。伊當時要租房子，經朋友介紹認識王讚亮，王讚亮介紹伊跟房東王秀英租的，王讚亮約伊和房東王秀英碰面，親耳聽到王讚亮跟王秀英說那個灌木蟲多，要把它改成磚造，王秀英說好，叫王讚亮找人來弄，王秀英說她出一點錢，且她的屋頂石棉瓦有一點壞掉，請王讚亮找人來弄。隔了半個多月，因為房子用好了，王秀英叫伊拿錢給王讚亮，當時講好押金兩個月，租金每個月4千元，王秀英叫伊總共要拿3萬2千元（2 個月押金加6個月租金）給王讚亮，王秀英說她跟王讚亮講好，屋頂跟前面圍牆要出一點錢，伊把錢給王讚亮，我知道有用屋頂，但不曉得圍牆的錢王秀英到底有沒有出或出多少錢。圍牆工程做完後，王秀英偶爾也有回去看看，有說這樣比較不會有蚊蟲。簽約時王秀英的女兒也有一起去簽約，書面是跟王秀英女兒簽的，但實際出租的是王秀英等語（見原審卷㈠第196至197頁反面），而上開證人均具結擔保所為證詞為真實，上訴人亦未舉證證明其等與兩造間有何特別恩怨或利害關係存在，衡情已難認有何甘冒刑事偽證重罪，而故意為虛偽陳述之必要，故其等之證詞，應堪採信。
⒊另被上訴人陳稱系爭圍牆即圍牆與前端之柱子是一起建造的（
見本院卷㈡第348頁），上訴人亦稱柱子與上方入口屋頂（即附圖一編號E所示）是分開的，柱子是圍牆的一部分，且都是磚造的等語（見本院卷㈡第297頁），堪認系爭圍牆關於圍牆與前端柱子均為70年間經王秀英同意後，由王讚亮找證人周師恩所施作搭蓋而成並使用至今。參以系爭圍牆至少於77年間已存在於系爭土地乙節，有77年空照圖可參（見原審卷㈠第58頁），堪認王秀英長達數十年期間均未表示異議，益證王秀英當時確有同意王讚亮在系爭土地上興建如附圖三、五所示之系爭圍牆乙節，故被上訴人辯稱該圍牆與柱子均經王秀英同意所搭蓋使用，並非無權占有系爭土地等語，洵屬可採。至上訴人另舉證人秦復英（即上訴人之姐）到庭證述：母親王秀英並未同意借用系爭176地號土地及未同意搭蓋系爭圍牆乙節，然衡酌其與上訴人間具有親近之親屬關係，且證人秦復英亦證稱：系爭圍牆是否有請對方拆除這些事真的不清楚，因為媽媽會交給弟弟們處理，伊沒有幫母親處理租27-1號房屋的事，（後稱）房屋租約上收到租金部分簽名是伊的，可能有替媽媽處理27-1號房屋簽租約的事，但時間太久忘記了等語（見本院卷㈠第135至137頁），是依證人所述，王秀英係將系爭土地之事交給上訴人處理，則其對此部分具體內容尚非明確，且其對房屋出租事宜亦已記憶模糊，而其證言是否可採，即容有疑，難以遽信。
㈢關於上訴人請求禁止被上訴人通行176地號土地如附圖一編號H
、I、J、K、E、D土地部分，及上訴人變更及追加先位、第一、二備位請求確認被上訴人僅得通行如附圖二所示A部分，附圖三所示O、P部分，及請求酌定對上訴人最小損害通行範圍部分：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土
地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用同法第779條第4項所明定。惟按土地所有人除得依民法規定取得法定必要通行權外，亦得以使用借貸、租賃或其他約定等方式取得通行權。前者之成立要件悉依民法第787條、第788條、第789條等規定定之，通行方式則以損害最少之處所及方法為其要件，謂之法定通行權。後者之成立要件則依使用借貸、租賃或其他約定方式取得通行權，通行方式則依其約定內容決之，而未必以損害最小之處所及方法為必要，謂之意定通行權。而民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。易言之，此為法定通行權及其價購請求權之規定，必有法定通行權之存在，始有價購請求權之適用。倘當事人間已有意定之通行契約，自當依該意定通行契約之法律關係，定其權義內容（最高法院83年度台上字第2316號裁判意旨參照）。
⒉經查，證人周師恩於原審到庭證稱：伊在系爭土地做過公廳前
面的地面鋪柏油，做的時候，王秀英沒有住在那邊，做的時候有看過一次，伊猜王秀英有同意，因為王秀英有經過也沒有表示意見，且做的部分就在她門口等語（見原審卷㈠第138至139頁），證人李涵靜於原審證述：72、73年住在現在27-1號房屋，當時出入通道是從如附圖一所示編號E的門進出，當時還有一個鐵門等語（見原審卷㈠第196頁反面），並經證人王讚祿於原審證稱：當時25、27、29建物都是走中間的通道，有各自出入門，但都是對著中間的廣場等語（見原審卷㈠第141頁），及經證人王明安於原審證述：伊小時候住○○○○○○○○○○○路00號，小時候就會去三合院裡面玩，裡面的住戶都走中間，裡面空地有停車，伊從65年以後車都停在裡面，後來很多人車停裡面，王秀英回來好幾次，伊遇過有問她伊停車停這裡有關係嗎，她說沒關係，反正她們也沒有在使用等語（見原審卷㈠第260至261頁）。證人王讚祿為系爭土地之共有人之一，業如上述，其自無甘受不利風險，而偏頗證述27、29號房屋通行如附圖一編號H、I、J、K、E、D之情形；其餘證人亦均具結擔保所為證詞為真實，與兩造間並未有何特別恩怨或利害關係存在，故其等之證詞，應堪採信。
⒊又27號、29號房屋係獨立建物，並無相通，29號房屋屋後空地
上之鐵門是坐落在45巷11號屋主之土地上，29號房屋通行至秀山路45巷須經過164地號土地，另27號、29號房屋均未臨接秀山路，有原審勘驗筆錄、複丈成果圖、照片、上訴人繪製之平面圖附卷可按（見原審卷㈠第59頁108頁、卷㈡第33、154頁），足見27號、29號房屋均未與附近之公路有適宜之聯絡，而上訴人所有166地號土地與秀山路相連接，且系爭土地上有系爭圍牆存在，則27號、29號房屋及系爭神明廳使用時，顯均須通行如附圖一編號H、I、J、K、E、D土地以至秀山路，此益徵被上訴人利用系爭土地如附圖一編號H、I、J、K、E、D部分即中間空地進出，業經系爭土地前所有權人高玉蘭、王秀英之同意，始與常情相符，此亦符合當事人之真意，上訴人自有容忍被上訴人通行之義務。是以，上訴人猶執前詞否認之，應非可採。況被上訴人並未改變如附圖一編號H、I、J、K、E 、D 部分原供通行之目的，亦不需重新鋪設柏油或拆除地上物，僅是就過去通行事實之延續，並未變更之前通行之範圍及約定，據此，被上訴人主張其依前人之約定，可通行現狀如附圖一編號H、I、J、K、E、D空地以至秀山路等語，即屬意定通行權之正當行使，應屬可採。上訴人反此辯稱被上訴人無權通行云云，洵無依據，要難採認。⒋從而，被上訴人係經系爭土地前所有權人高玉蘭、王秀英之同
意而通行如附圖一編號H、I、J、K、E、D出入至聯外之秀山路，此非法定通行權之情事，且上訴人並因繼承而受該意定通行約定權義關係之拘束；準此，被上訴人既非本於法定袋地通行權之法律關係而通行使用系爭土地，則揆諸前揭說明，上訴人依民法第767條、第821條規定請求禁止被上訴人通行如附圖一編號H、I、J、K、E、D部分，及追加、變更先位、第一備位依民法第787條第1項、第2項規定，請求確認被上訴人通行範圍如附圖二A部分所示、如附圖三編號O、P所示範圍，另依民法第787條第3項準用同法第779條第4項請求酌定通行範圍，均無理由，其另依民法第787條第2項規定請求被上訴人支付償金，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求王振茂等6人應將系爭176地號土地上如附圖一編號B部分所示之鐵皮屋頂及門及門入口側之牆壁拆除，並將該部分土地返還，併請求王振茂等6人給付相當於租金之不當得利；及請求王讚榜應拆除166地號土地上如附圖三編號M、N所示圍牆、如附圖五編號A、B所示柱子，並將該部分土地騰空返還予上訴人與其他共有人，及請求禁止被上訴人通行如附圖一編號
H、I、J、K、E、D之土地，均屬無據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院變更及追加先、備位聲明關於請求確認被上訴人僅得通行如附圖二所示編號A部分面積共10.74平方公尺之土地、如附圖三所示O、P部分，及請求酌定損害最小之通行路線暨上開先備位部分請求被上訴人給付償金部分，亦均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴、變更及追加之訴均為無理由，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 林佑珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一〔本判決附圖及卷內複丈成果圖對照一覽表〕 本判決附圖一（即原審判決附圖） 新北市新店地政事務所104年6月18日(製發)土地複丈成果圖（見原審卷㈠第111頁） 新北市新店地政事務所104年6月24日函文檢附（見原審卷㈠第111頁） （未列為本判決附圖） 新北市新店地政事務所105年5月27日(製發)土地複丈成果圖（見原審卷㈡第154頁） 新北市新店地政事務所105年6月1日函文檢附（見原審卷㈡第153頁） （未列為本判決附圖） 新北市新店地政事務所105年6月30日(製發)土地複丈成果圖（見原審卷㈡第160頁） 新北市新店地政事務所105年7月4日函文檢附（見原審卷㈡第159頁） 本判決附圖二 新北市新店地政事務所106年4月24日(製發)土地複丈成果圖（見本院卷㈠第166頁） 新北市新店地政事務所106年4月25日函文檢附（見本院卷㈠第165頁 本判決附圖三 新北市新店地政事務所108年10月22日(製發)土地複丈成果圖第1頁（見本院卷㈡第254頁） 新北市新店地政事務所108年10月24日函文檢附（見本院卷㈡第252頁） 本判決附圖四 新北市新店地政事務所108年10月22日(製發)土地複丈成果圖第2頁（見本院卷㈡第255頁） 同上 本判決附圖五 新北市新店地政事務所109年3月25日(製發)土地複丈成果圖第1頁（見本院卷㈡第390頁） 新北市新店地政事務所109年3月26日函文檢附（見本院卷㈡第388頁） 本判決附圖六 新北市新店地政事務所109年3月25日(製發)土地複丈成果圖第2頁（見本院卷㈡第392頁） 同上 （未列為本判決附圖） 新北市新店地政事務所109年3月25日(製發)土地複丈成果圖第3頁（見本院卷㈡第394頁） 同上附表二請求項目 上訴人於原審最終之請求（見原審卷㈡第41至43頁、第185頁反面） 原審判准範圍 （未據王讚榜上訴，已告確定） 上訴人上訴二審範圍 上訴人於本院所為追加請求 一、拆除系爭神明廳部分 王振茂等6人應將176地號土地上，如附圖一編號B部分所示（面積14.76平方公尺）之鐵皮屋頂、門及門入口側之牆壁拆除，並將該部分土地騰空返還予上訴人與其他共有人。 駁回 王振茂等6人應將176地號土地上，如附圖一編號B部分所示（面積14.76平方公尺）之鐵皮屋頂、門及門入口側之牆壁拆除，並將該部分土地騰空返還予上訴人與其他共有人全體。 二、拆除地上物部分 王讚榜應將坐落166 地號土地內，如附圖一編號C花圃、編號E入口屋頂、及編號C、K、F旁之圍牆、編號D內之活動鐵欄杆、鐵鏈等地上物（面積共8.72平方公尺）拆除，並將土地騰空返還予上訴人與其他共有人。 王讚榜應將坐落166地號土地如附圖一所示編號C 花圃、編號E 入口屋頂、編號D 門前空地之活動鐵欄杆、鐵鏈等地上物拆除，並將土地騰空返還予上訴人及其他全體共有人。 王讚榜應將166地號土地上如附圖三編號M、N所示圍牆（面積各0.46、0.47平方公尺）、如附圖五編號A、B所示之柱子（面積各0.16、0.15平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還予上訴人與其他共有人。 三、禁止通行部分 禁止被上訴人通行上訴人所共有坐落系爭土地內如附圖一編號H、I、J、K、E、D（面積共18.61、25.63平方公尺）之土地。 駁回 禁止被上訴人通行如附圖一編號H、I、J、K、E 、D部分土地。 四、請求確認、酌定通行範圍及損害金部分： ①如認被上訴人對系爭土地有通行權，請求確認通行範圍僅得使用166 地號土地內，如附圖一紫色著色部分範圍（面積共2.01平方公尺）之土地。 ②被上訴人應連帶給付上訴人自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，按年之不當得利損害賠償償金241 元。 駁回 ㈠先位聲明： ①請求確認被上訴人通行範圍，僅使用166地號土地內，如附圖二所示編號A部分（即本院卷㈠第166頁），面積共10.74平方公尺之土地。 ②被上訴人應自起訴狀繕本送達最後一名被上訴人翌日起，至前項通行權消滅之日止，按年連帶給付上訴人1,074元。 ㈡第一備位聲明： ①請求確認被上訴人通行範圍，僅使用166地號土地內，如附圖三所示O、P部分（即本院卷㈡第254頁），面積共11.02平方公尺之土地。 ②被上訴人應自起訴狀繕本送達最後一名被上訴人翌日起，至前項通行權消滅之日止，按年連帶給付上訴人1,102元。 ㈢第二備位聲明： ①倘認上開先位及第一備位請求無理由，則請求判決對周圍地損害最少之通行路線。 ②被上訴人應自起訴狀繕本送達最後一名被上訴人翌日起，至前開通行權消滅之日止，按年連帶給付上訴人償金。 五、請求給付相當於不當得利之損害賠償金部分： ㈠就系爭神明廳、地上物占用系爭土地及通行H、I、J、K、E、D自起訴前5年之損害金額： ①王振茂等6人應連帶給付上訴人1萬2,989元。 ②王讚榜應給付上訴人8,720元。 ③被上訴人應連帶給付上訴人1萬9,448元（H、I、J部分）、2萬5,630元（K、E、D部分）。 ㈡自起訴禁止通行H、I、J、K、E、D部分至不再通行之日止，按年之損害賠償金額： ①被上訴人應連帶給付上訴人自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至伊等不再通行之日止，按年之不當得利損害賠償償金3,664元（H、I、J部分）、5,126元(K、E、D部分)。 ㈢自起訴請求拆除神明廳、地上物至返還土地按月計算之賠償金： ①王振茂等6人應連帶給付上訴人自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至伊等拆除系爭神明廳，並將土地騰空及返還系爭土地之日止，按月之不當得利損害賠償償金216元。 ②王讚榜應給付上訴人自起訴狀繕本送達王讚榜翌日起至其拆除第二項地上物，並將土地騰空及返還系爭土地之日止，按月之不當得利損害賠償償金145元。 【就判准上訴人請求王讚榜拆除第二項花圃、入口屋頂、門前空地之活動鐵欄杆、鐵鏈等地上物部分】 ①王讚榜應給上訴人4360元。 ②王讚榜應自104年2月27日起至拆除上開地上物並返還該部分土地之日止，按月給付上訴人73元。 王振茂等6人應自起訴狀繕本送達最後一名被上訴人翌日起，至伊等拆除系爭神明廳，並將該部分土地騰空及返還之日止，按月連帶給付上訴人108元。