臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1342號上 訴 人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 黃偉政訴訟代理人 楊政雄律師被 上訴人 王國華
王周美鳳(即王武雄之承受訴訟人)王明仁(即王武雄之承受訴訟人)王寶玲(即王武雄之承受訴訟人)王和順(即王武雄之承受訴訟人)王義榮上 一 人訴訟代理人 王秀婷被 上訴人 王正聰
王陳櫻子王正松王清男王榮君梁祖芳上十二 人共 同訴訟代理人 羅翠慧律師複 代理人 王曼瑜律師上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國105 年6 月27日臺灣士林地方法院104 年度訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於106 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者，不在此限，民事訴訟法第
447 條第1 項第2 款定有明文。經查，上訴人於本院始提出如認本件耕地租約仍有效，被上訴人於民國（下同）105 年
3 月18日已知悉屬其承租範圍如附表編號8 所示新北市○○區○○段○○○ ○號耕地部分土地作停車場使用，迄今已合於耕地三七五減租條例第17條第1 項第4 款所定非因不可抗力繼續1 年不為耕作之終止耕地租約事由，以106 年4 月14日辯論意旨狀繕本之送達，對被上訴人為終止租約之意思表示，耕地租約既已終止，被上訴人請求伊會同辦理變更租約登記或換訂國有耕地租約，均無理由等語置辯，固屬新攻擊防禦方法，然因上揭事實係發生於原審105 年5 月16日言詞辯論終結後，合於上開規定，應准許其提出。先此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊等之被繼承人王文自38年1 月1 日起，適用耕地三七五減租條例，向當時土地所有權人，承租附表所示土地（下單獨逕稱地號，合稱系爭耕地），作成並登記「台灣省台北縣私有耕地租約汐樟字第28號租約」（下稱系爭租約），復經原審法院81年度訴字第527 號判決系爭耕地出租人應與承租人續訂租約及會同承租人辦理續訂登記及租約內容之變更登記，至103 年12月31日止，均每6 年換約1 次，期間契約當事人迭經繼承或轉手，其中95年間曾有出租人因辦理抵繳稅款，而將系爭耕地應有部分各5 分之1 （下稱系爭應有部分）移轉登記為中華民國所有，財政部國有財產署為管理人，上訴人為系爭耕地轄區分署，實際負責管理系爭應有部分，依法系爭租約繼續存在於伊等與上訴人及其他共有人間。上訴人原應會同伊等辦理租約變更登記，改列上訴人為出租人，詎上訴人以伊等就部分耕地未自任耕作，系爭租約無效為由拒絕續約，然實則伊等並無未自任耕作或非因不可抗力繼承1 年不為耕作之情事，上訴人主張租約無效或終止均屬無據，爰依耕地三七五減租條例第6 條規定，先位請求上訴人應會同伊等就系爭租約向新北市汐止區公所申請辦理增列上訴人為出租人之變更租約登記、租賃期間自10
4 年1 月1 日起至109 年12月31日止之續訂租約登記，並刪除「承租面積扣除國有」之註記（下稱系爭租約登記）。倘認系爭租約關於系爭應有部分已屬國有而應換訂國有耕地租約，則備位請求上訴人應與伊等就系爭應有部分之使用收益權換訂國有耕地租約。
二、上訴人則以：系爭應有部分因耕地共有人抵繳稅款而移轉登記為國有，依國有耕地放租作業注意事項第39條規定，固應換訂公有耕地租約，惟於102 年11月20日新北市汐止區公所實地會勘時，發現系爭耕地分別有如附表編號1 至8 欄所示之不自任耕作情形，依耕地三七五減租條例第16條第2 項規定，系爭租約無效；又本件不適用民法第820 條擬制多數同意之規定，且出租為管理行為而非處分行為，亦不適用土地法第34條之1 第1 項多數決之規定，伊並未負有與被上訴人換訂公有耕地租約之義務。退步言之，縱認系爭租約仍為有效，惟375 地號耕地上屬系爭租約範圍內之36.32 平方公尺土地作停車場使用，被上訴人就該部分土地自原審105 年3月18日第2次勘驗迄今已1 年多不為耕作，伊已以106 年4月14日辯論意旨狀繕本之送達對被上訴人為依耕地三七五減租條例第17條第1 項第4 款規定終止系爭租約之意思表示，系爭租約既已終止，被上訴人請求伊會同辦理系爭租約登記或換訂國有耕地租約，均屬無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠先位聲明：上訴人應會同被上訴人就系爭租約向新北市汐止區公所申請辦理系爭租約登記。㈡備位聲明：上訴人應與被上訴人就系爭應有部分之使用收益權換訂國有耕地租約。上訴人於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審就被上訴人先位之訴為勝訴之判決，判命上訴人應會同被上訴人就系爭租約向新北市汐止區公所申請辦理系爭租約登記。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審先位及備位之訴均駁回。被上訴人則於本院均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第71至73頁之106 年8 月29日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠被上訴人為系爭租約之承租人，租約面積如附表所示，曾與
出租人及分租分耕附表編號6至8所示342、343、375地號等3筆耕地之汐樟字第29號租約承租人向新北市汐止區公所辦理分耕登記，並檢附如原判決附圖二所示之分耕位置圖為租約之登記，每6年 接續換約耕作，最後1 次續約至103 年12月31日屆滿，應於104 年1 月1 日辦理續約登記，惟系爭應有部分因抵繳稅款而移轉登記為國有，並由上訴人為管理，上訴人以被上訴人有部分耕地未自任耕作，系爭租約無效為由拒絕續約，經調處後上訴人不服調處結果，而依耕地三七五減租條例第26條規定，移送原審法院處理，有新北市政府10
3 年12月29日北府地籍字第1032481232號函附調處內容、土地登記謄本、分耕位置圖及履勘照片為憑（見原審卷㈠第6至239 頁），並經原審法院依職權向新北市汐止區公所查得系爭租約承租範圍、歷來租約、耕作範圍影本在卷可按（見原審卷㈠第256至269頁、原審卷㈢第114、115頁）。
㈡本件經原審法院會同兩造及地政機關至現場履勘時，如附表
編號1、2所示202、205地號耕地上有如原判決附圖一（下稱附圖一）編號202⑴、202⑵、205⑴、205⑵所示之水溝；如附表編號6 所示342地號耕地上有如附圖一編號342⑴、⑵之大小水池；如附表編號7 所示343 地號耕地上有如附圖一編號343⑴ 所示之鐵皮屋；如附表編號8 所示375 地號耕地上有如附圖一編號375⑴、⑵ 所示之掩埋廢棄物及停車場；如附表編號3 所示325 地號耕地上則確實種有地瓜葉與芋頭等作物；如附表編號4、5所示331、340地號耕地上已無不自任耕作之情形，有勘驗筆錄及新北市汐止地政事務所104 年3月5 日土複字第017700號函在卷可證（見原審卷㈡第6 至10頁）。
㈢系爭租約（不包括系爭應有部分）已於104 年4 月27日准予
換訂租約，有被上訴人提出之汐止區公所104 年4 月27日新北汐民字第10422930851 號函在卷可按（見原審卷㈡第112、113頁）㈣系爭租約，曾因附表編號8 所示375 地號耕地上遭他人傾倒
廢棄物，出租人以此主張承租人不自任耕作，而拒絕續約，經法院以承租人未同意他人傾倒廢土，不構成不自任耕作，而命出租人應與承租人續訂租約，業經原審法院調閱上開判決案件全卷查核無訛。
㈤本院於106 年6 月29日會同兩造履勘現場，並囑託新北市汐
止地政事務所測量屬被上訴人系爭租約範圍之375 地號土地是否有遭停車場占用，如有，標示其占用範圍及面積，經新北市汐止地政事務所於106 年8 月24日函復系爭租約範圍之
375 地號耕地並未遭停車場占用，故106 年7 月28日檢送本院之複丈成果圖未標示占用範圍及面積（見本院卷㈡第63頁）。
五、被上訴人主張伊等並無不自任耕作或非因不可抗力繼續1 年以上不為耕作之情形，依耕地三七五減租條例第6 條規定，自得請求上訴人會同辦理系爭租約登記或換訂國有耕地租約，上訴人則以前揭情詞抗辯。是本件兩造主要爭點為：
㈠上訴人辯稱被上訴人就系爭耕地有如附表編號1至8欄所示
不自任耕作之情事，系爭租約已經無效，是否可採？㈡上訴人辯稱被上訴人於105 年3 月18日後有耕地三七五減租
條例第17條第1 項第4 款非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形，以106 年4 月14日辯論意旨狀繕本送達予被上訴人為終止系爭租約之意思表示，租約已終止，是否可採？㈢承上，若被上訴人無不自任耕作及非因不可抗力繼續1 年不
為耕作之情事，被上訴人先位請求上訴人應會同其等就系爭租約向新北市汐止區公所申請辦理系爭租約登記，有無理由？㈣倘被上訴人之先位請求為無理由，被上訴人備位請求上訴人
應與其等就系爭應有部分之使用收益權換訂國有耕地租約，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠上訴人辯稱被上訴人就系爭耕地有如附表編號1至8欄所示
不自任耕作之情事，系爭租約已經無效，是否可採？⒈按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他
人，耕地三七五減租條例第16條第1 項定有明文。又「耕地三七五減租條例第十六條第一項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言。
查被上訴人承租之耕地上固建有如附圖所示之土地公廟及水泥通道等，惟系爭一一二之一號等三筆土地上，原即有『地基主』及『土地公廟』各一，兩造於成立耕地租賃關係時，本含有容許系爭土地上存有『地基主』及『土地公廟』之意思；而新建之『土地公廟』面積雖有增加，惟仍位在系爭耕地之一隅，且占地甚微，不影響系爭土地之充分利用，被上訴人除在原有土地公廟所在土地種植鳳梨外，並在現有土地公廟以外之其餘土地植有鳳梨等情，為原審認定之事實，由系爭土地使用之情形整體觀察，被上訴人係利用系爭土地供自己耕作之用，此與將承租之耕地全部或一部轉租或借與他人搭蓋房屋而未自任耕作之情形有別，原審認被上訴人所為非屬不自任耕作，無耕地三七五減租條例第十六條第一項規定之適用，尚無不當，自不違背法令。」（最高法院89年度台上字第2839號判決參照）。
⒉關於附表編號1、2所示202、205地號耕地部分：
⑴上訴人辯稱附表編號1、2所示202、205地號耕地上有如
附圖一編號202⑴、202⑵、205⑴、205⑵所示水溝，被上訴人未自任耕作云云，惟被上訴人主張該等水利設施於承租前即已存在，並有利農地耕作灌溉排水等語。經查，202、205地號耕地上為地勢較周圍路面低之空地，其上有種植作物之情形，有被上訴人提出之現場照片為憑（見原審卷㈡第114、115頁），並據證人即於鄰地同段206 地號耕地從事農耕之張新添於原審到庭證述：「（問：你在那邊種時，水源及排水如何處理？）現在沒有什麼水源，靠旁邊一條河水，番子寮溪，那邊有一個洞，如果真的缺水，用馬達去抽上來，排水也是靠那個箱涵；番子寮溪他下雨會淹起來，退去後就形成水溝…是相通的，水溝是通到箱涵去（即原審卷㈡第114 頁下方照片中之洞），水大的話自然會流出一個溝出來，是自然流出來的，因為水淹起來的太多了」、「本來就有了，我及我父親種時就有了（30、40年了）…（問：你
206 地號的水，也會排到這條水溝嗎？）對，箱涵是位在他們202 地的那邊」、「（水是流進或流出去？）下大雨的話會淹上來，後來叫水利局的人打一個洞，這樣水才退的出去，不然沒有地方排水」等語（見原審卷㈡第166至167頁背面），而上訴人既不否認202、205地號耕地其餘部分確有農耕之情形，則證人張新添證述其耕作排水沿水溝排入202 地號耕地箱涵等功能，即與系爭
202、205地號耕地上前述原即存在之水溝功用相同，且有相通，係助農地效用而順應地勢所自然形成，應認屬耕地租賃關係存在時，即容許存在此等助益農作設施存在之意思，且其位在耕地邊緣、梗界之處，占地面積甚微，本即不影響耕地充分之利用，自非被上訴人不自任耕作，且上訴人並不否認上開水溝於調解時即存在，惟當時並未指此認有不自任耕作之情形，是其就此原已存在之農耕必要設施現況，指為有不自任耕作之事實，依前揭說明，即屬無據。參以上訴人所提出空照圖經行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下簡稱林務局農測所）判讀結果，於88年間確已有排水溝存在，96、10
1 年之空照圖則因林木遮蔽無法判讀有無排水溝存在等語，有該所104 年7 月9 日農測調字第1049100602號函在卷可證（見原審卷㈡第214至218頁），是上訴人主張水溝非自始存在云云，即無可採。
⑵上訴人另辯稱202地號耕地上曾有如附圖一編號202⑶所
示之水塔，被上訴人未自任耕作云云，惟被上訴人主張非伊等所挖設，且非伊等耕作之範圍等語。經查，上訴人所指該水塔於原審法院履勘時已不復存在，已無法確認位置是否即為上訴人所指如附圖一編號所在，其緊臨系爭耕地邊大馬路旁，對面則為高樓大廈，並據證人張新添證述：原與系爭202 地號耕地以田梗為界，後來下雨時高地的土下來，比較沒有看到，後來伊有種芋頭作分界，水塔是在芋頭線靠伊的那邊等語，復稱：「（問：水塔是用來灌溉的？）不是我們蓋的，是201 ，現在土地被徵收了，在馬路中間。土地是他的，他蓋那個養魚在玩，後來拆掉是因為我們跟他說地不是他們的，20
2 地的人發現承租的地被人家占用到了，去通知他才拆掉」等語，足見該水塔並非被上訴人所搭蓋，且於現場使用相關土地者之認知中，並不知實際界址所在，且因系爭耕地及鄰近土地地多年來經歷重測、築路、徵收及自然地貌等等改變，而致被上訴人無法於水塔搭蓋時立時知悉有無占用其租用耕地範圍，並非故意不自任耕作，且於被上訴人知土地有遭占用時，已立時異議而請鄰地201 地號土地使用人拆除，依前揭說明，亦非屬租約應歸於無效之不自任耕作之情形，上訴人前開辯解，亦不足採。
⒊關於附表編號3 所示325 地號耕地部分：
上訴人辯稱325 地號耕地面積極小且形狀狹長，無法由全部承租人一併耕作云云，固據其提出102 年11月20日會勘照片為證（見原審卷㈠第90頁），惟為被上訴人否認，並稱當時係在養地階段，並有實際耕種綠竹等語。而觀諸上訴人所提照片，其上雜草生長情形並非高大，尚難認屬長期未耕作放任雜草生長之情形，且新北市汐止區公所至現場勘驗及原審法院至現場履勘時，該土地上均確有種植作物，是縱該土地面積狹小，實際並不影響耕作，參以耕地三七五減租條例第16條第1 項所定之「承租人應自任耕作」，解釋上當非指必由承租人「本人」親自耕作，其因以家中之一人名義簽訂耕地租約，而交與其他家人共同參與耕作者，亦不得認係轉租或不自任耕作，始符農村之現實狀況並得保護承租人權益之旨（最高法院83年度台上字第2297號判決意旨參照），則系爭租約既非僅有325 地號耕地，且原係由被上訴人之被繼承人王文自38年1 月1 日起承租迄今，將系爭租約各耕地分由各繼承人實際耕作、輪流或分工，均無不可，且與照顧王文繼承人及其家人，使其共同參與耕作之意旨並不相悖，是上訴人辯稱325 地號耕地面積狹小不可能實際全體承租人一併耕作云云，尚難認屬承租人有未自任耕作之情形，是上訴人此部分所辯，亦無足採。
⒋關於附表編號4 所示331 地號耕地部分：
上訴人辯稱331 地號耕地上有貨櫃屋、水泥地、邊坡遍布廢棄物等未自任耕作之情形，並提出會勘照片為證（見原審卷㈠第91頁），然為被上訴人所否認，主張該貨櫃物所在處並未鑑界，無從知有越界，且已請求鄰地所有人排除等語。經查，於調處時由新北市汐止區公所至現場勘驗及原審法院至現場履勘時，331 地號耕地上已無貨櫃屋，照片中位於貨櫃屋旁之廢棄物、水泥地亦已不復見，參以原審法院請上訴人於現場指出原貨櫃屋所位置時，上訴人亦表示可能係鄰近於與同地段333 地號土地邊界（大部分位在333 地號土地上）等語，而無法請地政機關繪測確認，且上訴人亦未指出被上訴人與333 地號土地有何關聯，是被上訴人主張不知有越界，並於上訴人表示後積極請第三人排除等情，與客觀事實相符，應可採信，是依上訴人所舉證據，尚不足以證明被上訴人就該土地有不自任耕作之情形，是上訴人據此辯稱兩造間系爭租約無效云云，亦不足採。
⒌關於附表編號5 所示340 地號耕地部分：
上訴人辯稱340 地號耕地上有部分水泥地而不自任耕作，固據其提出會勘照片為證（見原審卷㈠第92頁），然為被上訴人否認，並主張該泥塊非伊等自為或同意他人所舖設，且位於與相鄰同段333 地號土地邊界，無從確認是否有坐落於340 地號耕地等語。查於原審法院至現場履勘時，
340 地號耕地上種有柚子、甘蔗、芋頭及地瓜葉等作物，上訴人亦表示已不見水泥塊等語，有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷㈡第8、9頁），而於新北市汐止區公所調解時，區公所亦以因無法確認與333 地號土地之邊界，而無法確認該水泥塊是否位於340 地號耕地上，自難認被上訴人就該土地有故意不自任耕作之情形，。至林務局農測所前開判讀結果雖認該土地無人為整地痕跡等語，有前述函文在卷可憑，惟亦無顯示有水泥塊存在，而其空照圖尚有綠色披覆情形，與上訴人所述情節亦不相符，自不足認被上訴人有上訴人所指鋪設水泥不自任耕作之情形。是上訴人進而辯稱系爭租約無效云云，亦無足採。
⒍關於附表編號6 所示342 地號耕地部分：
上訴人辯稱342 地號耕地上有大、小池塘各1 個，並有堆置鐵籠、廢磚頭等廢棄物，並提出會勘照片為證（見原審卷㈠第93頁），被上訴人則主張係於76年間調解時地主同意後所挖掘，並存在28年之久，而作為灌溉水源等語，並提出76年間租佃爭議調解成立證明及筆錄影本為佐（見原審卷㈡第144至150頁）。經查：
⑴342 地號耕地為系爭租約與29號租約分耕地之一，已如
前述，其分耕位置經兩造與29號租約之承租人現場指明後，其位置則如原判決附圖三所示，堪認小池塘確位於被上訴人系爭租約342 地號耕地耕作範圍內，且依上訴人所提出之照片、汐止區公所現場會勘及原審法院二次現場會勘時，均有水池存於342 地號耕地上。至上訴人所稱堆置鐵籠、廢磚頭等廢棄物乙節，經原審法院至現場履勘時則未發現，亦為上訴人所不爭執。
⑵次查，證人即該件調解之調解委員白添枝於原審到庭證
述：「…要減租，因為地主沒有水給佃農，要減租，因為原來的池塘賣掉了…他們（地主）當時有同意減租」、「（問：有無說要如何解決水源地的問題？）當時承租人要求去挖水池來種菜，因為下雨水池會蓄水…以前是從埤流來的，沒有水池時，是從溝打起來，但打幾年沒辦法應付，後來挖水池叫他們去種菜」、「（問：當時佃農要挖新的水池，有經過地主的同意嗎？）當然有」、「（問：申請人《申請調解》的陳述，第二行為何當時的陳述是因收成不好，而非你剛才所述沒有水源？）風不調雨不順時，佃農跟地主講，是否能減收一點。因為沒有水源，所以才來講租金是否能少一點」等語，及證人即29號租約承租人林文德亦證述因為各種各的，水源也要分開，應該是父親時就挖的，76年沒有水源就挖水池，2 個水池一直同時存在很久了，地主也沒來過反對等語，與上開調解筆錄內容相同，堪認76年間之調解內容係於土地上挖水池供耕作所需灌溉使用，並經出租人同意，且續租迄今，則該水池既於76年續租時即已存在，並為出租人同意供農耕之用，不影響承租人承耕耕地之使用，依上開說明，尚不足以認定被上訴人有不自任耕作之情事。是上訴人以該土地上有水池為由，辯稱系爭租約因此無效云云，亦不足採。
⑶至上訴人提出88、96、101 年之空照圖，經林務局農測
所所判讀結果，認88年僅有一池塘（即大池塘位置）、
96、101 年間各一大池塘及一小池塘，且96、101 年之小池塘位置有不同，惟補充提出80年之航空照片，再為判讀，則認尚有一池塘3 ，96、101 年間之小池塘應均為該池塘3 之一部分等語，有該所104 年8 月28日農測調字第1049100774號函在卷可憑（見原審卷㈡第262、263頁），足見係因342 地號耕地為看天田，其水池非有活水水源，而需仰賴雨水填充，是其因其乾、溼程度而有大小、乾枯之別，惟其窪地儲水功能既存，自非屬故意不自任耕作，且其始終存在之緣由、功能已經上開證人證述明確，是依上訴人所提前開空照圖，尚難認被上訴人有不任耕作情事，自不足為有利於上訴人之認定。
是上訴人據此辯稱系爭租約無效云云，亦不足採。
⒎關於附表編號7 所示343 地號耕地部分：
上訴人辯稱343 地號耕地上有鐵皮屋、並遍布垃圾，而未自任耕作云云，固據其提出會勘照片為證（見原審卷㈠第94頁），惟被上訴人主張非伊等所擺置，且占用面積僅4.42平方公尺，現已拆除等語，並提出104 年4 月25日切結點交書及拆除後旋已復耕之照片為證（見原審卷㈡第116至119 頁），復據證人即承租人洪張金葉到庭證述係向33
3 地號土地周姓地主承租，供他人停車，門口有一個檳榔攤，租地時就有了，大概20年了，有部分後來才加蓋，地主叫我自己處理，我叫人來拆掉，再通知被上訴人來看等語（見原審卷㈡第164至166頁）。且查343 地號耕地經汐止區公所會勘結果，亦認為該鐵皮屋位於邊界，無法確認是否位於343 號耕地上，嗣經原審法院履勘並囑託新北市汐止地政事務所測量後，始確認該鐵皮屋位於與同段333號土地邊界，占用如附圖一編號343⑴所示4.42 平方公尺，占用面積甚微，且現場履勘時該鐵皮屋與鄰地之檳榔攤及廣告看板相連，應係邊界不明，在333 地號土地上搭蓋鐵皮屋之人非因故意或重大過失而逾越地界所致，且被上訴人於當時亦不知有越界，嗣於被上訴人確認越界後，已積極請洪張金葉拆除並復耕等情，尚難認被上訴人就該土地有不自任耕作情事。參以上訴人所提88、96、101 年之空照圖，經判讀後亦認因竹林覆蓋無法判釋是否有人為整地無貨櫃屋等語，有前述林務局農測所之函文可按，亦不足為有利上訴人之認定。是上訴人辯稱被上訴人有於343地號耕地上不自任耕作云云，亦不足採信。
⒏關於附表編號8 所示375地號耕地部分：
上訴人辯稱375 地號耕地有界邊堆置廢棄物及停車場等未自任耕作之情形云云，固據其提出會勘照片為證（見原審卷㈠第95頁），然為被上訴人否認，主張該停車場，非伊承租範圍，而廢棄物部分，則係79年5 月間因曾遭駿延有限公司（下稱駿延公司）為填整道路而誤為傾倒廢棄物，雖經佃農發現隨即報警，因地主為向駿延公司求償，而不同意移走廢棄物，嗣與駿延公司達成協議，致該廢棄物存留至今，且該廢棄物為鋪馬路之「級配」，其噸位數量非佃農所能清除，並曾經認定非屬不自任耕作之情形等語，並提出原審法院81年度訴字第527 號、本院82年度上字第
561 號及最高法院84年度台上字第244 號民事確定判決為證（見原審卷㈡第76至106頁）。經查：
⑴上開確定判決既認縱有該廢棄物出租人仍應與承租人續
訂系爭租約，上訴人為系爭租約繼受人，則上訴人既未能證明於續約後，被上訴人有再為傾倒廢棄物等未自任耕作之情形，自不得執續約前已經認定不構成不自任耕作之事由，再重為認屬不自認耕作，而執為前即為無效。況且，依上訴人所提出之照片及原審法院至現場履勘之結果，現場所可見之廢棄物係與土壤、竹木地下根莖參雜之狀態，因未開挖，無法確認地下廢棄物之情形，且現場仍有於該竹木外為被上訴人耕作之情形，應認被上訴人主張該廢棄物即為先前遭傾倒而開罰後地主、及駿延公司仍不願處理，而其亦無力處理之廢棄物，並無新添廢棄物，尚非不可採信，是上訴人執上開舊事由主張被上訴人有不任耕作情形云云，亦無足採。
⑵至於上訴人所主張之停車場部分，其於拒絕續約、汐止
區公所調解，及原審法院開庭確認履勘內容時，均未曾表示此為375 地號耕地不自任耕作之事由，而實際上於原審法院會勘時，該停車場即已存在，惟被上訴人當場表示非位於375 地號耕地上，縱位於375 地號耕地，亦應非在其分耕範圍內等語，而未於當場指示地政機關繪測，堪認該停車場位置越界與否，並不顯著，而經兩造與29號租約承租人共同前往指出分耕線後，經新北市汐止地政事務所套繪，該停車場雖有占用系爭租約承租範圍之375地號耕地面積36.32平方公尺（見原審卷㈣第86、87頁），惟經本院於106 年6 月29日會同兩造履勘現場，並囑託新北市汐止地政事務所測量屬被上訴人系爭租約範圍之375 地號土地是否有遭停車場占用，如有，標示其占用範圍及面積，經新北市汐止地政事務所於10
6 年8 月24日函復系爭租約範圍之375 地號耕地並未遭停車場占用，故106 年7 月28日檢送本院之複丈成果圖未標示占用範圍及面積（見本院卷㈡第63頁），堪認37
5 地號耕地經地政機關實際測量土地現況後，並未發現有被停車場占用之情事。是上訴人以該土地作停車場使用，進而辯稱系爭租約無效云云，亦無足採。
⒐附表編號6至9所示342、343、375 地號耕地，並無上訴人所指被上訴人交換耕作不自任耕作之情形：
⑴上訴人先以被上訴人系爭租約與29號租約分耕圖僅為以
重測前舊地籍圖（即原判決附圖二）為由，表示不明確無法登記，而經原法院以原承租及出租人均不爭執之重測前舊地籍圖函請地政機關，逕以該分耕線套繪至重測後地籍圖之方式，以符合上訴人之要求，然因地政機關表示因「本案地號土地於92年間辦理地籍圖重測完竣，其土地四至界址係依地政圖重測時土地所有權人到場指界認章為界，先予敘明。次查上開地號土地重測前、後四至界址未盡相符，且所附之耕作圖說線為約略範圍，故本所無法判定重測前、後地籍圖之套繪基準位置及憑據辦理貴院函請本所辦理之相關分耕線套繪作業」等語，有新北市汐止地政事務所105 年2 月1 日新北汐地測字第1053791210號函在卷可憑（見原審卷㈢第320 頁），因此原審法院始會同兩造與29號租約承租人至現場指出分耕線，顯然僅係將當事人原約定分耕位置明確指出，且系爭租約與29號租約之人均無爭執，並表示即屬其認知原租約後附分耕圖分耕線所在。是於因重測前後面積不同及地籍線四界略移之情況，造成面積增減，顯然與二租約實際耕作之人有無換約無涉，上訴人竟於繪測如附圖三之重測後分耕圖後，空言以系爭租約原承耕面積，與至現場指分耕面積後已有變更，與29號租約分耕面積各有增減，認有交換耕作等語，顯與前情不符，況上訴人並未說明其所辯稱原分耕線與認交換耕作後之分耕線差異為何，其以此辯稱被上訴人不自任耕作云云，洵無可採。
⑵又系爭租約耕作範圍共為6,530.88平方公尺等情，業有
前述登記可查，堪認被上訴人所承租耕作面積相當廣泛，由被上訴人共同耕作，客觀上即屬需要，且無不可，而被上訴人亦表示伊等部分雖有其他工作，但均居住於附近，有空即至系爭耕地上工作等語，參以伊等陳報之地址均位於汐止區等情，尚非不可採信。況經原審法院依職權查詢被上訴人是否均具有自耕能力，經新北市汐止區公所覆以：「…依據內政部90年5月9日台內地字第9064901 號函示（略以）『…；且為便利基層執行審查認定，能自任耕作之情形，得由申請人自行切結為之…』，由承租人以書面切結方式辦理」等語，有該區公所
105 年3 月30日新北汐民字第1052149083號函在卷可憑（見原審卷㈣第50、51頁），是被上訴人於繼承並續租時，即均已切結自耕，並據證人張新添、林文德證述認識被上訴人，被上訴人亦有實際耕作等語，是上訴人辯稱被上訴人尚有其他工作，不可能自任耕作云云，亦無可採。
㈡關於上訴人辯稱租約已經終止部分：
上訴人辯稱被上訴人於105 年3 月18日後即知375 地號耕地遭停車場占用，卻怠於請求回復原狀，迄106 年4 月間已有耕地三七五減租條例第17條第1 項第4 款非因不可抗力繼續
1 年不為耕作之情形，以106 年4 月14日辯論意旨狀繕本送達予被上訴人為終止系爭租約之意思表示，租約已終止，被上訴人不得請求伊續約云云，為被上訴人否認，且依原審10
5 年3 月18日勘驗筆錄記載「375 之分耕線請兩租約當事人於現場噴出端點，請地政依端點連線繪製複丈成果圖」等語（見原審卷㈣第45頁），可知該日勘驗僅有確認系爭租約與29號租約之各自耕作範圍界線，並無測量鑑界，參以新北市汐止地政事務所於105 年4 月15日函送原法院複丈日期105年3 月18日之複丈成果圖上載明「紅色虛線為本所104 年3月5 日土複（數化）字第017700號使用面積測量成果套繪位置」等語（見原審卷㈣第52、53頁），益徵105 年3 月18日並未測量而係套繪，尚不足以證明屬被上訴人耕作範圍之37
5 地號耕地於當時確有遭他人占用。且經本院於106 年6 月29日會同兩造履勘現場，並囑託新北市汐止地政事務所測量屬被上訴人系爭租約範圍之375 地號土地是否有遭停車場占用，如有，標示其占用範圍及面積，經新北市汐止地政事務所於106 年8 月24日函復系爭租約範圍之375 地號耕地並未遭停車場占用，故106 年7 月28日檢送本院之複丈成果圖未標示占用範圍及面積等語，已如前述，另上訴人於106 年10月18日向本院提出之附件二（見本院卷㈡第115 頁），係上訴人以不明比例之半透明地籍圖套在101 年7 月4 日拍攝之空照圖上，顯不足以作為其辯稱被上訴人於105 年3 月18日後就375 地號耕地有繼續1 年不為耕作之證據，是依上訴人所舉證據，並不能證明被上訴人就承租之375 地號耕地有繼續1 年不為耕作之情形。況上訴人僅為系爭耕地共有人之一，其應有部分為各5 分之1 ，而終止租約，核屬對共有土地之管理行為，上訴人既未舉證證明其與其他共有人就系爭土地管理訂有契約，則依民法第820 條第1 項規定，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，則上訴人單獨對被上訴人為終止系爭租約之意思表示，於法顯有未合。
況如上所述，被上訴人就375 地號耕地並無繼續1 年不為耕作之情形，是上訴人辯稱依耕地三七五減租條例第17條第1項第4 款規定終止系爭租約云云，顯無足採。則其據此辯稱被上訴人不得請求伊換訂租約云云，亦無足採。
㈢關於被上訴人請求上訴人換訂租約先備位有無理由部分：
⒈按耕地若屬國有，因出租人為國家機關，性質上為公有租
約，依新北市耕地租約登記辦法第10條第1 項第3 款規定，應為耕地租約註銷登記。惟租賃之標的物，必須為可以使用收益之物（動產或不動產），共有物之應有部分，係抽象的權利之比率，非具體共有物之一部分，無供他人使用收益之可言，性質上不可能為租賃之標的物（最高法院84年度台上字第374 號判決同此意旨）。是耕地僅有部分移轉為國有，耕地租約即不因此得依國有之比率另行成立公有租約，其他土地既尚非屬國家機關所有，該耕地租約即難謂公有租約，登記機關尚不應為註銷登記。內政部94年12月15日台內地字第0940016123號函謂：關於私有三七五租約耕地經出租人抵繳遺產稅，所有權已移轉為國有，該耕地應改訂公有耕地租約，鄉（鎮、市、區）公所應即通知承租人逕洽國有財產局申請，並就原管有之私有租約予以註銷登記等語，僅指私有地全部移轉為國有而言。
⒉復按本條例施行後，耕地租約應一律以書面為之；租約之
訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記，耕地三七五減租條例第6 條第1 項定有明文。經查，本件被上訴人與系爭耕地其他共有人，就系爭租約，已經新北市汐止區公所104 年4 月27日以新北汐民字第10422930851 號函核定：本租約依耕地三七五減租條例第20條、第5 條規定，自104 年1 月1 日起至109 年12月31日止續訂租約6 年，並註記「承租面積扣除國有」等語，有被上訴人提出之該函文及續訂登記函（見原審卷㈡第112、113頁），惟查，系爭耕地於95年間因共有人抵繳稅款而移轉系爭應有部分為國有，並由上訴人為管理，業如前述，則依前揭說明，上訴人與被上訴人就系爭租約所訂定之租約仍為私有三七五耕地租約，是登記機關即新北市汐止區公所不宜為「承租面積扣除國有」之註記，則被上訴人依耕地三七五減租條例第6 條規定，先位請求上訴人會同向登記機關辦理系爭租約登記，即增列上訴人為出租人之變更租約登記、租賃期間自104 年1 月1 日起至109 年12月31日止之續訂租約登記，並會同申請刪除上訴人非系爭租約出租人之「承租面積扣除國有」註記，自屬有據。
㈣本件被上訴人先位聲明既有理由，則備位部分請求上訴人就
系爭耕地，依原判決附圖三所示系爭租約耕作範圍，就系爭應有部分換訂公有耕地租約，即毋庸再予審酌。
七、綜上所述，上訴人辯稱被上訴人就系爭租約之耕地有不自任耕作或非因不可抗力繼續1 年不為耕作云云，均無可採，兩造間系爭租約關係仍有效存在，被上訴人依耕地三七五減租條例第6 條第1 項之規定，先位請求上訴人應會同伊等就系爭租約向新北市汐止區公所申請辦理系爭租約登記，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人依耕地三七五減租條例第6條第1項規定所為先位聲明請求既有理由，則於同一事實範圍內，即無成立依同上規定所為備位聲明請求之餘地，故被上訴人就逾上開應准許部分，自不能再依備位聲明之法律關係為請求，是本院自無就其備位聲明主張之法律關係為裁判之必要，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍附表：
┌─┬──────────────────┬─────┬──────┬─────────┐│編│ 土地地號 │ 面積 │ 承租面積 │上訴人主張被上訴││號│ │ （公頃） │ （公頃） │ 人未自任耕作事由│├─┼──────────────────┼─────┼──────┼─────────┤│1 │新北市○○區○○段○○○○號（重測前： │ 0.089188 │ 0.089188 │有水塔、排水溝。 ││ │樟樹灣段蕃子寮小段231-11） │ │ │ │├─┼──────────────────┼─────┼──────┼─────────┤│2 │新北市○○區○○段○○○○號（重測前： │ 0.058034 │ 0.058034 │有水塔、排水溝。 ││ │樟樹灣段蕃子寮小段238） │ │ │ │├─┼──────────────────┼─────┼──────┼─────────┤│3 │新北市○○區○○段○○○○號（重測前： │ 0.000382 │ 0.000382 │耕地面積極小且形狀││ │樟樹灣段蕃子寮小段238-2） │ │ │狹長，無法由全部承││ │ │ │ │租人一併耕作。 │├─┼──────────────────┼─────┼──────┼─────────┤│4 │新北市○○區○○段○○○○號（重測前： │ 0.029859 │ 0.029859 │耕地上有貨櫃屋、水││ │樟樹灣段蕃子寮小段231-9） │ │ │泥地、邊坡遍布廢棄││ │ │ │ │物。 │├─┼──────────────────┼─────┼──────┼─────────┤│5 │新北市○○區○○段○○○○號（重測前： │ 0.006425 │ 0.006425 │耕地上有雜草、部分││ │樟樹灣段蕃子寮小段229-5） │ │ │水泥地，無耕作情形││ │ │ │ │。 │├─┼──────────────────┼─────┼──────┼─────────┤│6 │新北市○○區○○段○○○○號（重測前： │ 0.445387 │0.1582（部分│⒈有未經地主同意之││ │樟樹灣段蕃子寮小段229） │ │承租） │ 大、小水池各1 個││ │ │ │ │ ，並有堆置鐵籠、││ │ │ │ │ 廢磚頭等廢棄物。││ │ │ │ │⒉被上訴人實際耕作││ │ │ │ │ 面積短少285.67平││ │ │ │ │ 方公尺，顯有交換││ │ │ │ │ 耕作。 │├─┼──────────────────┼─────┼──────┼─────────┤│7 │新北市○○區○○段○○○○號（重測前： │ 0.083934 │0.0487（部分│⒈耕地上有鐵皮屋，││ │樟樹灣段蕃子寮小段231-7） │ │承租） │ 並遍布垃圾。 ││ │ │ │ │⒉被上訴人實際耕作││ │ │ │ │ 面積增加252.16平││ │ │ │ │ 方公尺，顯有交換││ │ │ │ │ 耕作。 │├─┼──────────────────┼─────┼──────┼─────────┤│8 │新北市○○區○○段○○○○號（重測前： │ 0.356284 │0.2623（部分│⒈耕地界邊堆置廢棄││ │樟樹灣段蕃子寮小段231-4） │ │承租） │ 物及作停車場使用││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │⒉被上訴人實際耕作││ │ │ │ │ 面積都加225.68平││ │ │ │ │ 方公尺，顯有交換││ │ │ │ │ 耕作。 │├─┴──────────────────┴─────┼──────┴─────────┤│ 合 計 │0.653088公頃（即6,530.88平方公尺││ │） │└──────────────────────────┴────────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。