臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1343號上 訴 人 百峰機械工業有限公司法定代理人 林桂朱訴訟代理人 吳宜縈律師被 上訴 人 松穎營造有限公司法定代理人 陸文芳訴訟代理人 陸資陶
羅明宏律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8月12日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第303號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於108年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）41萬7,253元，及自民國104年8月6日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人應再給付上訴人3萬9,163元，及自民國106年3月7日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、其餘上訴及擴張之訴均駁回。
五、第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔14%，餘由上訴人負擔。擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔23%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）338萬5,700元之承攬報酬及買賣價金（未稅）本息，於本院審理中擴張請求被上訴人應再給付上訴人上開款項按5%計算之營業稅金16萬9,285元本息（本院卷一第85至86頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，並經被上訴人同意上訴人於本院所為擴張請求（本院卷一第205頁），依民事訴訟法第4 46條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人承攬經濟部水利署第一河川局（下稱第一河川局）「打那岸排水第二期治理工程(B標)制水閘門及吊門」（下稱系爭工程），兩造於民國102年4月19日合意以總價478萬8,000元（含稅）由被上訴人向伊訂購系爭工程中所需如附表項次1至6所示之閘門、電動吊門機、舌閥及手動閘門等設備（下稱系爭設備、系爭契約）。伊向被上訴人提送轉呈第一河川局關於附表項次1、2所示設備之技術資料、計算書及設計圖說（其中大閘門門瓣厚度為65公分）於102年9月間送審通過後，伊即依據送審圖說（下稱系爭送審圖說）製造。惟伊於102年10、11月間到工地現場安裝附表項次1所示大閘門時，發現被上訴人就其負責之維修平台土木工程部分施作錯誤，所預留之閘門門槽寬度不足，致大閘門門瓣厚於門槽寬度而無法安裝；伊另於102年11月29日將附表項次3、4所示舌閥交付被上訴人受領，並依被上訴人指示於102年12月19日完成附表項次2所示電動吊門機之交付及安裝；又被上訴人就附表項次5、6所示手動閘門之尺寸原指示錯誤為1000(寬)×900(高)、1000(寬)×1800(高)，被上訴人嗣於102年12月23日更改指示為900(寬)×1000(高)、1800(寬)×1000(高)，並加購附表項次7、8所示舌閥。伊已依約製造完成附表所示設備，但項次1所示大閘門因被上訴人指示錯誤而無法安裝，項次2、3、4所示設備已依約交付，項次5、6、7、8經伊於103年3月7日通知被上訴人受領遭拒，被上訴人僅給付伊95萬7,600元（含稅），並以103年3月8日存證信函對伊非法解除系爭契約，爰依系爭契約關係、民法第509條規定請求附表項次1、2所示設備之承攬報酬，及依民法第367條規定請求給付附表項次3至8所示買賣價金（各項請求金額如附表「上訴人於原審請求未稅金額」欄所載，並扣除被上訴人已給付款項）。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人338萬5,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息6%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。【原審判決被上訴人應給付上訴人36萬6,000元（各項判准金額如附表「原審判決判准金額」欄所載），及自104年8月6日起至清償日止按年息5%計算之利息；其餘判決上訴人敗訴；並為准、免假執行之諭知。上訴人就其敗訴部分（除遲延利息超逾5%部分外）提起上訴如附表「上訴人於本院上訴請求金額」欄所載，其餘未聲明不服部分及被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴者，均已告確定，不贅。上訴人並於本院擴張請求如附表「上訴人於本院擴張請求金額」欄所載。】並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人301萬9,700元及按年息5%計算之遲延利息。暨於本院擴張聲明：被上訴人應再給付上訴人16萬9,285元，及自106年3月3日陳報狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：附表項次1大閘門部分，兩造成立系爭契約時，伊即提供與第一河川局間承攬契約內由中興工程顧問股份有限公司（即系爭工程之細部設計工程顧問公司，下稱中興顧問公司）所製作之工程發包圖（下稱系爭工程發包圖）予上訴人，系爭工程發包圖標示大閘門門槽寬度為60公分，則上訴人所承攬施作之大閘門門瓣厚度自不得厚於60公分，但上訴人嗣後擅自於系爭送審圖面將大閘門門瓣厚度變更設計為65公分，並逕將伊負責之維修平台土木工程部分之閘門門槽寬度變更設計為85公分，卻未提醒或告知伊變更設計一事，致上訴人所製作大閘門門瓣厚度大於伊所建造之門槽寬度而無法安裝，上訴人復拒絕依伊指示修正大閘門厚度，致未於契約約定交貨日（訂約後120日）完成工作，伊僅同意給付已安裝門框部分之價金8萬4,000元，並以103年3月8日存證信函依民法第494條、第255條等規定解除契約。附表項次2電動吊門機部分，伊因攢趕工進及安撫農民情緒而要求上訴人先為假固定，但上訴人尚未完成全部固定安裝工程，依約僅能取得廠驗合格款即70%之價金。附表項次3、4舌閥部分伊同意付款，且已給付38萬2,000元（未稅）完畢。附表項次5、6手動閘門部分，伊並無指示尺寸錯誤之情形，亦無上訴人主張變更尺寸之合意，亦否認上訴人已依約製造完成。附表項次7、8所示舌閥部分，上訴人未依約交貨至工地，且經伊以前揭存證信函解除契約，不得請求價款。另兩造並未約定契約價款包括營業稅部分，上訴人擴張請求營業稅額無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加（擴張）之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷一第98、113頁、卷二第242至243、245至248頁）：
（一）被上訴人承攬第一河川局系爭工程，兩造於102年4月19日合意以總價478萬8,000元（含稅）由被上訴人向上訴人訂購附表項次1至6所示系爭設備，約定交貨日期為訂約後120日，交貨地點為工地（買方卸貨），閘門及吊門機報價含現場安裝（不含配線），舌閥不含現場安裝及安裝用螺絲及墊片，另不含任何土木施作（下稱系爭契約，原審卷第7頁原證1報價單）。
（二）上訴人於102年6月3日向被上訴人第一次提送並轉呈第一河川局附表項次1、2所示設備之相關技術資料、計算書及圖面供審查，上訴人於同年7月15日收受第一河川局函覆第一次送審審查意見（原審卷第8至46頁原證2）。上訴人於同年7月22、31日向被上訴人提出修正資料及補充資料轉呈第一河川局，同年8月9日第一河川局函覆第二次送審審查意見（原審卷第47至56頁原證3）。同年月29日上訴人提出第二次修正資料（原審卷第57至87頁原證4，含系爭送審圖說即本院卷二第263至265頁上證14閘門計算書及設計圖說），經第一河川局以同年9月16日水一工字第10250078450號函覆「依說明項審查意見修正後原則同意備查」。上訴人於同年9月24日向被上訴人提出第三次修正資料（原審卷第89至91頁原證6）。
（三）上訴人於102年10月1日到場安裝附表項次1所示大閘門之底門框、側門框基礎螺栓安裝；於同年10月21日安裝大閘門側門框；被上訴人於同年11月12日完成吊門機之大閘門基礎灌漿；同年11月26日大閘門之固定座及開孔完成（非基礎）。前開工程完成後，上訴人發現土木工程介面之閘門門槽尺寸（較窄）與大閘門門瓣厚度（較寬）尺寸落差，阻礙項次1大閘門門瓣之安裝，經向被上訴人反應，被上訴人立即停工並與上訴人及中興顧問公司協商解決。
（四）上訴人於102年12月23日傳真備忘錄予被上訴人，內容為請被上訴人確認如下事項：「1.原訂購閘門（附表項次5）之淨開口由1000(寬)×900(高)更改為900(寬)×1000(高)」、「2.原訂購閘門（附表項次6）之淨開口由1000(寬)×1800(高)更改為1800(寬)×1000(高)」、「3.600舌閥數量由5組增為6組」（即附表項次4、8）、「4.1000舌閥數量由2組增為3組」（即附表項次3、7）、「5.單價與原合約相同」、「以上事項經貴公司簽認(簽章)後生效並視為原買賣合約之修正內容」。經被上訴人公司法代陸文芳就上開1.2.尺寸部分，另手繪長寬尺寸示意圖並標示寬1800、長1000，且註記「沒更改只是你們誤以為」等文字後，簽名回傳予上訴人（原審卷第105頁原證9）。
（五）針對前項大閘門開槽尺寸結構誤差，被上訴人於102年12月30日傳真提供其公司主任技師修正後之計算式與圖說予上訴人（原審卷第106至117頁原證10）。
（六）102年12月31日被上訴人派遣公司監工陸資陶南下高雄至上訴人廠房視察廠內施工製造進度。
（七）第一河川局於102年10月21日、11月28日、12月5日、103年1月16日函轉宜蘭農田水利會來文（原審卷第193至196頁）略以系爭工程制水閘門主體工程及連接渠道護岸，尚未施作，距來年1月春耕灌溉用水高峰期前完工，將肇致農民損失，被上訴人應負相對賠償責任義務，要求被上訴人切實掌握期程趕工。
（八）被上訴人於103年1、2月間自行更換門瓣強度計算資料重新送審，待第一河川局審查通過後（原審卷第198至199頁），另外製造大閘門門瓣安裝，經第一河川局驗收合格。
（九）上訴人於103年3月7日以電子郵件方式郵寄備忘錄給被上訴人，要求被上訴人針對大閘門門瓣無法安裝問題提出解決方案，上訴人並在該備忘錄記載附表項次5、6所示手動閘門及項次7、8舌閥已製造完成等文字。
（十）被上訴人以103年3月8日羅東郵局000119號存證信函向上訴人為解除系爭契約之意思表示，該存證信函於同年月10日送達於上訴人。
(十一)附表項次1之大閘門門框上訴人已交貨安裝，但因為尺寸誤差未完工未安裝。附表項次2電動吊門機已交貨，且102年12月20日由被上訴人工地主任陸資陶簽具「吊門機安裝完成兩組」之字據（原審卷第103頁原證8），至閘門軸、門瓣連接及後續調整等安裝作業未於當日施作。附表項次
3、4所示舌閥已於102年11月29日交貨。項次7、8追加之舌閥已完成未交貨（本院卷一第98、113頁）。
(十二)被上訴人同意並自認項次1部分應給付已安裝門框之部分材料費8萬4,000元（未稅）；項次2部分應給付按70%折計之價金81萬2,000元（未稅）；項次3、4給付全額價金各15萬2,000元、23萬0,000元（均未稅）。
(十三)被上訴人已給付上訴人訂金95萬7,600元（含稅，未稅金額91萬2,000元），應自本件上訴人得請求金額中扣除。
四、法院之判斷：上訴人主張伊已依約製造完成附表所示設備，但項次1所示大閘門因被上訴人指示錯誤而無法安裝，項次2、3、4所示設備已依約交付，項次5、6、7、8經被上訴人拒絕受領，被上訴人應依系爭契約及民法第509條、第367條規定給付如附表「上訴人於原審請求未稅金額」所示之承攬報酬（未稅）、買賣價金（未稅）及「上訴人於本院擴張請求給付金額」所示依上開承攬報酬、買賣價金5%計算之營業稅等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
（一）附表項次1大閘門部分，被上訴人依民法第494條、第255條對上訴人所為解除契約之意思表示並不生合法解除契約之效力，上訴人依民法第509條得請求已服勞務報酬37萬9,253元（未稅）：
1、按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之，蓋承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵在於「是否移轉工作物所有權」而定。又如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，亦即關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170號、102年度台上字第1468號民事裁判要旨參照）。查附表項次1大閘門、項次2電動吊門機部分須由承包商先向業主第一河川局提送技術資料、計算書及設計圖面供審查，經審核通過後，方得依審核通過備查之施工圖施作，上訴人須負責大閘門及電動吊門機之製造及安裝，重在工作物之完成，為兩造所不爭執（本院卷一第20、28頁、卷二第243頁），並有中興顧問公司108年1月3日水利字第1080000583號函附卷可稽（本院卷二第293至294頁），則兩造間關於項次1大閘門、項次2電動吊門機部分應適用承攬契約關係，合先敘明。
2、經查中興顧問公司為系爭工程之細部設計工程顧問公司，該公司於101年10月23日將所設計之系爭工程發包圖（含本院卷一第245、252頁被上證3、上證12）提送經濟部水利署辦理設計初稿送審，102年1月核定後辦理工程發包工作，其後即由第一河川局自辦系爭工程監造工作，施工廠商須提送閘門相關審查文件，由監造單位即第一河川局辦理工程材料送審進度管制及繪製施工詳圖之核定及備查等相關行政作業，又依系爭工程施工規範第1128A章制水閘門及吊門機第1.6.1節規定「系爭工程設計圖上所表明之尺寸及設備佈置關係，承包商必須詳細研讀...」，承包商認為設計圖有變更之必要性時，可提報監造單位，經審核同意後辦理變更，另系爭閘門門瓣厚度應依據閘門結構應力分析後與土建圖門槽寬度相互配合設置等情，有前述中興顧問公司108年1月3日函附卷可稽（本院卷二第293至294頁）；系爭工程施工規範第1128章制水閘門及吊門機第1.1.2節亦有規定「承包商須提供為完成本工程所需圖說、設備及應具備之一切人力、材料、施工機具...」（本院卷一第262頁）；又參照中興顧問公司所製作系爭工程發包圖中圖號「5972C-DG-2427A」附註記載「9.土木尺寸得視需要配合土木工程修正」、「15.土木結構施工需規劃施工順序以利閘門吊放安裝」等語（本院卷一第245、252頁）；再佐以被上訴人所自陳：伊於兩造簽約前先提供系爭工程發包圖給上訴人作為報價議約之參考，兩造系爭契約成立後，上訴人再就其所承攬部分製作系爭送審圖說（包括本院卷二第264至265頁閘門計算書及第3頁設計圖說），交由伊轉呈第一河川局審查等語（本院卷二第243頁）；可徵上訴人主張系爭工程發包圖雖有標示大閘門、電動吊門機、土木結構之參考尺寸，但實際施作尺寸仍須依承包商送審通過之設計圖說為依據，土木結構之尺寸及施作順序亦需配合各項機械設備施作情形，並非逕以系爭工程發包圖作為施工的依據等情，並非無據，故被上訴人抗辯上訴人應依中興顧問公司系爭工程發包圖所標示大閘門門槽寬度60公分據以設計製造厚度小於60公分之閘門門瓣云云，尚難逕採。
3、次查上訴人歷次送審圖說資料均係提交予被上訴人後，由被上訴人轉呈第一河川局審查，上訴人102年7月15日第一次送審圖說設計閘門門瓣厚度為70公分，經第一河川局審核退回後，上訴人改採異常載重之壓力設計容許變形量為正常載重之1.33倍，因容許變形量變大，閘門門瓣厚度因而酌以減小，同時考量安全係數及製作成本後，於102年8月29日提出之系爭送審圖說乃將系爭閘門門瓣厚度減為65公分，業據上訴人陳明在卷（本院卷二第349頁），並有兩次送審之計算書及圖說在卷可憑（原審卷第15、60頁、本院卷二第263至265頁上證14閘門計算書及設計圖說），被上訴人既為系爭工程之承包商，對業主第一河川局負責整體工程之全部施工項目，被上訴人本即應承擔整合工程所需一切設備、工項之責任，上訴人僅為系爭工程中閘門與舌閥之供應商，上訴人於提交予被上訴人轉呈送審之圖面及計算書上均已清楚標示閘門門瓣大小，及相對應之土建部分閘門門槽建議寬度，被上訴人自難諉稱不知，其空言否認上訴人未告知變更設計云云，當不足採。而上訴人送審通過備查之計算書已清楚標明閘門門瓣厚度為65公分，設計圖說亦清楚標明閘門門槽寬度建議須達85公分（850mm），既與被上訴人主張其據以施作之系爭工程發包圖所預定參考之閘門門槽寬度60公分（0.60m）顯有差距（本院卷一第253頁圖號5972C-DG-2505A制水閘門-鋼筋圖(2/2)參照），被上訴人理應於轉呈第一河川局審查前，先與上訴人溝通協調確認，或應併陳意見供第一河川局裁酌，惟被上訴人並未於上訴人歷次送審過程中，就閘門門瓣厚度與閘門門槽寬度之齟齬表達任何反對、修正之意見，更將第一河川局審核通過備查之系爭送審圖說發交上訴人，上訴人因而信賴被上訴人指示其依系爭送審圖說製造施作系爭大閘門，而據以製作厚度65公分之閘門門瓣，惟終因被上訴人仍依照系爭工程發包圖所預定土木工程部分之閘門門槽寬度僅留設60公分（被上訴人實際施作留設寬度為58至59公分間，見本院卷一第254頁被上證4照片），致上訴人所製造大閘門門瓣厚於被上訴人土建工程所留設閘門門槽之寬度而無法安裝，此乃可歸責於被上訴人之事由，是否性屬瑕疵，已非無疑，況依民法第496條本文規定，附表項次1大閘門縱認有工作之瑕疵，然上訴人係依被上訴人交付由第一河川局審核通過備查之系爭送審圖說為製造，業如前述，核屬因定作人即被上訴人之指示而生，被上訴人對上訴人即無同法第493條第1項所規定限期瑕疵修補之權利，亦不得依同法第494條本文規定因上訴人不於期限內修補瑕疵或拒絕修補而解除契約，故被上訴人抗辯業依民法第494條規定以103年3月8日羅東郵局000119號存證信函向上訴人就附表項次1大閘門部分為解除契約之意思表示云云，並不生合法解除契約之效力。
4、又查被上訴人主張應自第一河川局102年9月16日同意備查系爭送審圖說之日起算上訴人交貨日期120日至103年1月14日，惟因上訴人無法於一定時期為給付，其併依民法第255條規定以前揭存證信函解除契約云云（本院卷一第31頁）。惟按民法第255條規定依當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告解除契約，係指當事人之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日履行，不足以達契約之目的，亦即於雙方約定之期日履行契約，債權人可獲得契約所定特殊利益，依契約意旨已有明確之表示者，始足當之（最高法院79年度台上字第1762號民事裁判要旨參照）。但查兩造間系爭契約僅約定「交貨日期為訂約後120日」（原審卷第7頁原證1報價單），並無任何表明非於約定之期日履行，不足以達契約之目的之意旨，亦無約定上訴人若有遲延，則被上訴人即得逕予解除契約，難認兩造業有未於約定履行期限為給付即不足以達成契約目的之合意，揆諸上開說明，被上訴人主張得依民法第255條規定不經催告逕予解除契約云云，亦不可採。
5、再按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第509條定有明文。查上訴人因信賴被上訴人指示其依系爭送審圖說製造施作系爭大閘門，而據以製作厚度65公分之閘門門瓣，惟因與被上訴人所承造留設之門槽寬度不合，致該閘門門瓣無法安裝，工作不能完成，業如前述，且上訴人於102年11月間安裝門瓣時發現尺寸不合問題，立即通知被上訴人一節，亦為兩造所不爭執（見前揭不爭執事項(三)所載），則上訴人主張得依民法第509條規定請求被上訴人給付已服勞務之報酬，要屬有據，應予准許。查被上訴人不爭執附表項次1所示大閘門之門框部分已交貨安裝完成（本院卷一第81、98頁），但僅自認以8萬4,000元計付此部分承攬報酬等語（本院卷一第131頁）。又兩造嗣於106年2月25日會同至上訴人營業處所清點確認大閘門部分已完成項目，並拍攝照片為證（本院卷一第87至91頁）。至大閘門組合圖編號1至編號13所示組成部分（原審卷第90頁）及門框錨定板/錨條圖編號1至4所示組成部分（原審卷第80頁）已施作部分之承攬報酬應如何計價一節，經依兩造合意送台北市機械技師公會鑑定，經鑑定人前往系爭工程現場檢視閘門之側門框、底門框、側水封座板及側門框H-BEAM等設施，以雷射測距儀和捲尺丈量制水閘門底門框和側門框之長度與深度，另以數值游標尺量測側門框之不銹鋼板厚度，以及採用強力磁鐵探測儀器確認門框各部分材質是否為不銹鋼（SUS304L）或是結構鋼（SS400），並依系爭工程契約及施工規範、系爭工程閘門設計圖及數量表、工程結算驗收證明書、監造日報、出廠證明文件、材質檢驗報告、供貨銷貨證明書、材料設備進場抽驗檢查表、材料設備進場佐證照片等資料，兼考量系爭工程興建完成時至鑑定時已逾3年，實際難以訪價所使用不銹鋼材當年正確報價資料，故採取兩造提供參考價格之平均值以資計價，作為鑑定價格之基礎，鑑定結果為：大閘門門框組合圖編號1至編號13及門框錨定板/錨條圖編號1至4所示組成部分均有施作，2組大閘門組合圖編號1至編號13所示項目之材料費用為15萬0,379元，2組大閘門門框錨定板/錨條圖編號1至4所示項目之材料費用為2萬1,128元，閘門門框裁切費用為3萬1,921元，門框焊接組立費用為7萬6,800元，閘門框噴砂費用為1萬2,000元，閘門框運費為2萬0,500元，門框現場工地安裝費用為9萬5,400元，扣除被上訴人所代為墊付吊車作業費用2萬8,875元，以上金額合計應為37萬9,253元（15萬0,379元+2萬1,128元+3萬1,921元+7萬6,800元+1萬2,000元+2萬0,500元+9萬5,400元-2萬8,875元= 37萬9,253元），有台北市機械技師公會106年9月27日(106)北機技12鑑字第66號鑑定報告書（全本外放、節本見本院卷一第214至223頁）、107年2月22日(107)北機技12鑑字第133號函（本院卷一第262至270頁）、107年7月12日(107)北機技12鑑字第193號函（本院卷二第93至95頁）存卷可參，被上訴人雖爭執鋼料切斷應以較低價之氣焰裁切法計算費用、上訴人請款總表無經辦人及負責人簽認核章、上訴人所提出部分單據與系爭工程無關云云，然其質疑業經鑑定單位依據系爭工程施工規範之規定、工程實務估價慣例、現場會勘情形、監造日報表紀錄等逐一回覆說明鑑定意見之理由，被上訴人依其主觀臆測而為前揭質疑，尚難認可採。
6、從而上訴人依民法第509條規定請求被上訴人給付附表項次1所示大閘門部分已服勞務之報酬在37萬9,253元（未稅）本息範圍內為有理由，應予准許；逾上開範圍所為之請求則無理由，應予駁回。
（二）附表項次2電動吊門機部分，上訴人依民法第509條得請求已服勞務報酬81萬2,000元（未稅）：
上訴人主張於102年12月20日依被上訴人指示安裝系爭電動吊門機，被上訴人工地主任陸資陶並簽具「吊門機安裝完成2組」之字據等情，固為被上訴人所不爭執（見前揭不爭執事項(十一)所載），然被上訴人抗辯係因大閘門遲遲無法安裝，為攢趕工進並安撫農民情緒，先請上訴人完成假固定吊門機之動作，但並未進行後續固定安裝工程，在此之後尚須拆除假固定調往他處暫放、待安裝完成閘門門瓣，再將吊門機與門瓣銜接、調整垂直吊桿、接電、運轉、驗收等後續工程，並否認有承諾上訴人完成假固定即視為全部工作內容均已交付完成等語（本院卷一第131、208頁）。茲查系爭電動吊門機為大閘門自動化設備之一部分，其功能為機械化控制大閘門門瓣之起降，須安裝固定於維修平台及大閘門門瓣上（參本院卷一第144頁背面之電動閘門外型尺寸及安裝示意圖、第252頁制水閘門佈置剖面及詳圖(1/2)、本院卷二第199頁照片），上訴人亦自陳就施作流程而言，應先將附表項次1所示大閘門以及門辦安裝完成後，再裝設附表項次2所示電動吊門機（本院卷一第208頁），且上訴人亦不否認系爭電動吊門機尚有閘門軸、門瓣連接及後續調整等安裝作業並未施作（見前揭不爭執事項(十一)所載）。系爭電動吊門機之製造及安裝重在工作物之完成，應適用承攬契約關係一節，業如前述，且為兩造所不爭執（本院卷一第20、28頁、卷二第243頁），附表項次1所示大閘門之門瓣既因前述與閘門門槽尺寸不合問題而無法安裝，則系爭電動吊門機在大閘門門瓣安裝完成前，自無從完成與閘門門瓣銜接、調整垂桿、接電及運轉驗收之工作內容，是以上訴人主張業已完成系爭電動吊門機之全部工作內容，尚非可取，被上訴人僅自認上訴人合依系爭契約約定請領70%之廠驗合格款（本院卷一第208頁背面），從而上訴人依民法第509條規定請求被上訴人給付附表項次2所示電動吊門機部分已服勞務之報酬在81萬2,000元（未稅，即契約約定未稅價格116萬元×70%）本息範圍內為有理由，應予准許；逾上開範圍所為之請求則無理由，應予駁回。
（三）附表項次5、6手動閘門部分，上訴人依系爭契約及民法第367條規定請求被上訴人給付價金為無理由：
1、經查兩造對於附表項次5、6手動閘門部分未如附表項次1、2所示大閘門及電動吊門機先由上訴人提交送審設計圖說等資料經由被上訴人轉呈第一河川局審核通過備查，上訴人仍須向被上訴人提出設計圖說以供審核確認等情陳述在卷（本院卷一第18至19、32、65頁背面至66頁），兩造對於系爭手動閘門僅需交付工地現場即可，抑或上訴人需負安裝完成之給付義務，各有主張（本院卷一第14、19、97頁背面），觀諸兩造對於系爭手動閘門之製造及交付，其工作之完成及財產權之移轉無所偏重、輕重難分，揆諸前揭說明，應認為屬於承攬與買賣之混合契約，亦即關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。
2、次查兩造於102年4月17日成立系爭契約時，關於附表項次
5、6所示手動閘門部分係約定「項次5、品名手動閘門（A36焊製）、規格1000(W)×900(H)、1組、單價8萬8,000元」及「項次6、品名手動閘門（A36焊製）、規格1000(W)×1800(H)、1組、單價13萬元」（原審卷第7頁），堪認兩造就買賣契約之標的物及價金等必要之點均已意思表示合致，契約應已成立，被上訴人抗辯兩造意思表示尚未合致云云，尚非可採。次查上訴人主張兩造嗣於102年12月23日已合意將項次5手動閘門之規格由「1000(寬)×900(高)」變更為「900(寬)×1000(高)」、將項次6手動閘門之規格由「1000(寬)×1800(高)」變更為「1800(寬)×1000(高)」等情，則提出備忘錄為證（原審卷第105頁原證9），惟被上訴人否認兩造合意變更系爭手動閘門之規格，而觀諸上開102年12月23日備忘錄，被上訴人法代陸文芳就系爭手動閘門規格部分，將契約原標示「W」（即英文Width「寬度」之縮寫）部分手寫為「長」，將契約原標示「H」（即英文Height「高度」之縮寫）部分手寫為「寬」，陸文芳另手繪長寬尺寸示意圖並標示「寬1800」、「長1000」，且註記「沒更改只是你們誤以為」等文字後，簽名回傳予上訴人，顯見被上訴人法代使用「寬」字代表水平距離，並認為系爭契約上「H」代表「寬」，使用「長」字代表垂直距離，並認為系爭契約上「W」代表「長」，惟上訴人則係使用「W」（Width /寬）代表水平距離、「H」（Height/高）代表垂直距離，而在文字溝通上產生誤解，但就其實質內容而言，上訴人主張102年12月23日變更後之手動閘門尺寸即〔水平距離900×垂直距離1000〕1組、〔水平距離1800×垂直距離1000〕1組，即與被上訴人法定陸文芳之真意相同，可見縱使系爭契約成立時兩造曾對長、寬、高之代號有所誤認，嗣經釐清重為標示後，兩造就系爭手動閘門之買賣契約確有意思表示合致。
3、然查兩造成立系爭契約時，因被上訴人將「H」代表「寬度」，「W」代表「長度」（即上訴人所指之「高度」），而有將系爭手動閘門高度及寬度倒置而指示錯誤之情形，則依民法第496條本文規定，縱認上訴人有工作之瑕疵，亦係因定作人即被上訴人之指示而生，被上訴人對上訴人即不得依同法第494條本文規定逕予解除契約；又兩造間系爭契約並無任何表明非於約定之期日履行，不足以達契約之目的之意旨，亦無約定上訴人若有遲延，則被上訴人即得逕予解除契約，難認兩造業有未於約定履行期限為給付即不足以達成契約目的之合意，業如前述；故被上訴人抗辯業依民法第494條、第255條規定以103年3月8日羅東郵局000119號存證信函向上訴人就附表項次5、6手動閘門部分為解除契約之意思表示云云，亦不生合法解除契約之效力。又查上訴人主張業依約完成系爭手動閘門之工作物一節，雖提出送審設計圖說（本院卷一第246至247頁）、兩造於106年2月25日會同至上訴人營業處所清點已完成項目之照片（本院卷一第91頁背面至92頁）、系爭手動閘門成品丈量寬度及高度之外觀照片為證（本院卷二第350至354頁），惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查諸上訴人主張其前所提出之送審設計圖說（本院卷一第246至247頁），係依系爭契約原錯載之寬度、高度而為製作，顯非兩造就系爭手動閘門所約定之真正給付內容，且被上訴人否認上訴人曾對其提交設計圖說，亦否認系爭手動閘門業已符合規格製造完成，則徒憑上開照片僅可證明其成品之寬度及高度，但尚無得證明系爭手動閘門之材質、厚度、轉盤、轉動軸等設計均已符合約定之給付內容，上訴人復未提出廠驗合格或其他證據以實其說，則上訴人主張系爭手動閘門業已依約製造完成，其已提出符合債之本旨之給付，得請求約定之價金或報酬云云，尚難認可採。從而上訴人依系爭契約及民法第367條規定請求被上訴人給付系爭手動閘門之價金，為無理由，不應准許。
（四）附表項次3、4、7、8所示舌閥部分，上訴人依系爭契約及民法第367條規定請求被上訴人依附表單價欄計付之買賣價金為有理由：
查兩造對於附表項次3、4、7、8所示舌閥部分應適用買賣契約法律關係，上訴人均已依約製造完成等情並不爭執（本院卷一第20、53、98、113頁），並經兩造於106年2月25日會同至上訴人營業處所確認清點已製作完成無誤，並拍攝有照片為證（本院卷一第92頁背面至93頁），又被上訴人對於上訴人業已依約給付附表項次3、4所示舌閥，並自認應給付附表項次3、4「上訴人於原審請求未稅金額」欄所示金額（本院卷一第49頁），均先予敘明。被上訴人雖抗辯上訴人未依約於履行期限內將附表項次7、8所示舌閥交付至工地，有給付遲延之情事，故以前述103年3月8日存證信函併為解除附表項次7、8所示舌閥之契約云云；然查上開存證信函僅針對附表項次1、5、6所示大閘門及手動閘門部分解除契約，並未包含附表項次7、8所示舌閥，業經該存證信函記載明確（原審卷第121頁），被上訴人主張上開存證信函亦有解除附表項次7、8所示舌閥部分之契約云云，與事實不符，並不可採。又附表項次7、8所示舌閥於102年12月23日始為追加訂購，兩造於備忘錄上並未約定給付期限，若比照系爭契約交貨日期為訂約後120日之約定，上訴人應於103年4月23日完成製造並交貨，上訴人於103年3月7日即已製造完成，並以電子郵件方式郵寄備忘錄給被上訴人通知其已準備給付之事情，詎遭被上訴人無正當理由拒絕受領，則上訴人主張被上訴人依民法第367條規定本有受領之義務卻拒絕受領，上訴人不能交付附表項次7、8所示舌閥係可歸責於被上訴人，依民法第267條規定仍得請求對待給付一節，即屬可採。從而上訴人依民法第367條規定請求附表編號3、4、7、8所示舌閥依附表單價欄計付之買賣價金為有理由，均應准許。
（五）上訴人於本院擴張請求被上訴人按承攬報酬或價金5%計付營業稅金部分為有理由：
查兩造於系爭契約上已約明系爭契約總價為478萬8,000元（即未稅前金額456萬元加計5%營業稅22萬8,000元，原審卷第7頁），且上訴人於102年9月16日開立發票金額143萬6,400元（含稅，未稅金額為136萬8,000元）即系爭契約總價478萬8,000元（含稅）30%訂金之統一發票向被上訴人請領訂金，被上訴人於102年11月19日僅給付95萬7,600元（含稅，未稅金額為91萬2,000元）即系爭契約總價20%之款項，有統一發票及存摺內頁附卷可稽（本院卷一第73頁），可見兩造確有約定被上訴人有給付被上訴人按承攬報酬貨價金5%計算之營業稅金之義務，從而上訴人就前述應予准許之承攬報酬及買賣價金部分，依系爭契約之約定擴張請求5%之營業稅金部分為有理由，應予准許；逾上開範圍所為之請求則無理由，應予駁回。
（六）承上所述，上訴人主張被上訴人應給付附表項次1大閘門承攬報酬37萬9,253元（未稅）、項次2電動吊門機承攬報酬81萬2,000元（未稅）、項次3、4、7、8所示舌閥之買賣價金依序為15萬2,000元、23萬元、7萬6,000元、4萬6,000元（均未稅），以上共計169萬5,253元（未稅），並擴張請求按5%計算之營業稅金8萬4,763元（169萬5,253元×5%=8萬4,763元，元以下4捨5入），均屬有據，被上訴人前已給付上訴人訂金95萬7,600元（未稅金額91萬2,000元，營業稅4萬5,600元），應自本件上訴人得請求金額中扣除（見前揭不爭執事項(十三)所載），則上訴人得請求被上訴人給付之承攬報酬及買賣價金（未稅）應為78萬3,253元（即169萬5,253元-91萬2,000元=78萬3,253元），上訴人得請求被上訴人給付之營業稅金應為3萬9,163元（即8萬4,763元-4萬5,600元=3萬9,163元），應予准許。至逾上開範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第509條、第367條等規定，請求被上訴人給付承攬報酬及買賣價金共78萬3,253元，及自104年8月6日（即起訴狀繕本送達翌日，原審卷第131頁送達證書參照）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，僅判准給付36萬6,000元本息，其餘41萬7,253元本息部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人於本院審理時，擴張請求被上訴人應再給付上訴人營業稅金3萬9,163元，及自106年3月7日（即上訴人106年3月3日陳報狀繕本送達被上訴人翌日，見本院卷一第205頁背面）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，併應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；擴張之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳蒨儀法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 張佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
※附表（單位新臺幣）※┌─┬─────┬────────┬────────┬───────┬────────┐│項│品名 │價格 │上訴人於原審請求│ 原審判決 │上訴人於本院上訴││次│ │(數量x單價) │未稅金額 │ 判准金額 │／擴張(註1)請求 ││ │ │ │(+5%營業稅) │ (未稅) │給付之金額 ││ │ │ │(=稅後總額) │ │ │├─┼─────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│ 1│(大)閘門 │2,800,000元 │ 2,415,700元 │ 84,000元│上訴 2,331,700元││ │9000(w)* │(2組x1,400,000) │<扣除安裝人力成 │ │擴張 120,785元││ │2500(h) │ │本384,300元> │ │ ││ │ │ │ (+ 120,785元)│ │ ││ │ │ │ (=2,536,485元)│ │ │├─┼─────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│ 2│電動吊門 │1,160,000元 │ 1,160,000元 │ 812,000元│上訴 348,000元││ │機14TON │(2組x580,000) │ (+ 58,000元)│ │擴張 58,000元││ │ │ │ (=1,218,000元)│ │ │├─┼─────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│ 3│舌閥 │152,000元 │ 152,000元 │ 152,000元│上訴 0元││ │∮1000 │(2組x76,000) │ (+ 7,600元)│ │擴張 7,600元││ │ │ │ (= 159,600元)│ │ │├─┼─────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│ 4│舌閥 │230,000元 │ 230,000元 │ 230,000元│上訴 0元││ │∮600 │(5組x46,000) │ (+ 11,500元)│ │擴張 11,500元││ │ │ │ (= 241,500元)│ │ │├─┼─────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│ 5│手動閘門 │88,000元 │ 88,000元 │ 0元│上訴 88,000元││ │1000*900 │(1組x88,000) │ (+ 4,400元)│ │擴張 4,400元││ │ │ │ (= 92,400元)│ │ │├─┼─────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│ 6│手動閘門 │130,000元 │ 130,000元 │ 0元│上訴 130,000元││ │1000*1800 │(1組x130,000) │ (+ 6,500元)│ │擴張 6,500元││ │ │ │ (= 136,500元)│ │ │├─┴─────┴────────┼────────┴───────┴────────┤│【項次1至6】合計稅前4,560,000元 │ ││ 稅後4,788,000元 │ │├─┬─────┬────────┼────────┬───────┬────────┤│ 7│舌閥 │76,000元 │ 76,000元 │ 0元│上訴 76,000元││ │∮1000 │(1組x76,000) │ (+ 3,800元)│ │擴張 3,800元││ │ │ │ (= 79,800元)│ │ │├─┼─────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│ 8│舌閥 │46,000元 │ 46,000元 │ 0元│上訴 46,000元││ │∮600 │(1組x46,000) │ (+ 2,300元)│ │擴張 2,300元││ │ │ │ (= 48,300元)│ │ │├─┴─────┴────────┼────────┼───────┼────────┤│ (A)合計 │ 4,297,700元 │ 1,278,000元│上訴 3,019,700元││ │ (+ 214,885元)│ │擴張 214,885元││ │ (=4,512,585元)│ │ │├────────────────┼────────┼───────┼────────┤│ (B)被上訴人已給付金額 │ 912,000元 │ -912,000元│未稅 (912,000元)││ │ (+ 45,600元)│ │擴張 -45,600元 ││ │ (= 957,600元)│ │ │├────────────────┼────────┼───────┼────────┤│ (A)-(B) │ 3,385,700元 │ 366,000元│上訴 3,019,700元││ │ (+ 169,285元)│ │擴張 169,285元││ │ (=3,554,985元)│ │ │├────────────────┴────────┴───────┴────────┤│(註1)即就原審請求工程款按5%計算之營業稅額。 │└──────────────────────────────────────────┘