臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1346號上 訴 人 張靜藝訴訟代理人 枋啟民律師被 上訴人 張振家
鍾斌鍾明秀共 同訴訟代理人 柏有為律師
施旻孝律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年
8 月17日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第1891號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國106 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。上訴人於原審備位請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4,004,369 元本息，如其中一被上訴人給付，其他被上訴人免負給付義務（原審訴字卷第247頁反面）。於本院審理時，上訴人主張於原審時雖未聲明命被上訴人各為給付，基於不真正連帶之真意，補充其備位請求為命被上訴人應各給付上訴人同上金額本息，如其中一被上訴人給付，其他被上訴人免負給付義務（本院卷二第77頁反面）。核屬補充陳述，非為訴之追加。又上訴人於本院審理時，對被上訴人鍾斌及鍾明秀追加民法第184 條第1 項前段、後段、類推適用民法第541 條第1 項、民法第179 條規定；對被上訴人張振家追加民法第184 條第1 項前段、後段規定，求為命被上訴人應各給付上訴人同備位請求金額本息，如其中一被上訴人給付時，其他被上訴人無給付義務之判決，為被上訴人所同意（本院卷二第77頁反面），應予准許，均先敘明。
二、上訴人主張：
㈠、伊與張振家為夫妻，鍾明秀與鍾斌為父女，伊夫妻及鍾斌為朋友關係。伊於民國100 年9 月間與張振家共同以46,500,000元，其中房屋貸款35,000,000元，其餘自備款11,500,000元，由伊出資4,200,000 元、張振家出資7,300,000 元，購買坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000○號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號7 樓）及其坐落基地即同地段768 地號土地應有部分（合稱系爭房地）。另伊及張振家共同與鍾明秀及鍾斌成立借名登記契約，由鍾明秀出名擔任系爭房地之買方，伊與張振家共同給付鍾明秀及鍾斌對價200,000 元。嗣伊與張振家關係生惡，張振家與鍾斌及鍾明秀未經伊同意，將系爭房地以低於成本價格之42,600,000元出售。被上訴人明知伊為系爭房地之實際所有權人，竟以前揭價格出售，侵害伊對系爭房地之實質所有權應有部分，或所有權返還登記之利益，依系爭房地出售時正常價格46,830,000元計算，伊所受損害應為17,103,130元（計算式：46,830,000×420/1,150 ＝17,103,130元），於本件僅請求其中一部即4,004,369 元。又伊與張振家就系爭房地所支付成本費用總計4,196,111 元（計算式：如原審判決附表〈下稱附表〉所示4,106,111 元＋上訴人另負擔裝修費30,000元＋上訴人另負擔管理費60,000元＝4,196,111 元）。按伊實際出資比例420/1,150 計算，應負擔系爭房地之投資淨損為2,956,
841 元〔計算式：（46,500,000－42,600,000＋4,196,111）×420/1,150 ＝2,956,841 ，元以下四捨五入，下同〕。
則伊應取回金額為其投資系爭房地之出資款，扣除應承擔之虧損，另加計實際支出費1,216,340 元（計算式：附表所示上訴人支出1,126,340 元＋上訴人另負擔裝修費30,000元＋上訴人另負擔管理費60,000元＝1,216,340 元），即2,459,
499 元（計算式：4,200,000 －2,956,841 ＋1,216,340 ＝2,459,499 元）。因被上訴人低價出售系爭房地之損失為1,544,870 元〔計算式：46,830,000－42,600,000）×420/1,
150 ＝1,544,870 元〕。合計伊本應取得而未取得之分配利益為4,004,369 元（計算式：2,459,499 ＋1,544,870 ＝4,004,369 元）等情。爰依民法第184 條第1 項第1 項前、後段及第185 條第1 項，先位聲明求為命被上訴人連帶給付4,004,369元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。倘認前開共同侵權行為不存在，因系爭房地已出售他人，所有權登記回復予伊已陷於給付不能，伊依民法第226條第1項規定，向鍾斌及鍾明秀請求因此所受損害4,004,369元，並類推適用民法第544 條規定，請求鍾斌及鍾明秀賠償系爭房屋處分後未返還伊同前金額之損失。又上訴人另依共同投資契約關係之利益分配請求權及民法第199條第1項規定，請求張振家返還投資系爭房地應結算予上訴人之4,004,36
9 元。備位聲明求為命被上訴人應各給付同上金額本息，如其一被上訴人給付，其他被上訴人免為給付之判決。
㈡、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部不服提起上訴。並為上訴先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人4,004,369 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。上訴備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應各給付上訴人4,004,369 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，如其中一被上訴人給付，其他被上訴人無給付義務。⒊願供擔保，請准宣告假執行。並於本院審理時，對鍾斌及鍾明秀追加依民法第184條第1項前段、後段規定、第541條第1項及民法第179 條規定；對張振家追加依民法第184條第1項前段、後段規定，求為同上訴備位聲明所示給付之判決。並追加之訴訴之聲明：⒈鍾斌、鍾明秀、張振家應各給付上訴人4,004,369 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，如其中一被上訴人給付，其他被上訴人無給付義務。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
㈠、上訴人與張振家共同投資購入系爭房地，經鍾斌取得鍾明秀同意，將系爭房地借名登記在鍾明秀名下。上訴人及張振家於102 年1 月19日協議立即出售系爭房地，又系爭房地自備款11,500,000元，本應由上訴人與張振家各出資半數即5,750,000 元，經各自籌資結果先由上訴人出資4,200,000 元，張振家出資7,300,000 元，然2 人仍有損益平攤之共識，亦即張振家僅暫時多出1,550,000 元，未來損益結算時仍平均分攤，並找補原始出資差額。因上訴人自101 年8 月15日以後，未分攤繳付系爭房地貸款利息，系爭房地價格持續下跌，貸款寬限期將於103 年1 月份到期，屆時每月須繳納本息合計達191,938 元，而系爭房地買受人即訴外人彭素珍為張振家委託房仲出售以來，唯一透過仲介正式報價、實質出面跟賣方斡旋交易之買家，是張振家於103 年1 月間將系爭房地以42,600,000元出售予彭素珍，未逾越原先協議範圍，並為合理價格，且屬減少兩造虧損之適切決策，即無不法侵害上訴人權益，或有何可歸責事由。而系爭房地投資虧損達8,006,111 元（計算式：系爭房地購入價格46,500,000＋如附表所示支出4,106,111 －實際出售價格42,600,000元＝8,006,111 元），應由上訴人與張振家各負一半虧損即4,003,05
6 元（計算式：8,006,111 2 ＝4,003,056 元）。上訴人原始出資4,200,000 元，加計上訴人如附表所示支出1,126,
340 元，扣除應承擔虧損4,003,056 元，及找補張振家暫借上訴人之款項1,550,000 元，結算上訴人最終損益為負226,
716 元（計算式：4,200,000 ＋1,126,340 －4,003,056 －1,550,000 ＝－226,716 元），並無任何應返還上訴人之款項，顯見被上訴人均未侵害上訴人權益，上訴人不得向被上訴人請求任何給付。況上訴人曾擅自委託仲介出售系爭房地，並表示最遲於2 年內出售系爭房地，致鍾明秀認知上訴人早有計畫出售系爭房地，且自上訴人未繳納系爭房地稅費後，均由張振家出面與鍾明秀處理系爭房地貸款、稅費，因上訴人與張振家為夫妻，致鍾明秀相信上訴人有意出售系爭房地，並由張振家全權處理，是鍾明秀同意張振家處分系爭房地，並將出售餘款解交張振家，即未不法侵害上訴人任何權益。至於鍾斌既未出名登記為系爭房地所有人，即非借名登記契約之當事人，毋庸負擔系爭房地借名登記契約所生之責。
㈡、如認張振家仍應給付上訴人，張振家得依兩造102 年1 月19日協議、民法第179 條、第474 條第1 項規定，請求上訴人返還借支之1,550,000 元，並依兩造102 年1 月19日協議、民法第176 條第1 項、第822 條及第831 條規定，因系爭房地支出如附表所示費用，另計張振家支付管理費60,000元，合計4,166,111 元，依平均分擔計算，張振家得向上訴人請求返還半數差額956,716 元〈計算式：（如附表所示張振家實際支出2,979,771 元＋張振家另支出60,000元管理費－如附表所示上訴人實際支出額1,126,340 元）÷2 ＝956,716元〉，與本件請求抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
四、上訴人與張振家於100 年7 月間共同購買系爭房地，價金46,500,000元，其中35,000,000元係向台新國際商業銀行股份有限公司貸款（下稱台新銀行貸款），其餘由上訴人出資4,200,000 元，張振家出資7,300,000 元，並將系爭房地借名登記在鍾明秀名下。系爭房地於103 年1 月19日以4,260,00
0 元出售與彭素珍，借名登記契約於同年3 月19日結算終止。購買系爭房地後，由上訴人及張振家所支出之部分費用詳列如附表所示。系爭房地於103 年1 月間售價經華晟不動產估價師事務所以104 北估公會字第0000000 號函評估為46,830,000元。上訴人自100 年11月15日起，至102 年8 月10日止，以鍾明秀代理人或本人名義，委託仲介業者由61,880,000元至55,000,000元間售價，欲出售系爭房地等事實，為兩造所不爭執（本院卷二第26頁反面至27頁），堪信為真。
五、上訴人主張被上訴人未經伊同意，低價出售系爭房地，致伊受有損害，未能取回應受分配款項云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若無故意或過失之不法侵害行為，即無賠償之可言。次按民法第169 條之表見代理，代理人本係無代理權，因本人有表見授權之行為，足使交易相對人正當信賴表見代理人之行為，為保護交易之安全，始令本人應負授權人之責任。查：
１、依上訴人提出兩造於102 年1 月19日簽立之協議所載，「二、樟新街- 出售（立即），出售款①還Ben200②人頭費20③綜所稅（101 年）20④還貸款⑤如有餘或不足按比例分享或分擔」、「比例0.5-James （註：即張振家）0.5-Gloria（註：即上訴人）（下稱系爭協議，原審訴字卷第65頁）。則兩造已協議立即出售系爭房地，並約定兩造損益各半。且系爭協議既載明如有不足按比例分擔，可見雙方已預期出售系爭房地可能會有虧損。又上訴人與張振家約定共同投資購買系爭不動產，並以系爭協議約定平分投資損益，復未於系爭協議載明上訴人與張振家應出資額為何，衡以分配損益之成數，通常按照各出資額之比例定之，為共同投資所見之常情，應可推知上訴人與張振家之出資額本應各半，雙方始會約定損益各半分配。對照系爭協議另記載：「一、金華街0000-James 500-Gloria ＝1900」、「比率0.74-James 0.26-Gl
oria 」，如就系爭房地應出資額比例及損益分配比例有所不同，上訴人及張振家自應如系爭協議另載之金華街不動產部分，特別註記雙方不同之出資額及分配比例。足徵被上訴人辯稱上訴人與張振家原始出資額雖各為4,200,000 元、7,300,000 元，惟兩造係約定出資額應各半，上訴人出資不足半數者即1,550,000 元〈計算式：（4,200,000 元＋7,300,
000 元）÷2 －4,200,000 元＝1,550,000 元〉，係由張振家墊付等情，即屬有據。衡諸共同投資之一方出資有所不足而由他方代墊，為節省另行請求返還之勞費，即逕於結算時一併找補，實為常情所見。且如未於結算時一併找補代墊之出資額，實際出資額較少之一方，即有可能規避出資損失的風險，與系爭協議平均分擔損益之公平原則不符。是兩造既約定出資額本應各半，而上訴人就其出資既有不足即1,550,
000 元，由張振家所墊付，則被上訴人辯以張振家墊付之上開款項，將於計算損益時一併找補等語，亦屬有據。至於張振家於103 年3 月13日寄予上訴人之存證信函記載上訴人出資比例未過半數，及被上訴人於原審陳述應按兩造當初原始出資比例作為利益分配比例云云（原審調字卷第30至31頁、原審訴字卷第40頁）。惟此與系爭協議所載不符，且上訴人於起訴前及起訴時，尚主張應按半數之出資比例計算等語（原審調字卷第28、5 頁），則被上訴人雖於雙方爭執之初主張以原始出資比例計算云云，應係尚未結算明確所為陳述，上訴人當時仍稱應平均計算，未即時應允按實際出資額比例分配，不足變更系爭協議所載約定。上訴人主張應按兩造原始出資比例作為分配比例，未由張振家墊付1,550,000 元云云，即無可信。
２、系爭協議約定立即出售，並預期可能產生虧損乙事，如前所述。又上訴人自100 年11月15日起至102 年8 月10日止，委託仲介業者以61,880,000元至55,000,000元間銷售系爭房地，為兩造所不爭執，惟均未見系爭房地順利售出。再者，系爭房地經調整開價後，均乏購買意願買家來看屋，張振家積極致電房仲即證人林紀軒詢問銷售狀況，直到102 年11、12月間還是賣不掉，林紀軒擔心台新銀行貸款繳納限期到期繳不出來，房子可能被法拍，經彭素珍出價39,000,000元，林紀軒邀張振家、鍾明秀及鍾斌與彭素珍議價後，以42,600,000元成立等情，為林紀軒證述明確（原審訴字卷第72頁正反面）。是系爭房地截至台新銀行貸款寬限期迫近前，甚難銷售，市價不斷跌落。況上訴人自承於101 年8 月15日起，即未負擔系爭房地貸款及相關管理費用乙事（本院卷一第271頁）。且自103 年1 月起，即應按月攤還台新銀行貸款本息191,938 元乙項，亦有台新銀行貸款攤還金額試算明細附卷可稽（本院卷一第125 頁）。則被上訴人於103 年1 月19日將系爭房地出售予彭素珍時，既經上訴人與張振家以系爭協議約定可立即出售，並預期有虧損情形，且系爭房地價值不斷跌落，難以尋得出價高之買家，自101 年8 月15日起，上訴人未再挹注資金，待103 年1 月起，台新銀行貸款更將按月償還高達191,938 元。是被上訴人辯稱為避免虧損日益擴大，不得不以低於買入價處分系爭房地，縱未再行告知上訴人將要處分系爭房地及其條件，仍合於系爭協議約定之範圍等語，即屬有據。又張振家於101 年12月28日對上訴人實施家庭暴力事件，經原審法院於102 年9 月23日核發102 年度家護字第485 號民事通常保護令，並為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第16198 號起訴書起訴等情，有各該保護令及起訴書在卷可查（原審調字卷第20至27頁）。
惟上訴人於上開家庭暴力事件發生前，已未再分擔台新銀行貸款及相關稅費，且上訴人自承知道系爭房貸還款帳號（本院卷二第26頁反面），難認無從分擔台新銀行貸款及相關稅費。是上訴人主張係因家庭暴力事件致伊未再分擔貸款及費用，且被上訴人明知應取得上訴人同意始得出售云云，即無可信。
３、系爭房地於103 年1 月19日實際出售價額為42,600,000元乙情，為兩造所不爭執。又原審經財團法人臺北市不動產估價師公會委請華晟不動產估價師事務所張庭華不動產估價師（下稱鑑定單位）鑑定系爭房地於103 年1 月間合理價格，經鑑價總值為46,830,000元，有104 北估公會字第0000000 號不動產估價報告在卷可憑。又鑑定單位以華晟（北）字第104042202 號函稱本次評估系爭房地於103 年1 月間之價格，係屬正常價格，即依據不動產價技術規則規定所評估之價格，惟市場上之交易價格仍需視買賣雙方當事人之談判技巧及議價能力而決定，故市場之交易價格不一定屬合理市場價值。另依不動產估價師法規定不動產估價師間，就同一標的物在同一期間價格值之差異在20 %以內時，尚屬合理區間（原審訴字卷第143至144頁）。再者，鑑定單位以106 年10月25日華晟（高院）字第106102501 號函說明：不動產估價師法第41條及公開發行公司取得或處分資產處理準則第9 條規定，可接受之價格合理區間上限為20%，系爭房地於103 年1月之正常價格為46,830,000元，於103年1月19日之實際出售價格為42,600,000元，兩者間差距約為9.46% ，尚屬正常價格合理區間內等語（本院卷二第9 至10頁）。衡以不動產價值本因雙方實際交易條件，致其實際交易價值與鑑定估價值而有些許落差，苟於合理範圍內，自難逕指有何賤價出售情事。則系爭房地貸款寬限期將至，市場難覓條件更佳之買方，上訴人復未投入資金，徒由張振家面對高額本息，則張振家以42,600,000元出售系爭房地，縱低於同時期估價之正常價格，仍屬可容許之合理價格。至於系爭房地出售時，須繳交606,772元土地增值稅乙情，固為兩造所不爭執（附表編號9），此僅屬稅捐核課結果，尚難以此評估系爭房地實際交易價格之漲跌。又鑑定單位參酌不動產估價師法第41條及公開發行公司取得或處分資產處理準則第9 條規定，說明不動產鑑定實務可接受之價格合理區間上限為20% ，係說明鑑定單位為何以20% 作為判斷標準，並非認為本件是適用上開規定而為鑑定，也已計算兩者差距約為9%，縱未臻精確，仍屬合理價格區間。縱上訴人主張於系爭房地出售後，始知賠本乙事，提出其與林紀軒往來訊息為證（本院卷一第144 頁）。
然系爭協議作成時，上訴人及張振家既已預見可能產生虧損，仍約定立即處分，是嗣後售出價格雖低於購入價，然實際售出價格既屬合理，自不得執此逕認被上訴人悖於上訴人同意賤價出售之情。上訴人以系爭房地出售時，出賣人仍須繳納土地增值稅，鑑定單位係為避免自身鑑定結果有誤而曲解規定，20%之誤差過大，未同意賤價出售云云，並不可採。
４、101 年9 月11日上訴人與張振家之簡訊內容略以：鍾斌告知上訴人台新銀行貸款專戶尚未匯錢，上訴人要求張振家幫忙處理，張振家詢問上訴人應匯款之帳號及金額，上訴人告知張振家；鍾斌另於101 年9 月間通知上訴人貸款帳戶存款不足已過每月繳款期限等情，有簡訊、上訴人及鍾斌間電子郵件在卷可證（原審訴字卷第195 頁、調字卷第14頁）。而台新銀行貸款帳戶於101 年9 月11日確有該50,000元之現金存款紀錄，亦有該帳戶歷史交易明細查詢表可查（原審訴字卷第54頁反面）。又上訴人自承於101 年8 月15日以後即未處理系爭房地之房屋貸款事宜，顯見於101 年8 月15日系爭房地相關費用支出，均由張振家1 人處理。是系爭房地一切事宜於101 年8 月15日以後，為張振家一人單獨處理，應屬明確。再者，鍾明秀將系爭房屋處分後結算款項，於103 年3月19日如數交予張振家乙情，有永慶房仲開立之103 年3 月「價金履約保證賣方結餘款明細表」、鍾明秀名下上海商銀帳戶之存摺內頁資料及上海商銀匯款憑條附卷可查（原審訴字卷第236 、237 及245 頁）。此外，系爭協議亦約定立即出售系爭房地，如前所示。從而，據系爭協議所載立即出售之約定，張振家協同鍾斌及鍾明秀出售系爭房地，且上訴人自101 年8 月15日後即未分擔系爭房地相關費用，均由張振家1 人處理，是鍾斌及鍾明秀依上訴人與張振家間系爭協議之內部約定及處理事務之外觀差異，認由張振家得全權處理系爭房地出售所有事宜。揆諸前開說明，因上訴人自己長期未再分擔系爭房地相關費用及事務之行為，致張振家就處分系爭房地之事宜乙事，具由其1 人全權處理之表見代理外觀，鍾斌及鍾明秀因而將處分系爭房地所得款項，如數交付張振家，即難認有何故意或過失。至於上訴人主張鍾明秀及鍾斌於102 年7 月8 日時，已知張振家及上訴人就處分系爭房地之意見不合云云，提出簡訊列印為證（本院卷一第47至50頁）。細觀前揭簡訊內容，為102 年7 月8 日至同年月9 日間，張振家單方面向上訴人陳述其欲處分系爭房地乙事，未見上訴人對此表示同意與否之意見，或欲推翻立即處分系爭房地之約定。況於上開簡訊之後，上訴人自102 年8 月15日起即未再分擔系爭房地相關費用，上訴人均無任何客觀表徵參與處理系爭房地事務，無從令鍾斌或鍾明秀得以認知並非僅由張振家1 人全權處理。是僅由上開簡訊，不足認為鍾斌及鍾明秀已知上訴人與張振家間就處分系爭房地乙事存有歧見。是上訴人主張鍾斌或鍾明秀不顧上訴人反對仍出售系爭房地並將價金交付張振家，仍應負責云云，即無可信。
５、因此，系爭房地之處分，既遵循系爭協議之約定，又實際交易價額亦屬合理價格區間，即難認張振家於處分系爭房地時，有何故意、過失之不法侵害行為。又上訴人及張振家就系爭房屋處分事宜，張振家既有表見代理之外觀權限，鍾斌及鍾明秀因而將處分系爭房地所得款項，如數交付張振家，即難認有何故意或過失。從而，上訴人先位依民法第184 條第
1 項前段、後段及第185 條規定，請求被上訴人連帶賠償侵害上訴人關於系爭房地所有權或所有權返還登記之利益云云，均失所據。
㈡、上訴人主張其與張振家就系爭房地之損益分配比例，係以初始實際出資金額比例計算云云，如前所述，與系爭協議約定不符，並不可採。又上訴人與張振家購入系爭房地時，就自備款11,500,000元部分，上訴人及張振家之實際出資為4,200,000 元及7,300,000 元，另就系爭房地尚有各自負擔如附表所示合計4,106,111 元之成本等情，為兩造所不爭執。再者，關於系爭房地之100 年4 月至101 年3 月管理費60,000元（下稱系爭管理費），為張振家於101 年9 月25日以存款單方式繳納，此有存款單影本附卷可稽（原審訴字卷第186頁）。該存款單上於代辦人欄位雖載上訴人姓名及其聯絡電話，然上訴人與張振家均不爭執此為張振家之字跡（原審訴字卷第192 、193 頁反面），且張振家於存款單之無摺存款金額3 萬元（含）以上應抄錄存款人身分證字號之欄位，即填寫張振家之個人身分證字號，並就臨櫃作業關懷客戶提問表中，以張振家為客戶身分註明存入款項為「交管理費」等情，亦有上開存款單為證（原審訴字卷第186 頁），可見係由張振家繳交系爭管理費。上訴人主張系爭管理費為其提出現金交付張振家繳納云云，為張振家所否認，上訴人未能舉證證明，即無可信。至上訴人主張其另支出買入系爭房地時房屋裝修費30,000元云云，亦未舉證，即無可採。另上訴人與張振家之出資額本應各半，而上訴人實際出資不足者即1,550,000 元，為張振家所墊付，於嗣後損益計算時平均分攤，並找補前開不足之出資額等情，亦如前載。因此，上訴人及張振家持有系爭房地已支出附表所示稅費及系爭管理費，合計為4,166,111 元（計算式：附表總計4,106,111 ＋系爭管理費60,000＝4,166,111 ）。系爭房地出售後虧損3,900,
000 元（計算式：42,600,000－46,500,000＝－3,900,000）。是合計虧損8,066,111 元（計算式：4,166,111 ＋3,900,000 ＝8,066,111 ）。依上述之損益分配比例，應由上訴人及張振家平均承擔，故各虧損4,033,056 元（計算式：8,066,111 1/2 ＝4,033,056 ，小數點後四捨五入）。至上訴人固出資4,200,000 元，及如附表所示1,126,340 元，合計5,326,340 元（計算式：4,200,000 ＋1,126,340 ＝5,326,340 ），本應得領回1,293,284 元（計算式：5,326,340－4,033,056 ＝1,293,284 ）。然因上訴人尚須找補張振家先行墊付之1,550,000 元，故上訴人所得請求1,293,284 元，經扣除1,550,000 元後，已屬負數，自無款項可受分配。
是上訴人備位依共同投資契約利益分配請求權、民法第199條第1 項，請求張振家給付系爭房地出售結算之款項云云，洵無可取。
㈢、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。如債務人抗辯係不可歸責於債務人之事由所致，並舉證證明，即能免責。末按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544 條亦有規定。查上訴人與張振家共同投資購買系爭房地後，將系爭房地借名登記在鍾明秀名下乙事，為兩造所不爭執。則系爭房地既非登記於鍾斌名下，揆諸前開說明，上訴人主張與鍾斌間存有借名登記契約云云，即屬無據。又上訴人有通知鍾斌匯款至系爭房地價金信託專戶、鍾斌亦有告知上訴人關於鍾明秀用於給付系爭房地房貸利息之帳戶帳號資料、鍾斌告知上訴人上開給付系爭房地房貸利息之帳戶存款不足等情，有電子郵件及鍾明秀存摺封面影本為證（見調字卷第10至14頁），參以上訴人係與張振家共同出資購買系爭房地，並透過鍾斌而與鍾明秀成立借名登記契約，可見上訴人與張振家係共同委任鍾斌處理系爭房地買賣契約價金及貸款繳付、與鍾明秀之聯絡溝通事項。因此，上訴人既未委任鍾斌以其名義登記為系爭房地所有人，縱使系爭房地因出售後無法返還登記予上訴人，亦與鍾斌無關，上訴人備位依民法第226條第1項規定，主張鍾斌應返還系爭房地登記予上訴人，卻違反上訴人指示而出售，構成給付不能云云，即不可採。再者，上訴人及張振家就系爭房屋處分事宜，張振家既有表見代理之外觀權限，如前所論，鍾明秀經張振家指示而出售系爭房地，縱未返還系爭房地登記予上訴人，即難認有何可歸責事由，上訴人備位依民法第226條第1項向鍾明秀為請求，亦失所據。此外，於系爭房地售出後，鍾斌及鍾明秀將所得款項解交張振家，既係本於張振家就處分系爭房地之事宜乙事，具由其1人全權處理之表見代理外觀，即難認鍾斌及鍾明秀於處理委任事務有過失，或有逾越權限之行為。上訴人備位依推適用民法第544 條規定，請求鍾斌及鍾明秀賠償因未將系爭房屋出售後價金交付上訴人之損害云云，俱無可信。
㈣、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。次按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。民法第541 條第1 項亦有規定。查鍾明秀將系爭房屋處分後結算款項，於103 年3月19日如數交予張振家，已如上述，則處分系爭房地之後，鍾斌及鍾明秀並未保留系爭房地價款，即未受有此項利益，上訴人追加之訴依民法第179 條規定，請求鍾斌及鍾明秀返還所受不當得利云云，自無可採。又上訴人及張振家就系爭房屋處分事宜，張振家既有表見代理之外觀權限，如上所載，則鍾斌及鍾明秀將出售系爭房地所得款項既已交付張振家，應認已盡交付所收取金錢之責。此外，張振家於處分系爭房地時，並無故意、過失之不法侵害行為，而鍾斌及鍾明秀將處分系爭房地所得款項，如數交付張振家，亦難認有何故意或過失，均如前載。是上訴人對鍾斌及鍾明秀追加之訴依民法第184 條第1 項前段、後段、類推適用民法第541 條第
1 項、民法第179 條規定；對張振家依民法第184 條第1 項前段、後段規定為請求云云，均無可採。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第184 條第1 項前段、後段及第185 條，請求被上訴人應連帶給付上訴人4,004,369 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。備位依民法第226 條第1 項、類推適用民法第544條對鍾斌及鍾明秀；依共同投資契約利益分配請求權、民法第199 條第1 項對張振家，請求被上訴人應各給付上訴人4,004,369 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，如其中一被上訴人給付，其他被上訴人無給付義務，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審就上訴人先、備位聲明，均為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人對鍾斌及鍾明秀追加之訴依民法第184 條第1項前段、後段、類推適用民法第541 條第1 項、民法第179條規定；對張振家依民法第184 條第1 項前段、後段，請求被上訴人應各給付上訴人4,004,369 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，如其中一被上訴人給付，其他被上訴人無給付義務，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 陳麗玲法 官 藍家偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。