臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1348號上 訴 人 張月珠
范淑雲莊德和共 同訴訟代理人 袁健峰律師
李承訓律師被 上 訴人 莊訓基
莊育明莊育喜莊明錦莊育泰共 同訴訟代理人 汪玉蓮律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105 年7 月29日臺灣桃園地方法院103 年度訴字第407 號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人莊訓基負擔二分之一，餘由被上訴人莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人莊訓基、莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰（下合稱被上訴人；分開各稱姓名）主張：莊訓基及其胞弟即莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰（下稱莊育明等4 人）之被繼承人莊基順（民國88年10月17日死亡）於76年6 月間共同出資向訴外人邱基正購買如原判決附表一所示之土地（下合稱系爭土地），作為二人合資經營之「東陽汽車修理廠」廠房之用，並將系爭土地借名登記於伊等胞弟即上訴人莊德和（下稱姓名）名下。莊基順死亡後，系爭土地之所有權及上開借名登記契約由莊育明等4 人繼承。詎莊德和未經伊等同意，擅自於98年7 月28日將系爭土地以新台幣（下同）42
0 萬元出售與邱金榮（下稱系爭買賣契約），並於同年8 月10日將系爭土地以買賣為原因移轉登記與邱金榮指定之上訴人張月珠、范淑雲（下合稱張月珠等2 人；與莊德和合稱上訴人）名下（原因發生日期為98年7 月28日，下稱系爭移轉登記），為無權處分，且邱金榮明知上情，非善意之第三人，張月珠等2 人無從善意取得系爭土地，莊德和又未訴請張月珠等2 人塗銷系爭移轉登記，已怠於行使權利；嗣莊德和於103 年5 月7 日與邱金榮合意解除系爭買賣契約，並訂立協議書（下稱系爭協議書），惟莊德和仍怠於對張月珠等2人行使依協議書請求將系爭土地所有權回復原狀之權利，伊等自得代位莊德和請求張月珠等2 人塗銷系爭移轉登記。再者，伊等已向莊德和為終止借名登記契約之意思表示，自得依委任之法律關係，請求莊德和將系爭土地所有權移轉登記與伊等等情。爰依民法第242 條、第767 條第1 項前段、第
113 條、第179 條、第259 條第1 項之規定及協議書之法律關係，代位莊德和請求張月珠等2 人塗銷系爭移轉登記後，類推適用同法第541 條第2 項規定，求為命莊德和將系爭土地各按如原判決附表二所示之比例移轉登記與被上訴人之判決。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：莊德和否認與被上訴人等就系爭土地有借名關係存在；又邱金榮確於98年間向莊德和購買系爭土地並支付價金，莊德和係有權處分，且已將系爭土地所有權移轉與張月珠等2 人，並無請求張月珠等2 人塗銷系爭移轉登記之權利，難認莊德和有怠於行使權利可言；嗣後伊等雖合意解除系爭買賣契約，惟因被上訴人已就系爭土地聲請假處分之保全執行，張月珠等2 人聲請撤銷假處分均遭法院駁回，莊德和無從請求張月珠等2 人塗銷移轉登記，亦無怠於行使權利之情事，被上訴人不得代位莊德和請求張月珠等2 人塗銷系爭移轉登記。況張月珠等2 人得行使同時履行抗辯權，即於莊德和返還300 萬元價金與邱金榮前，張月珠等2 人無須將系爭土地移轉登記與莊德和。再者，前述借名登記乃債權契約，被上訴人無優先受償權，不得請求莊德和於張月珠等2人塗銷移轉登記後，移轉所有權登記與被上訴人等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、查邱金榮於98年7 月28日向莊德和購買系爭土地，約定買賣價金為420 萬元，莊德和於同年8 月10日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記與邱金榮指定之張月珠等2 人（原因發生日期為98年7 月28日）。系爭土地上現有莊訓基、莊育明所有未辦保存登記之一層鋼架造鐵皮屋，供作開設汽車修理廠及檢驗廠之用。莊基順之繼承人原為莊黃新妹及莊育明等4 人，嗣莊黃新妹於96年3 月23日死亡後，由莊育明等4人共同繼承。被上訴人就系爭土地向原法院對張月珠等2 人聲請假處分，經原法院以101 年度裁全字第48號裁定（下稱系爭假處分裁定）准被上訴人供擔保後，禁止張月珠等2 人就系爭土地為讓與等一切處分行為，被上訴人並以該裁定為執行名義，聲請假處分之保全執行，經原法院執行處以101年度司執全字第247 號假處分執行事件受理後，於101 年6月5 日通知地政機關為假處分登記。其後，邱金榮於103 年
5 月7 日與莊德和簽立協議書，合意解除系爭買賣契約，約定莊德和應分期返還400 萬元與邱金榮等情，為兩造所不爭執，並有買賣契約書、土地登記謄本、土地登記申請書、照片、異動索引、繼承系統表、協議書、已為假處分登記之土地登記謄本（分見原審訴字卷一第258-262 頁、卷二第85-9
8 、111 頁、壢簡卷第47、9 頁、訴字卷一第96-98 頁，本院卷一第74-77 頁）在卷可稽，堪信為真實。
四、系爭土地是否係由莊訓基、莊基順共同出資購買，並借名登記於莊德和名下？
㈠、按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張而足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人適當完全辯論之結果，已為實質之判斷者，除原判斷顯然違背法令、或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或當事人之程序權未受應有之保障外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，俾符民事訴訟法上之誠信原則並達訴訟經濟之目的。查被上訴人固主張系爭土地是否為莊訓基、莊基順共同出資購買，並借名登記於莊德和名下，乃本院98年度重上字第571 號拆除地上物事件（下稱571 號民案）確定判決之重要爭點，經上開判決認定借名關係存在，於本件有爭點效云云，然571號民案雙方訟爭之土地並不含系爭土地，有該案判決書附卷可稽（見本院卷一第138-145 頁），則莊訓基、莊基順與莊德和間就系爭土地是否存在借名登記關係，顯非571 號民案之重要爭點，於本件無爭點效之適用，應予敘明。
㈡、次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度台上字第1662、2448號判決參照）。被上訴人主張系爭土地為莊訓基、莊基順共同出資購買，並借名登記於莊德和名下，為上訴人所否認，被上訴人就其主張之借名登記事實，應負舉證之責（最高法院101 年度台上字第1775號判決參照）。
㈢、經查：⒈依證人即系爭土地之前所有權人邱基正於本院102 年度重上
更㈠字第31號返還土地事件中證稱：莊訓基以東陽汽車修理廠要擴廠辦理汽車檢驗為由，向伊購買土地，伊受莊訓基誠意感動，同意出售土地，價金係由莊訓基交付，買賣過程伊僅與莊訓基接洽等情綦詳（見原審卷一第164-166 頁）。佐以系爭土地上現有莊訓基、莊育明所有未辦保存登記之一層鋼架造鐵皮屋，供作開設汽車修理廠及檢驗廠之用，為兩造所不爭執，且系爭土地所有權狀及78、80、82、83、85、86、87、88、89、91、92年地價稅單原本均由莊訓基持有中，業據莊訓基當庭提出上開文書原本為憑（見本院卷一第197-
198 頁），被上訴人主張系爭土地係莊訓基、莊基順共同出資購買作為興建其等共同經營之「東陽汽車修理廠」之修理廠及檢驗廠之用，莊訓基及莊基順保有管理、使用、處分權，僅將之借名登記於莊德和名下乙節，即屬有據。
⒉莊德和雖辯稱：「東陽汽車修理廠」為家族企業，系爭土地
乃由父母親作主購買，作為汽車修理廠事業所需，土地所有權狀原由莊德和母親莊劉官妹保管，另系爭土地地價稅於95年之前係由莊德和父親莊萬華及母親莊劉官妹繳納，收據原本亦由莊劉官妹保管，嗣於莊劉官妹病危或過世後遭莊訓基取走云云，無非以莊順興訃文內容、93年1 月22日、94年10月20日家族會議紀錄、莊萬華94年10月3 日說明書及莊東陽汽車修理廠有限公司（下稱莊東陽公司）股份分配資料（見本院卷一第45-52 頁）為其論據。然查：
⑴上訴人所稱：「東陽汽車修理廠」為家族企業，系爭土地乃
由父母親作主購買，作為汽車修理廠事業所需等語，核與證人邱基正證述系爭土地由莊訓基與伊接洽購買之情相互齟齬，已無可採。
⑵依證人即莊訓基之舅劉貞助於本院100 年度重上字第208 號
返還土地事件（下稱208 號民案）中證稱：莊萬華早期從事貨運，經營不善倒閉後，因違反票據法入監服刑，莊劉官妹偕同4 名子女返回娘家居住，生活困難，莊劉官妹長子莊訓基、次子莊基順因而至臺北長安汽車修理廠當學徒學汽車板金，學成後回到中壢經營汽車修理廠，頗為成功，才又開設了東陽汽車修理廠，開設時莊萬華已經服刑出監，從事木工，但經濟狀況仍不佳，莊劉官妹也以種菜、賣菜維生，東陽汽車修理廠是莊基順、莊訓基二人合開的，莊萬華、莊劉官妹僅為汽車修理廠之掛名負責人，實際出資之人為莊訓基、莊基順等語（見原審訴字卷一第191-193 頁）。核與莊劉官妹於93年2 月20日書立，並由莊萬華見證之聲明書記載：「吾夫莊萬華生意失敗後，家中很窮，所以吾子莊訓基從小學畢業後就出外當學徒，學成後更帶著莊基順一同到臺北打拼事業，並將他們多年所賺的錢交由本人代為保管，為了吾子莊訓基及莊基順的將來，我先後替他們買了中壢市東陽汽車修理廠及修理廠對面的鈑金廠土地。那些土地雖然登記在莊訓基及其他幾個弟弟的名字，但也只是暫時借用他們的名字而已，因為錢是莊訓基跟莊基順賺的，公司也是莊訓基跟莊基順開的，所以當他們要求返還的時候，公司及土地會無條件變更返還莊訓基及莊基順的孩子們」等語（見原審卷一第
169 頁）；以及莊萬華於同日書立聲明書內容：「吾子莊訓基與莊基順本共同經營東陽汽車修理廠，民國91年為配合監理站車輛代檢業務的規定要求，吾子莊訓基另出資成立莊東陽汽車修理廠有限公司，並借本人名義登記為公司負責人，因本人實際並無任何出資，也未負責業務經營，所以本人無權對公司之股份及營運有任何處分行為。吾子莊訓基可隨時向本人要求返還莊東陽汽車修理廠有限公司之股份，本人絕無異議」云云（見原審卷一第170 頁），互核相符。綜上各情，另參以莊萬華、莊劉官妹均無修車技藝，可知：莊訓基、莊基順係自行至台北汽車修理廠當學徒習得修車技術後，回中壢經營修車廠有成，復出資開設東陽汽車修理廠，莊萬華、莊劉官妹並未出資乙節，灼然明甚。上訴人主張東陽汽車修理廠為家族企業云云，顯屬無據。
⒊上訴人雖提出莊順興訃文內容、93年1 月22日、94年10月20
日家族會議（下分稱1 月22日、10月20日會議）紀錄、莊萬華94年10月3 日說明書及莊東陽公司股份分配資料，主張東陽汽車修理廠為家族企業，然查：
⑴東陽汽車修理廠乃由莊訓基、莊基順共同出資設立，並非家
族企業，業如前述，而修理廠坐落之土地僅係借用莊訓基、莊基順胞弟之名義登記為所有權人，亦據莊劉官妹於前揭聲明書中載陳明確，上訴人提出之莊順興訃文雖記載「莊順興手創東陽汽車公司」，然此僅為喪家用以向親友及公眾人士報喪之文書，該內容既與劉貞助之證詞及莊萬華、莊劉官妹之聲明書內容均相杆格，即難採憑。另上訴人提出之家族會議紀錄（見本院卷一第49-50 頁），其中1 月22日會議由莊國龍、陳彩雲、莊國清、莊德和、莊黃新妹、莊金連參與，該次會議雖係與會者討論家族債務清償事項，然對於家族債務產生之緣由，家族企業何所指，均語焉不詳，而東陽汽車修理廠為莊訓基、莊基順共同出資成立，已如前述，上訴人執上開文意不明之會議紀錄，無從資為渠等主張東陽汽車修理廠為家族企業之認定。又10月20日會議由莊劉官妹、莊萬華、莊育明、莊黃新妹、莊金連、莊德和、莊國清、莊國龍與會，該次會議雖論及莊黃新妹、莊育明與東陽汽車修理廠間土地、廠房移轉及金錢交付之議題，然莊萬華、莊劉官妹於該次會議前之93年2 月20日即已書立聲明書表明東陽汽車修理廠乃莊訓基、莊基順共同經營，其等未再於10月20日會議表明上旨，已屬可疑，且該次會議涉及東陽汽車修理廠，竟未通知莊訓基與會，亦啟人疑竇，則該次會議究竟為何召開，參與會議之人究係以莊萬華、莊劉官妹之子女身分，抑或以東陽汽車修理廠股東身分與會，均屬不明，上訴人依該會議紀錄主張東陽汽車修理廠乃莊萬華、莊劉官妹出資成立之家族企業，亦無足採。
⑵莊萬華嗣雖於94年10月3 日出具內載「本人莊萬華願將東陽
汽車修理廠資本額柒百萬元整與東陽汽車修理廠有限公司資本額壹佰萬元整分為八份，除本人保留乙份外，其餘平均贈與七個兒子。若有人放棄承接，其股份平均分給其他股東」等語之說明書（見本院卷第51頁），然其實際上並未出資設立東陽汽車修理廠，對於東陽汽車修理廠之出資額並無處分權，上訴人執莊萬華自行出具，且與其及配偶莊劉官妹於93年2 月20日書立之聲明書內容相互齟齬之說明書，辯稱東陽汽車修理廠為莊萬華成立云云，難認有據。
⑶又莊東陽公司乃莊訓基出資成立，並借莊萬華名義登記為公
司負責人，已據莊萬華出具聲明書陳述綦詳（詳見前㈡、⒉、⑵所述），復以該公司「股東繳納股款明細表」記載資本額100 萬元，係於91年6 月11日存入華南商業銀行戶名莊東陽公司籌備處帳號000000000000帳戶內（下稱華南商銀帳戶），同日交通銀行戶名東龍汽車修理廠之帳戶（通提戶印鑑為莊訓基，下稱交通銀行帳戶）提領現金100 萬元，業經本院調閱原法院97年度訴字第1679號交付帳冊事件卷核閱卷內所附之莊東陽公司設立登記股東繳納股款明細表、華南商銀帳戶交易明細、交通銀行帳戶交易明細無訛（見上開卷第138-143 頁），莊訓基主張莊東陽公司乃由伊出資成立，該公司股份分配資料記載股東8 人，每人各出資125,000 元，係因會計師建議有利節稅乃為上開登記等語（見本院卷二第頁），有其依據。莊德和遽以莊東陽公司上開記載不實之股份分配資料，主張東陽汽車修理廠為家族企業，難以憑採。
㈣、綜上，東陽汽車修理廠乃莊訓基、莊基順共同出資成立，其等為擴大經營，並由莊訓基出面向系爭土地原所有權人邱基正購買系爭土地，作為興建東陽汽車修理廠之檢驗廠之用，該土地為莊訓基、莊基順所共有，僅借名登記於莊德和名下乙節，堪以認定。
五、莊德和有無怠於行使請求張月珠等2 人塗銷系爭移轉登記之權利？
㈠、被上訴人主張系爭土地乃莊訓基、莊基順所有借名登記與莊德和，莊德和未經伊等同意，擅將系爭土地出售與邱金榮，並將系爭土地以買賣為原因移轉登記與邱金榮指定之張月珠等2 人，為無權處分，且邱金榮明知上情，非善意之第三人，張月珠等2 人無從善意取得系爭土地，莊德和未訴請張月珠等2 人塗銷系爭移轉登記，已怠於行使權利；嗣莊德和於
103 年5 月7 日與邱金榮合意解除系爭買賣契約，並訂立系爭協議書，惟莊德和仍怠於對張月珠等2 人行使依協議書請求將系爭土地所有權回復原狀之權利，伊等得代位莊德和請求張月珠等2 人塗銷系爭移轉登記；上訴人辯稱邱金榮確於98年間以張月珠等2 人名義向莊德和購買系爭土地並支付價金，莊德和係有權處分，且已將系爭土地所有權移轉與張月珠等2 人，並無請求張月珠等2 人塗銷系爭移轉登記之權利，難認莊德和有何怠於行使權利；嗣後伊等雖合意解除系爭買賣契約，惟因被上訴人已就系爭土地為假處分，無法塗銷移轉登記，莊德和亦無怠於行使權利可言。
㈡、按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號民事判例參照）；又不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議可參）。查系爭土地乃莊訓基、莊基順出資購買，借名登記於莊德和名下乙節，經本院認定如前，然該借名登記關係僅存在於莊訓基、莊基順與莊德和間，其效力不及於第三人，莊德和將系爭土地所有權移轉登記與買受人邱金榮指定之張月珠等2 人，為有權處分，被上訴人主張莊德和為無權處分，張月珠等2 人無從善意取得系爭土地，而認莊德和未訴請張月珠等2 人塗銷系爭移轉登記，尚屬無據。
㈢、次查被上訴人就系爭土地向原法院對張月珠等2 人聲請假處分，經原法院以101 年度裁全字第48號裁定准被上訴人供擔保後，禁止張月珠等2 人就系爭土地為讓與等一切處分行為，被上訴人並以該裁定為執行名義，聲請假處分之保全執行，經原法院執行處以101 年度司執全字第247 號假處分執行事件受理後，於101 年6 月5 日通知地政機關為假處分登記。嗣邱金榮於103 年5 月7 日與莊德和簽立協議書，合意解除系爭買賣契約，為兩造所不爭執。被上訴人主張莊德和怠於對張月珠等2 人行使依協議書請求將系爭土地所有權回復原狀之權利云云。然按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第141 條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。查系爭協議書業已約明「二、上述買賣契約既經合意解除，依民法第259 條之規定，買賣雙方互負回付原狀之義務，以下分就買賣價金及土地如何返還，約定如下：㈡、土地返還之方式⒊系爭土地因有遭案外人莊訓基等人聲請假處分查封限制登記，在本協議書簽訂後，買賣契約既已合意解除，則上述為辦理撤銷假處分裁定及塗銷假處分查封限制登記之相關程序，均應由丙方（按即張月珠等2 人）負責辦理，並自行負擔相關費用，不得另向乙方（按即莊德和）要求補償」等語（見原審卷一第97頁）；張月珠等2 人嗣依前開協議書約定，向法院聲請撤銷系爭假處分裁定，經原法院以10
3 年度全聲字第18號裁定駁回後，再提起抗告及再抗告，分別經本院以104年度抗字第63號裁定、最高法院以104年度台抗字第471 號裁定駁回而告確定，有上開裁定在卷可按（見本院卷一第181-190頁）。是張月珠等2人已依系爭協議書約定聲請撤銷系爭假處分，既經駁回確定，而莊德和非系爭假處分裁定之債權人，於塗銷該假處分登記前，根本無從請求張月珠等2 人為移轉登記，被上訴人主張莊德和怠於對張月珠等2 人行使依協議書請求將系爭土地所有權回復原狀之權利等情，難認有理。至被上訴人雖提出桃園市中壢地政事務所106年3月7日函文（見本院卷二第97-98頁），主張本院若判決伊等勝訴，伊等可持該確定判決請求張月珠等2 人塗銷移轉登記等語，然此乃因其等為系爭假處分裁定債權人之故，與非系爭假處分裁定債權人之莊德和不得請求張月珠等2人為移轉登記情形之有所互殊，難以比附援引，被上訴人據此主張莊德和怠於行使權利，無足為採。
六、綜上所述，系爭土地乃莊訓基、莊基順共同出資購買，並借名登記於莊德和名下，然莊德和並未怠於行使請求張月珠等
2 人塗銷系爭移轉登記之權利，被上訴人主張伊等得代位莊德和依民法第767 條第1 項前段、第113 條、第179 條、第
259 條第1 項之規定及協議書之法律關係，請求張月珠等2人塗銷系爭移轉登記，即無理由，系爭土地既仍登記為張月珠等2 人所有，被上訴人類推適用同法第541 條第2 項之規定，請求莊德和將系爭土地所有權各按如原判決附表二所示之比例移轉登記與伊等，亦無理由。原審判命張月珠等2 人應將系爭土地移轉登記與莊德和；莊德和並應將系爭土地按原判決附表二所示之應有部分比例移轉登記與被上訴人，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項但書、第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 劉坤典法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。