臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1357號上 訴 人 詹文娟訴訟代理人 吳弘鵬律師
陳妍伊律師被 上 訴人 彭宏偉上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國105年8月23日臺灣新北地方法院105年度訴字第1413號第一審判決提起上訴，本院於106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊係新北市○○區○○段○○○○○○號土地應有部分294/50,000及其上建物同段第5716建號即門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0弄00號4樓房屋（下稱系爭房地）之所有權人，上訴人曾以系爭房地向上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）590萬元之最高限額抵押權（下稱第一順位抵押權），於民國104年6月24日伊胞妹即訴外人詹文華謊稱欲和伊共同前往辦理第一順位抵押權之延期事項，伊不疑有他便隨詹文華至鴻展地政士事務所，並由該地政事務所之人員攜帶相關文件至該大樓一樓之一間大廳內進行簽約蓋章，詹文華向伊訛稱被上訴人為上海商銀之代理人，要重新設定貸款及延期事項，致使伊誤認而就系爭房地設定以新北市三重地政事務所104年重板登字第16850號收件、104年6月25日登記、擔保債權總金額最高400萬元之第二順位最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被上訴人，詹文華並趁伊不注意時，偽造伊簽名並盜蓋伊印鑑章於當時係空白、事後始填載發票日104年6月24日、面額300萬元、受款人為被上訴人之本票（下稱系爭本票）上。但兩造素不相識，無債權債務關係存在，被上訴人並未交付金錢給伊，伊亦未在系爭本票上簽名或蓋章，且系爭本票當時係空白票據，為無效之票據，被上訴人迄未能提出借據，就擔保債權存在舉證以實其說。況系爭房地已設有第一順位抵押權，設定之金額已達系爭房地之市價，再設定系爭抵押權予被上訴人，與常理不合。伊對被上訴人所稱曾於103年4月間就系爭房地設定抵押權嗣後塗銷乙節，並不知悉，被上訴人所謂擔保債權，顯係被上訴人與詹文華間通謀虛偽意思表示，伊已對詹文華提出刑事告訴，檢察官將對詹文華發布通緝等情，基於系爭房地之所有權即民法第767條第1項規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人向伊借款而辦理抵押權登記，並非僅有一次，系爭抵押權之設定為第二次辦理，若有辦理錯誤，亦不可能連續錯誤，上訴人均未發現，而上訴人第一次借款部分業已返還，伊並於三個月後塗銷抵押權。且系爭抵押權係上訴人本人攜帶身份證件、權狀、印鑑章及印鑑證明到地政士處辦理，兩次借款均為同一個地政士辦理，且在系爭本票及抵押權設定契約書上均載明權利人為伊而非上海商銀，又系爭本票均經上訴人及詹文華親自簽名及蓋章，記載在系爭本票旁之約款約定只要將借款匯款到其中一人就可以，因為伊與詹文華有約定帳號轉帳，所以伊於104年6月25日以二筆轉帳方式將借款300萬元（扣除期前利息）匯至詹文華之帳戶，兩造間債權債務關係已成立，法律並未規定必須簽立借據才有效力等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人為系爭房地之所有權人，其與詹文華係姊妹關係（見原審卷第19至23頁）。
㈡上訴人曾以系爭房地向上海商銀設定登記擔保債權總金額為590萬元之第一順位抵押權（見原審卷第19至22頁）。
㈢上訴人於104年6月25日就系爭房地設定登記擔保債權最高限
額400萬元、擔保債權種類及範圍「為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、墊款」、清償日期105年6月23日之系爭抵押權予被上訴人（見原審卷第20至23頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭抵押權設定之物權行為是否為上訴人遭詐騙所設定？⒈按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。」，民法第92條定有明文。
次按，被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。
⒉上訴人主張詹文華於104年6月24日謊稱為辦理第一順位抵押
權延期事宜，誘騙其至張雪馨代書之鴻展地政士事務所，其因誤認係為上海商銀重新設定抵押權，而在抵押權設定登記文書上簽名蓋章，致就系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人等情，為被上訴人所否認。查證人張雪馨於本院具結證稱：伊從事代書工作，與兩造是客戶關係，系爭抵押權設定登記係伊受委託辦理的。被上訴人於104年6月間打電話稱詹文華要就系爭房地設定抵押，詹文華會把權狀印鑑證明帶到伊事務所來，以及被上訴人與詹文華談好的條件，伊就先把設定文書打好，當天是詹文華先來事務所，上訴人再來，被上訴人當天並沒有來，是伊幫忙做對保的動作，伊當時有講房子要做設定，是否是要跟被上訴人借錢300萬元，上訴人就說是，伊將已打好資料之抵押權設定登記申請書（提示原審卷第28到31頁）提示給上訴人看，順便請他簽名，上訴人就交給伊權狀、印鑑證明。抵押權設定契約書第26欄位也是上訴人本人親自簽名（提示本院卷第51頁）。當時上訴人、詹文華就講一些家常話，沒有很特別的話。上訴人與詹文華伊分得清楚，應該是設定二次沒有錯，第一次也是伊事務所辦理的，但對保當天是事務所小姐處理的，伊事務所的習慣是客人要親自來簽名，伊都會跟小姐說要核對客人身分，第二次對保是伊處理的等語（見本院卷第101至103頁），且上訴人亦自承當天有親自至證人張雪馨代書事務所在系爭抵押權設定登記文書上簽名蓋章（見本院卷第103頁背面、第110頁），而系爭抵押權設定登記申請書及設定契約書上之上訴人簽名、蓋章處，已事先打好之資料明白記載是設定抵押權，且權利人為被上訴人（見原審卷第29、31頁，本院卷第51頁），故上訴人不可能誤認於104年6月24日當天是為上海商銀之第一順位抵押權辦理延期，證人張雪馨亦證稱當時有向上訴人詢問是否要向被上訴人借錢並設定抵押，上訴人答覆肯定，是上訴人顯然知悉是為向被上訴人借錢而因此為被上訴人設定第二順位之系爭抵押權。又系爭房地確實曾於103年4月間設定抵押權登記予被上訴人，並於103年7月間塗銷該抵押權登記乙節，有新北市地籍異動索引（見原審卷第26頁）及發票日103年4月7日、面額150萬元、有「詹文娟」與「詹文華」署名之本票影本在卷可稽（見本院卷第53頁），並經證人張雪馨證述第一次設定抵押權時，亦會要求上訴人本人到場（見本院卷第101頁背面、第102頁背面），堪信為真實。
則上訴人既前曾就系爭房地設定抵押權予被上訴人，殊無可能誤認被上訴人係上海商銀之代理人。何況上訴人亦未舉證證明有其主張遭詐欺之情事。因此，綜上以觀，上訴人顯然知悉其於104年6月24日至證人張雪馨代書事務所所簽名蓋章者，是為被上訴人設定系爭抵押權登記，其主張遭詹文華詐騙致誤認係辦理上海商銀之第一順位抵押權之延期事宜，而在前開系爭抵押權設定登記文書上簽名蓋章云云，尚難採信。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭本票上之上訴人簽
名蓋章是否真正？系爭本票是否為空白票據？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第3條第1項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內（最高法院27年上字第3240號判例參照）。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號裁判參照）。查系爭抵押權所擔保之債權，依前揭登記內容為在最高限額400萬元內之借款、墊款，詳如前述。又本件上訴人既否認有系爭抵押權所擔保之債權存在，揆諸前揭最高法院裁判意旨，應由被上訴人就兩造間存在借款債權即擔保債權乙情，負舉證之責任。
⒉按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。又「印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規定，該證明書即應推定為真正。」，亦有最高法院74年度台上字第461號裁判意旨可資參照。本件被上訴人辯稱上訴人與詹文華連帶向其借款，雙方約定其只要將借款匯款給上訴人或詹文華中一人即可，該等約款並記載在與系爭本票之同一張紙上，因其與詹文華有約定帳號轉帳，所以於104年6月25日以二筆轉帳方式將借款300萬元扣除期前利息後共2,871,680元匯至詹文華之帳戶等情，業據提出系爭本票及授權書、詹文華及被上訴人存摺影印2紙、被上訴人帳戶之交易明細及抵押權設契約書各1份（分別見原審卷第97至102頁）、被上訴人與詹文華間LINE通訊對話內容、詹文華所簽發面額共300萬元之支票2紙（分別見本院卷第48、49、54頁）等為憑。上訴人否認系爭本票上其簽名及印文之真正，主張系爭本票上「詹文娟」簽名係詹文華所偽造、其印鑑章印文則是當天在證人張雪馨代書事務所其蓋完抵押權設定契約書後，詹文華突然稱：「印鑑章再借我一下…」，其不疑有他將印鑑章借給詹文華，而遭詹文華盜蓋等語。惟證人張雪馨於本院具結證稱：當天上訴人與詹文華二個人都有來伊事務所，伊會問上訴人、詹文華，知不知道他們今天是要簽本票，是要跟被上訴人借錢，詹文華、詹文娟二個人都說對，伊就請上訴人、詹文華二個人簽系爭本票，他們二人是個別簽的，簽好之後伊還將系爭本票拍照傳給被上訴人看，上面印章是上訴人、詹文華他們自己簽好名之後自己蓋的等語（見本院卷第102頁），堪認系爭本票上之上訴人簽名蓋章均為真正，並無遭偽造或盜蓋之情事。何況上訴人既承認系爭本票上印鑑章為真正，但就其主張遭盜蓋乙情並未舉證以實其說，揆諸前揭規定，即應認系爭本票上之上訴人印文為真正，則依民事訴訟法第358條規定，亦推定系爭本票為真正；以及記載在系爭本票旁之約款第一條「簽名印鑑」：「立約人與債權人或權利人一切往來，悉憑本借據之簽名或印鑑任擇一式，即生效力。」（見本院卷第52頁），足認兩造亦約定簽名或印鑑有一為真正，對兩造即生效力。是據上所陳，足認系爭本票為真正。
⒊按欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效。
但本法別有規定者，不在此限，票據法第11條第1項定有明文。上訴人固舉證人張雪馨證稱：「我拿鈞院卷第52頁本票（即系爭本票）給詹文華、詹文娟簽的時候本票是空白的。」，主張系爭本票是空白票據，應為無效云云。然張雪馨係證稱：「（問：（系爭）本票上面金額、受款人、日期是何人寫的？）這是詹文華、詹文娟自己寫的，那個人寫的我忘記了。」、「（問：當天對保程序為何？）……我就請詹文華、詹文娟二個人簽本票。我拿鈞院卷第52、53頁本票給詹文華、詹文娟簽的時候本票是空白的。」（見本院卷第102頁），是從證人張雪馨之前後證述內容以觀，可知證人張雪馨證述之意思是指其一開始是拿未載發票日、金額、受款人之空白商業本票給上訴人及詹文華，上訴人及詹文華除在發票人處簽名蓋章外，並填寫發票日、金額及受款人而完成發票行為，故並無所謂「空白票據」之情事。因此，上訴人主張系爭本票係屬空白票據而無效云云，顯有誤解。
⒋上訴人主張被上訴人只有匯款予詹文華，並未交付金錢予上
訴人，且兩造間並未簽立借據，自不成立借貸關係等語。惟查，記載在系爭本票旁之約款第二條「連帶債務」約定：「借款人有二人含以上共同出據或發票向債權人或權利人連帶借款時，縱債權人或權利人僅對共同出據或發票之任一借款人撥款給付，仍視同已對其他借款人撥款給付，各該借款人均負全部連帶清償責任。」（見本院卷第52頁），足認上訴人及詹文華是連帶向被上訴人借款，並明示約定對被上訴人負連帶責任，借貸款項僅需交付上訴人或詹文華其中一人即可。而被上訴人業於104年6月25日以二筆轉帳方式將借款300萬元扣除期前利息後共2,871,680元匯至詹文華之帳戶乙情，有詹文華及被上訴人存摺影印2紙、被上訴人帳戶之交易明細（分別見原審卷第97至99頁）、被上訴人與詹文華間LINE通訊對話內容、詹文華所簽發面額共300萬元之支票2紙（分別見本院卷第48、49、54頁）為憑，詳如前述。是堪認被上訴人就兩造間消費借貸法律關係之成立及數額包括消費借貸合意及借款交付之事實已盡舉證之責，而足認為真實。
⒌按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。查上訴人主張被上訴人所稱300萬元借款之擔保債權，係被上訴人與詹文華間通謀虛偽意思表示等語，然並未舉證以實其說，且系爭本票及其旁所載之約款，亦經上訴人簽名蓋章而同意該等約款並完成發票行為，何況從被上訴人所提出其與詹文華間LINE通訊對話內容觀之（見本院卷第34至50頁），可知詹文華於104年6月20日開始主動向被上訴人詢問以系爭房屋抵押貸款，可貸得之金額，被上訴人表示查詢評估後回覆，雙方先以代償上海商銀貸款後之餘額到以系爭房地設定第二順位抵押貸款之貸款方式及貸款金額等條件之溝通瞭解，直至104年6月23日方確定以系爭房地第二順位抵押貸款300萬元之協商過程，尚難認被上訴人與詹文華間就系爭抵押權之擔保債權有通謀虛偽意思表示之情事。
因此，上訴人前揭主張，亦無可取。
⒍綜上，系爭本票上之上訴人簽名蓋章為真正，系爭本票亦非
為空白票據，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在等情，洵堪認定。
㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查系爭抵押權所擔保者，包括上訴人對被上訴人所負之在債權最高限額400萬元之前述300萬元（依法應扣除期前利息部分）借款債權在內，而被上訴人主張該借款債權均尚未清償，利息僅支付到105年1月份乙情，為上訴人所不爭執。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，本件既然系爭抵押權所擔保之前揭借款債權仍然存在，系爭抵押權即屬成立並繼續有效存在。因此，上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，基於系爭房地之所有權人即民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，依上說明，洵乏依據，即非有理由。
五、綜上所述，上訴人基於系爭房地之所有權人即民法第767條第1項之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人雖另聲請鑑定系爭本票上「詹文娟」之簽名非其所為，然據證人張雪馨證述，足以證明系爭本票為真正，況且系爭本票上之上訴人印章既為真正，無論簽名是否為上訴人所親為，亦依法可推定系爭本票為真正或依約使系爭本票發生效力，故無再調查鑑定系爭本票上「詹文娟」之筆跡是否出於上訴人所為之必要，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。