臺灣高等法院民事判決 105年度上字第247號上 訴 人 葉綢妹訴訟代理人 林俊宏律師複 代理 人 陳禹岑律師被 上訴 人 張佩如訴訟代理人 洪巧玲律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國105年1月7日臺灣新北地方法院103年度訴字第3192號第一審判決提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及其假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判之第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔，駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人為新北市私立主祐幼兒園（下稱「系爭幼兒園」）之負責人，兩造於民國103年5月30日簽訂協議書（下稱「系爭協議書」），約定上訴人以新臺幣（下同）380萬元之代價，將系爭幼兒園之經營權及設備轉讓伊，伊則於103年5月12日、30日、同年6月17日分別給付上訴人定金5萬元、簽約金95萬元、第2期款100萬元，共計已給付價金200萬元。依系爭協議書第5條第1項約定，上訴人應於103年6月17日即伊給付第2次款項100萬元之同日，將系爭幼兒園營業執照之負責人變更為伊。惟迄至103年6月17日，被上訴人仍未完成系爭幼兒園負責人之變更，經伊多次催促上訴人仍遲未完成，迄原約定第3期給付之8月1日仍未完成負責人變更，上訴人顯已嚴重違反上開約定。伊遂於同年103年9月3日委任律師寄發存證信函再度限期催告上訴人應於函到後6日履行變更負責人及交付大、小章等義務，惟催告期限屆至，上訴人仍未完成負責人變更，伊遂再委請律師於103年9月12日寄發存證信函通知上訴人解除系爭協議書之意思表示，並於103年9月29日再度發函表達解除之意。是系爭協議書既已解除，被上訴人自應將已收受之價金200萬元返還予伊。爰先位依民法第259條第1款、第2款之規定，請求上訴人返還已給付之價金200萬元，並加計自受領時即103年6月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另伊於訂約前曾數度向訴外人即上訴人之代理人莊慧瑛詢問系爭幼兒園之盈餘為何，以評估是否買受及合理價格，莊慧瑛當時向伊表示上訴人經營時都有7、80萬元盈餘，伊接手後盈餘1年下來沒有100萬元也有80萬元，2、3年就能回本等語，使伊陷於錯誤，而與上訴人簽訂系爭協議書。伊以104年8月20日民事準備五暨聲請調查證據狀繕本送達作為撤銷系爭協議書之意思表示。又系爭幼兒園有如附表所示不合規定之設備，致系爭幼兒園在使用上有諸多限制，堪認欠缺幼兒園應有之通常效用，其價值、效用及品質顯有欠缺，且為上訴人所故意隱瞞，自應負物之瑕疵擔保責任。伊以103年11月25日民事起訴狀繕本送達對上訴人為解除契約之意思表示。為此，爰依民法第179條、第259條第1、2款規定，擇一判命上訴人返還200萬元價金，並加計自受領時即103年6月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審就被上訴人之本訴先位請求為勝訴之判決，上訴人不服提起上訴）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於103年6月17日下午7時許在系爭幼兒園園內進行第2次付款，被上訴人於當日始提供申請所需之個人資料，伊自無可能於103年6月17日立即提出完成變更登記之文件，縱負責人變更申請案之文件皆齊備，尚須經新北市教育局審核，審核期間為30日，是以客觀上顯不可能於103年6月17日旋即完成負責人變更登記，系爭協議書第5條第1項約定之真意應為伊須於103年6月17日提出負責人變更登記之申請。縱認兩造之真意為上訴人應於103年6月17日完成負責人變更登記，然完成負責人變更登記須備齊相關文件檢送新北市教育局，被上訴人亦負有協力義務。惟被上訴人未提前提供辦理申請之文件予伊，且未提出公證5年以上且承租方為新負責人之房屋租賃契約、被上訴人2吋照片1張、新保證人資料及電洽新北市教育局表示承接系爭幼兒園負責人意願之協力義務，致負責人變更登記無法完成，核非可歸責於伊之事由，故被上訴人以此為由解除系爭協議書，於法無據。另莊慧瑛於系爭幼兒園經營權之買賣過程中，僅係向被上訴人表示伊經營系爭幼兒園之狀況，並提供將來經營系爭幼兒園之建議予被上訴人參考，從未對被上訴人為任何之盈餘保證。伊於103年8月1日將系爭幼兒園經營權轉讓被上訴人後，已非幼兒園之實際負責人，被上訴人經營系爭幼兒園所生之虧損，為個人經營能力所致，伊主觀上無詐欺故意，客觀上亦無詐騙之行為。又依系爭協議書第6條第2項、第8條約定，兩造簽訂系爭協議書之目的，應為系爭幼兒園經營權之轉讓，而系爭幼兒園設立時，相關使用及其設施業經主管機關會同相關機關實地勘察其設備設施確認已符合當時之法令，教育局始准許其設立，系爭幼兒園無任何設備或設置之瑕疵存在。縱有如附表所示之瑕疵，亦僅係設置未符合現時法令，並未實際影響系爭幼兒園之正常營運，該瑕疵顯屬輕微，且未因此使契約目的無法完成，被上訴人解除系爭協議書顯失公平等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張兩造於103年5月30日簽訂系爭協議書，約定上訴人以380萬元之代價，將系爭幼兒園之經營權與設備轉讓予伊，伊並於103年5月12日、30日、同年6月17日分別給付上訴人定金5萬元、簽約金95萬元、第2期款100萬元，共計已給付價金200萬元，並由上訴人於系爭協議書第3、4頁簽收；伊並於103年8月1日受讓系爭幼兒園之經營權及設備；惟伊於103年9月3日以臺北仁愛路郵局第426號存證信函催告上訴人履行系爭協議書第5條第1項約定之義務，嗣於103年9月12日以臺北仁愛路郵局第445號存證信函通知上訴人解除系爭協議書，再於103年9月29日寄發律師函通知上訴人解除系爭協議書，上訴人均已收受上開存證信函與律師函等情（見原審卷一第116頁反面），為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人先位主張上訴人未依系爭協議書第5條第1項約定，於103年6月17日前完成負責人變更，屬可歸責於上訴人之事由而給付遲延，因此解除系爭協議書，並請求上訴人返還價金200萬元及受領時起算之法定遲延利息等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號判例、98年度台上字第1925號判決意旨參照）。惟如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。
㈡被上訴人主張上訴人未於103年6月17日完成系爭幼兒園負責
人之變更登記，迄於103年7月8日方提出第1次幼兒園負責人變更登記申請案，迄今仍未完成負責人變更登記，此有申請書1紙在卷可稽（見原審卷一第23頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。而系爭協議書第4條第2項約定：「乙方（即被上訴人）應於下列期日分次給付甲方（即上訴人）標的物之價金，各次給付金額如下：㈡第2次付款金：103年6月17日給付壹佰萬元整」；第5條第1項約定：「甲方之義務如下：㈠於前條第2項所定之期日，將標的之營業執照負責人變更為乙方」等語（見原審卷一第11頁）。足見兩造約定上訴人應於103年6月17日前將系爭幼兒園之營業執照負責人變更為被上訴人，依文義解釋即是完成負責人變更登記之意。上訴人雖辯稱：系爭幼兒園負責人變更登記，須提出新北市政府都市計劃土地使用分區證明書等文件，且尚待主管機關即新北市教育局審理確認是否准予變更，其完成時間並非兩造所能事先預測；故縱上訴人於簽約當日即103年5月30日備齊向新北市政府教育局提出申請，亦不可能於103年6月17日前完成負責人變更登記，兩造並未約定於103年6月17日前完成負責人變更登記等語，並提出被上訴人於103年8月17日之簡訊照片1件存卷供參（見原審卷一第198頁），而該簡訊僅係通知被上訴人應繳交負責人（含保證人）之證件。另證人段博棋於原審結證稱：「必須填寫申請書，新、舊負責人都可以提出申請，需提出應報資料一覽表所載之文件，我們都是書審，是否備齊文件資料，資料完整之後才會同意辦理變更負責人，我們才會核發設立許可證書」「約30日」等語（見原審卷二第20頁）。惟兩造既已於系爭協議書第4條第2項、第5條第1項明文約定上訴人應於103年6月17日完成系爭幼兒園負責人之變更登記，則該等文字業已表示當事人之真意，應可依照文意解釋，而無須別事探求，堪認上訴人此部分之給付義務，應屬定有期限之債務，上訴人自應按期履行，縱履行上仍須被上訴人協力，或經主管機關審核通過，方可完成，但仍無解於此部分為定期債務之約定。故上訴人辯稱系爭協議書第5條第1項之真意，並非指上訴人必須於103年6月17日前完成負責人變更登記等語，尚非可採。
㈢再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條固有明文。惟上開解除權之行使，須以契約當事人之一方遲延給付為前提，倘因存有不可歸責於一方當事人（即債務人）之事由，致未為給付，而不必負遲延責任者（民法第230條規定參照），即難認已具備法定解除權行使之要件，基此所為定期催告後之解除契約，自不生效力（最高法院80年度台上字第2786號判決意旨參照）。而債務人遲延給付時，債權人固得依關於給付遲延之規定行使其權利，惟因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，此觀民法第227條第1項、第230條之規定甚明。是以債權人依民法第254條規定以債務人給付遲延為由解除契約，仍應以債務人具有可歸責之事由為限，方得為之。惟不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例參照）。本件被上訴人固主張上訴人迄今未依系爭協議書第5條第1項約定完成系爭幼兒園負責人變更登記，已屬給付遲延云云。然依系爭協議書第5條第1項之約定，兩造將上訴人應於103年6月17日前完成系爭幼兒園負責人變更登記特別載明於約定內，此部分固屬系爭協議書上訴人方之主給付義務，而非附隨義務。惟依被上訴人提出之新北市私立幼兒園申請負責人變更應報資料一覽表所示（見原審卷一第16頁），兩造就系爭幼兒園負責人變更登記需提出申請書、指定負責人即新舊負責人履歷表、保證書、身分證影本、保證人身分證影本、土地清冊、都市計劃內土地使用分區證明、設園園址、園舍所有權證明，或租用或借用5年以上經公證之契約、土地持份所有人同意書、建築物4樓以上不使用切結書、園址為公共設施保留地徵收時無償無條件撤銷立案切結書、財產目錄清冊及設備一覽表、基金存款證明、園長及教職員名冊、經費來源及經常預算表等，以供新北市政府教育局審核，其中應由被上訴人提出者，包括指定負責人履歷表、保證書、身分證影本、保證人身分證影本、新負責人租用或借用園所5年以上經公證之契約等，此即為被上訴人應盡之協力義務。故依系爭協議書第5條第1項約定，上訴人履行辦理幼兒園負責人變更登記之義務，應齊備申請文件向新北市教育局提出申請，如需被上訴人協力提出相關文件，被上訴人亦應配合提出，以盡其協力義務。另參諸新北市政府103年7月31日回覆上訴人103年7月8日之函文記載：「二、依據幼兒園與其分班設立許可變更及管理辦法審核貴園檢送資料，經查應補正事項如下：「㈠新任負責人之具結保證人簽章及國民身分證影本。㈡原負責人之保證人之國民身分證影本。㈢土地清冊。㈣公證5年以上房屋租賃契約且承租方為新負責人，公證契約上詳列土地、建物（地段、地號、建號）及租賃範圍。㈤建築物若屬4樓以上，請檢附4樓以上不使用切結書。㈥繳回原設立許可證書及新負責人2吋照片1張」，此有該北府教幼字第1031262702號函1件在卷可稽（見原審卷一第227頁）。嗣新北市政府於103年9月19日回覆上訴人103年8月25日申請函亦記載：「二、經查本案請檢附下列文件：㈠新舊負責人同意變更申請書（需兩造雙方親筆簽名）。㈡新負責人與土地及建物所有權人簽訂之房屋、土地租賃契約書，並經法院公證5年以上」，此有該北府教幼字第1031605617號函1件存卷可稽（見原審卷一第42頁）。再依兩造合意委託辦理新北市政府都市計劃土地使用分區證明書之證人鄧雲禎於原審中結證稱：申請變更負責人名稱的資料都是上訴人提供，伊初步看有缺的請他先補，後來幫他送件，主管機關會跟上訴人聯絡，不會跟伊聯絡，伊送件時覺得足夠，伊有跟上訴人說，如果主管機關有回文要通知伊，但上訴人沒有通知伊，變更後新負責人要取得房屋土地所有權續約同意書，印象中沒有看到這份同意書等語（見原審卷二第109頁）。另證人段博棋於原審結證稱：上訴人於103年7月8日提出變更負責人申請，新北市政府於103年7月31日退件，係前一個承辦人辦的，後續上訴人於103年8月25日再次申請，但仍被退件等語（見原審卷二第20頁反面）。可見上訴人兩度提出申請遭退件之原因之一，係被上訴人未提供新任負責人之具結保證人簽章及國民身分證影本、新負責人與土地及建物所有權人簽訂之房屋、土地租賃契約書，並經法院公證5年以上、新負責人照片等文件，顯然未盡其協力義務。有關第2次申請即103年8月25日申請案所欠缺之「新負責人與土地及建物所有權人簽訂之房屋、土地租賃契約書，並經法院公證5年以上」部分，證人莊慧瑛於原審證稱：當時被上訴人告知伊變更申請案要補正退件，雙方都有詢問伊，所以伊就出面代為再次申請，伊有聯絡承辦人段博棋，取得應該補正的全部資料都齊全了，伊再親自送到教育局，送件當天段博棋針對租約的問題，有跟主管討論過，因為沒有過戶完成的話，沒有辦法取得新的所有人公證租約，所以同意寫切結書，變更負責人登記完成後3個月內，補新負責人公證租約，當下在送件同時就依段博棋及主管的要求手寫了這一份切結書，主管跟段先生當下就說，這樣變更負責人案子都可以了，沒有缺文件，我就正式去遞件然後離開等語（見原審卷一第110頁反面-111頁），並有該切結書1紙附卷為憑（見原審卷一第39頁）。足見被上訴人並未提出新的租賃契約書，因上訴人與主管機關協商以提出切結書供權宜處理。另證人莊慧瑛於原審結證稱：後來伊詢問案件進度時，有打電話給段博棋，段博棋說有一個男性打電話說不辦了，因為有糾紛案子就擱下不進行，但不知道該名男性為何人，後來教育局就真的退件等語（見原審卷一第110頁反面-111頁）。證人即系爭幼兒園之行政人員邱美菁於本院亦證稱：上訴人收到被上訴人第1次催告函到6日內變更完成之存證信函後，親自去找段博棋，並將存證信函給段博棋看，但段博棋堅持被上訴人已經打電話來說不承接，但他說是男生，因為身體健康的關係無法承接，伊拜託段博棋將存證信函拿給主管看，後來段博棋還是把本件退件等語（見本院卷一第121頁）。雖證人段博棋於原審結證稱：案件太多，只記得文件不齊全而退件，對於有無人打電話要暫緩變更沒有太大的印象等語（見原審卷二第21頁）。但證人段博棋亦證稱：「後續也是新、舊負責人沒有雙方親筆簽名，土地房屋租賃契約也沒有經公證5年以上，那時是直接退件」等語（見原審卷二第20頁反面）。可見系爭幼兒園負責人變更登記申請案遭新北市政府承辦人員以新舊負責人未提出同意變更申明書及新的房屋土地租賃契約為由而退件，係因被上訴人未盡其協力義務，實難謂可歸責於上訴人之事由。故上訴人辯稱其未依系爭協議書第5條第1項完成負責人變更登記之給付，並非具有可歸責之事由等語，應為可採。準此，上訴人雖未依系爭協議書第4條第2項、第5條第1項之約定，於103年6月17日前完成系爭幼兒園負責人變更登記，但係因被上訴人未盡協力義務所致，並非可歸責於上訴人之事由，上訴人依民法第254條解除系爭協議書，自非合法而不生效力。故被上訴人先位依民法第259條第1款、第2款之規定，請求上訴人返還價金200萬元，並加計自受領時起之法定遲延利息，要非有據。
五、被上訴人備位聲明主張上訴人之代理人莊慧瑛向伊佯稱經營幼兒園盈餘甚佳，使其陷於錯誤，而簽訂系爭協議書，但事後發現早有虧損，故依民法第92條第1項前段規定，撤銷系爭協議書，並依民法第179條之規定，請求上訴人返還200萬元價金，並加計自給付時起之法定遲延利息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。復按民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除法律上、契約上或交易上之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項所謂之詐欺不合，且消極不作為施用詐術之行為，與單純之沉默不同，仍須有消極的隱匿、掩飾事實之行為，而故意不為告知，始構成所稱之消極詐欺行為。本件被上訴人主張伊於訂約前曾數度向莊慧瑛詢問系爭幼兒園之盈餘為何，但莊慧瑛向伊表示上訴人目前經營都有7、80萬元盈餘等語，使伊陷於錯誤，而與上訴人簽訂系爭協議書，但事後發現幼兒園早有虧損等語。惟證人莊慧瑛於原審證稱：幼兒園的轉讓是上訴人在網路上登廣告並委託伊幫忙接電話，被上訴人於5月初打電話進來，所以才認識上訴人；幼兒園不是伊經營的，怎麼告訴他平均盈餘，伊只告訴他這4年來的平均值，是按照上訴人提供給伊的，伊有說假如被上訴人有用心經營的話10萬元以上沒有問題，因為安親班、課輔班人員可以增加時間；沒有向被上訴人表示7、8月小月每月也有8萬元盈餘；伊說80到100萬是按照上訴人目前經營都有7、80萬元，那只要增加時間、增加課堂，要增加到多少盈餘是自己創造的；沒有所謂的保證，伊僅提供增加收入的方案讓他參考等語（見原審卷二第110頁反面-113頁）。足見證人莊慧瑛僅係向被上訴人表示幼兒園於上訴人經營時之狀況，並提供將來經營之建議予被上訴人參考，並未向被上訴人為營收之保證。故被上訴人主張莊慧瑛向伊為營收之保證，以此方式施以詐術，使伊陷於錯誤，而與上訴人簽訂系爭協議書等情，舉證實有不足。
㈡被上訴人復主張其事後查證系爭幼兒園於103年學年度上學
期之收支情形，已有22萬8,584元之虧損，下學期亦有27萬4,439元之虧損，合計虧損高達50萬3,023元，另100年度亦有74萬445元之虧損，101年度虧損更高達104萬7,375元，102年度亦屬虧損，顯見伊係受上訴人之詐欺而受讓系爭幼兒園等語，並提出附表（見原審卷二第119頁）、財政部北區國稅局板橋分局106年2月13日北區國稅板橋綜字第1062045573號函（見本院卷二第40-41頁），及系爭幼兒園100年度、101年度執行業務（其他）所得損益計算表各1件為證（見原審卷第122-126頁）。惟上訴人辯稱上訴人於100年至102年經營系爭幼兒園，仍有所得48萬元、38萬8,111元及36萬6,019元，且上訴人於103年上半年度經營系爭幼兒園亦有所得3萬7,312元，可見上訴人於103年8月1日將系爭幼兒園之經營權及設備轉讓予被上訴人之前，仍有盈餘，並非虧損等語，業據提出財政部北區國稅局綜合所得稅額核定通知書100至102年度申報核定3紙及損益表1件（見本院卷一第193-195頁、本院卷二第51頁）為證。且觀諸被上訴人提出之財政部北區國稅局綜合所得稅核定書核定之金額所示，上訴人於100年至102年經營系爭幼兒園，確有所得48萬元、38萬8,111元及36萬6,019元；另損益表亦記載系爭幼兒園103年上半年之所得總額為3萬7312元，則上訴人辯稱其於經營系爭幼兒園期間仍有盈餘可供分配等語，應屬可採。況被上訴人亦不否認係經由網路主動知悉上訴人出讓系爭幼兒園之事，並於參觀系爭幼兒園後，表示願意承接（見原審卷一第3頁），可見是被上訴人係基於自由意志評估後，始同意受讓系爭幼兒園，實難認有何受詐欺之情事。故被上訴人主張上訴人施用詐術使其陷於錯誤，而簽訂系爭協議書，舉證容有不足，應非可採。準此，被上訴人依據民法第92條第1項為撤銷系爭協議書之意思表示，並依據民法第179條規定請求上訴人返還200萬元價金，及附加受領時起算之法定遲延利息，應非有據。
六、被上訴人又主張系爭幼兒園存有如附表所示不合規定之設備，致幼兒園應具有之通常及預定效用，其價值及品質顯有欠缺，並屬被上訴人故意隱瞞，應負物之瑕疵擔保責任，故伊為解除系爭協議書之意思表示，備位依民法第259條第1、2項規定，並請求返還價金200萬元及附加受領時起算之法定遲延利息等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354至358條規定，應
負擔保責任者，買受人固得解除契約，惟所謂瑕疵，係指存在於物之缺失而言。依通常交易觀念或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始謂為有瑕疵。
㈡本件被上訴人固主張上訴人交付系爭幼兒園時，惡意隱瞞有
如附表所示之瑕疵，且該瑕疵已影響系爭幼兒園之招生及使用之效用，已屬重大等語，並提出現場照片4張及切結書1件為證（見原審卷一第130頁、第131頁、第38頁）。惟上訴人辯稱系爭幼兒園現仍作為「新北市私立皇佳幼兒園」之現址，並提出新北市幼兒教育資源網列印資料1張存卷供參（見本院卷一第196頁），足見系爭幼兒園園址仍可作為經營幼兒園之一般合理使用。另上訴人辯稱經營系爭幼兒園時，業經主管機關勘查確認符合當時法令，當時之台北縣政府社會局始准許其設立等語，並提出幼兒園設立許可證書1件存卷為證（見原審卷一第144頁）。依私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法第7條規定，主管機關受理兒童及少年福利機構申請設立許可案件後，需會同相關機關實地勘查其設備設施，經審核後始發給設立許可證書，堪信上訴人已依照當時之兒童及少年福利機構設置標準而設置系爭幼兒園，故被上訴人主張系爭幼兒園有如附表之瑕疵，已影響幼兒園之招生及使用等語，尚難信為真實。且依系爭協議書第1條第1項約定，上訴人應交付之標的為系爭幼兒園（含乙張執照，營業項目包含幼兒園及課後輔導，含現有設備如附件）（見原審卷一第11頁、第14頁）。縱認系爭幼兒園存有如附表所示之情形，但證人郭順得於本院證稱：系爭幼兒園從被上訴人接手後就繼續使用4樓，因為沒有使用，容不下幼兒人數，亦將英文才藝班設置於地下層，系爭幼兒園樓梯級高22公分，扶手欄杆間隙27-29公分，係伊測量後交給被上訴人，各班只有一個出入口，大門也是一個，但側邊有一個防火門，地下室有一個可以繞道後面防火巷的出口，買受系爭幼兒園的現狀就是如此，沒有變更等語（見本院卷一第134頁），可見上訴人係以系爭幼兒園之現狀及設備交付被上訴人，現有設備並未變更。而依系爭協議書第1條約定：「標的：新北市私立主祐幼兒園（含乙張執照，營業項目包含幼兒園及課後輔導，含現有設備如附件）」第2條約定：「標的物即幼兒園之建物（所有權屬於臺灣自來水股份有限公司所有）坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○號，門牌號碼維新北市○○區○○路○○○號」，及第5條第2項約定：「依前條第3項所定之期日，將用於標的之現有設備移轉交付予乙方（指被上訴人）」（見原審卷一第11頁），可見兩造締約時即係約定依照現有設備交付移轉，遍觀系爭協議書之約款，上訴人並未與被上訴人約定所點交如系爭協議書附表所示之設備均需符合法令規範之幼兒園設立標準。況系爭協議書之目的，在於系爭幼兒園經營權及設備之轉讓，而被上訴人所指系爭幼兒園有如附表所示之情形，包括4樓以上及地下室不得使用，樓梯梯高、扶手間隙，室內出入口設置之缺失等問題，尚無礙系爭幼兒園業已取得之設立許可證書，而不影響簽立系爭協議書之目的。故附表所示之情形，自難謂為瑕疵，被上訴人以此主張解除系爭協議書，尚非有理。準此，被上訴人備位以上訴人應負物之瑕疵擔保責任為由，為解除契約之意思表示，尚非合法，不生解除之效力。是被上訴人依民法第259條第1、2項之規定，請求返還價金200萬元及附加受領時起算之法定遲延利息，於法無據。
貳、反訴部分：
一、上訴人反訴主張：系爭協議書第5條第1項約定之真意實應為伊須於103年6月17日提出負責人變更之申請案，始謂合於誠信公平之解釋原則。伊既已依約委託鄧雲楨代為辦理提出申請，雖負責人變更登記迄今仍未完成，但係非可歸責於被上訴人給付遲延之事由，故被上訴人自無從解除系爭協議書，亦不得行使同時履行抗辯權拒絕給付系爭協議書第4條第3項、第4項約定之150萬元及30萬元。又依系爭協議書第9條約定，被上訴人如違反系爭協議書第4條、第6條、第8條第3項任一約定，伊即有解除契約、請求被上訴人賠償上訴人因此所受損害及請求被上訴人給付懲罰性違約金100萬元之權利，前揭3項權利均為伊依約應有之權利，是否擇一行使或一併行使，均由伊自行決定。依系爭協議書第4條第3項約定，被上訴人應於103年8月1日給付第3次款150萬元，惟被上訴人違約迄今仍未給付，故依系爭協議書第9條約定，上訴人自得向被上訴人請求懲罰性違約金100萬元。為此，爰依系爭協議書之法律關係提起反訴，請求被上訴人應給付上訴人
28 0萬元，及其中150萬元自103年8月1日起，其中30萬元自104年6月1日起，其中100萬元自104年3月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審為上訴人反訴敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人280萬元，及其中150萬元自
10 3年8月1日起、其中30萬元自104年6月1日起、其中100萬元自104年3月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人已解除或撤銷系爭協議書，系爭協議書已自始不存在，上訴人以不存在之系爭協議書向伊請求給付150萬元及30萬元，即無理由。退步言之，縱系爭協議書尚未解除或撤銷，然上訴人尚未依約完成負責人變更登記，亦負有物之瑕疵擔保責任，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭協議書第4條第3項、第4項約定之150萬元及30萬元。又依系爭協議書第9條約定，上訴人須先解除契約，始有該條所定解除契約後之法律效果即請求懲罰性違約金之餘地。上訴人未解除系爭協議書，即逕向伊請求懲罰性違約金，即與系爭協議書第9條約定不符。再退步言之，縱伊須給付懲罰性違約金，亦屬過高等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、按因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除給付之義務。此項行為，涵攝為輔助實現債權人給付利益而負有協力、告知及說明等義務態樣之附隨義務。又買賣契約，出賣人移轉財產權之義務與買受人支付價金之義務間具有對價關係；雙方既互負對待給付義務，因此於他方當事人為對待給付前，自非不得拒絕自己之給付（最高法院101年度台上字第594號判決意旨參照）。查系爭協議書第4條約定：「乙方（即被上訴人）應於下列期日分次給付甲方（即上訴人）標的物之價金，各次給付金額如下：…㈢第3次付款：103年8月1日給付壹佰伍拾萬元整。
㈣尾款：104年6月1日給付參拾萬元整」；第9條約定：「乙方如違反本協議第4條、第6條及第8條第3項之約定者，甲方得解除契約，除乙方應賠償甲方因此所受之損害之外，甲方並得請求乙方賠償懲罰性違約金新臺幣100萬元」等語（見原審卷一第11-12頁）。惟被上訴人未依據系爭協議書第4條、第6條及第8條第3項之約定給付剩餘價金，係因上訴人未依系爭協議書第5條第1項，完成變更系爭幼兒園負責人之義務，被上訴人因此主張同時履行抗辯而拒絕給付剩餘價金。而由系爭協議書之履行情形觀之，堪認上訴人完成負責人變更登記之義務，與被上訴人給付價金之義務，立於對待給付關係，即於上訴人完成負責人變更登記前，被上訴人得拒絕給付剩餘價金。故被上訴人辯稱於上訴人尚未依約完成負責人變更登記前，其可拒絕給付系爭協議書第4條第3項、第4項約定之價金150萬元及30萬元，尚非無據。故上訴人依系爭協議書第9條約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金100萬元，亦非有據。
參、綜上所述，被上訴人於本訴先位依民法第259條第1款、第2款之規定，及備位依民法第179條之規定，及第259條第1項、第2項規定，請求上訴人返還已給付之價金200萬元，並加計自受領時即103年6月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。另上訴人依系爭協議書之法律關係，反訴請求被上訴人應給付上訴人280萬元，及其中150萬元自103年8月1日起，其中30萬元自104年6月1日起，其中100萬元自104年3月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，不應准許。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決本訴部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許，並廢棄改判如主文第2項所示。至原審就反訴部分，為上訴人敗訴之判決，即無不合，上訴意旨就反訴部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 郭顏毓附表：
┌──┬─────┬──────────┬───────┬───┐│編號│ 瑕疵項目 │ 法律規定 │ 實際情形 │ 條文 │├──┼─────┼──────────┼───────┼───┤│ 1 │室內活動室│4 樓以上不得使用 │立案樓層為1至3│第6 條││ │ │ │樓，但原告有使│ ││ │ │ │用4 樓 │ │├──┼─────┼──────────┼───────┼───┤│ 2 │室內活動室│室內活動室不得設置於│英文才藝班使用│第9 條││ │ │地下層 │ │ │├──┼─────┼──────────┼───────┼───┤│ 3 │樓梯 │供幼兒使用之主要直通│寬度152 公分、│第18條││ │ │樓梯寬度140 公分以上│級高22公分（不│第3款 ││ │ │、級高14 公 分以下、│合規定）、級深│ ││ │ │級深26 公 分以上 │33公分 │ │├──┼─────┼──────────┼───────┼───┤│ 4 │樓梯扶手 │扶手之欄杆間隙不得大│實際扶手間隙27│第18條││ │ │於10公分 │至29公分（ │ │├──┼─────┼──────────┼───────┼───┤│ 5 │室內活動室│室內活動室應有2 處出│僅有1 出入口（│第9 條││ │ │入口 │不合規定） │第3款 │├──┴─────┴──────────┴───────┴───┤│法條依據：幼兒園及其分班基本設施設備標準 │└───────────────────────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。