臺灣高等法院民事判決 105年度上字第249號上 訴 人 林明月
陳怡蓉陳建佑共 同訴訟代理人 謝智硯律師複 代理 人 陳仁省被 上訴 人 黃淑蓮
邱坤和廖家偵共 同訴訟代理人 林文淵律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣臺北地方法院102年度訴字第5208號判決提起上訴，本院於105年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由林明月負擔十分之六，餘由陳怡蓉、陳建佑負擔負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人邱坤和及黃淑蓮合夥以訴外人新阿羅哈遊覽車客運有限公司（下稱新阿羅哈公司）名義散發旅遊宣傳單招攬旅遊活動，上訴人陳怡蓉及陳建佑之父陳登嵩、母即上訴人林明月報名參加上開宣傳單所載民國100年3月25日新北市石碇皇帝殿之登山活動（下稱系爭活動），系爭活動由邱坤和擔任遊覽車司機，被上訴人廖家偵擔任隨車小姐、嚮導及押隊，陳登嵩與被上訴人間訂有旅遊契約（下稱系爭契約），詎邱坤和未經全體團員同意，將系爭活動原訂東峰至西峰約2小時行程，臨時變更為北峰至東峰約4小時行程，增加系爭活動之風險。陳登嵩年逾80歲，行程中因體力不支，請訴外人羅庭秀轉知廖家偵其欲折返回登山口，廖家偵知悉後未立即妥善應對處置，陳登嵩因獨自折返而失蹤，被上訴人發現後後僅撥打陳登嵩之手機，未立即報警展開搜救，仍繼續旅遊行程，錯失搜救機會，致陳登嵩死亡，迄至同年5月9日始被尋獲。被上訴人違反系爭契約，及民法第514條之5第1項、第514條之10第1項及旅行業從業人員基礎訓練旅行業作業基本知識（下稱旅行業作業基本知識）之規定，未盡注意及安全照料義務，為不完全給付，且不法侵害陳登嵩之權益，應負共同侵權行為損害賠償責任。林明月得請求陳登嵩扶養，並為陳登嵩支出殯葬費，被上訴人應連帶賠償林明月扶養費新臺幣（下同）37萬6,035元及喪葬費136萬元，且伊因陳登嵩死亡，受有精神上重大痛苦，被上訴人應連帶賠償非財產上損害。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第192條、第193條、第227條、第227條之1規定，求為命被上訴人連帶給付林明月、陳怡蓉、陳建佑依序100萬元、35萬元、30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：邱坤和為系爭活動之司機，雇用廖家偵擔任隨車小姐，黃淑蓮僅提供其在臺北富邦銀行大湳分行所開設帳號000000000000號帳戶（下稱系爭匯款帳戶）供系爭活動報名匯款，並非新阿羅哈公司之負責人。系爭活動當日邱坤和變更行程時，陳登嵩並未拒絕且繼續參與行程，應認陳登嵩與邱坤和間之旅遊契約仍有效存續，邱坤和亦依約提供旅遊服務。嗣陳登嵩自行脫隊，羅庭秀僅轉達陳登嵩欲返回登山口之訊息，廖家偵並不知其身體不適，陳登嵩未待廖家偵答覆即自行折返，依當時情況，可認陳登嵩非處於需協助照顧之狀態。況發現陳登嵩遺體之地點偏離登山步道甚遠，現場雜草茂密，縱伊循原路找尋亦無從尋獲，陳登嵩死亡之結果與伊未立即會同救難人員搜救間無相當因果關係，伊未違反旅遊契約，亦無侵權行為。上訴人請求之喪葬費用過高，林明月非不能維持生活，不得請求伊賠償扶養費用，陳登嵩於系爭活動中自行脫隊為與有過失。伊投保之責任保險已賠付上訴人保險金60萬元，應自賠償金額中扣除，且上訴人之請求權已罹於消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付林明月100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付陳怡蓉35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應連帶給付陳建佑30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
四、本院得心證之理由：㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，同法第227條、第227條之1分別定有明文。所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨，而為瑕疵給付或加害給付而言。又因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。是侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，並與被害人所受損害間有相當因果關係為其成立要件。
㈡查陳登嵩為林明月之配偶、陳怡蓉及陳建佑之父；邱坤和以
新阿羅哈公司名義散發100年3月至4月旅遊宣傳廣告單招攬顧客，黃淑蓮則提供系爭匯款帳戶做為報名活動匯款之用；陳登嵩與林明月於100年3月間報名參加系爭活動，邱坤和為該活動之遊覽車司機，廖家偵為隨車小姐，系爭活動原訂行程為攀登皇帝殿東峰，攀登行程約2小時，邱坤和於途中變更行程改為攀登皇帝殿北峰，攀登行程約4小時。嗣陳登嵩於攀登過程中失蹤，經陳建佑報警搜尋未果，陳建佑另委請訴外人高雄市六龜區救難協會（下稱六龜救難協會）、文政救難小隊協助搜尋，始於同年5月9日在距離登山步道約8、9公里處尋獲陳登嵩屍體，經法醫相驗，推定死亡時間為同年3月25日，死亡原因為失足跌入山溝、溺水、休克；上訴人因陳登嵩於系爭活動中意外死亡，於同年6月13向訴外人美商安達產物保險股份有限公司台灣分公司（下稱安達公司）領取旅行平安責任保險之意外身故保險金60萬元，並同意由林明月受領；陳建佑為支付上開搜救費用，於100年7月14日匯款6萬元至六龜救難協會在訴外人陽信商業銀行股份有限公司六龜分行所開設帳號000000000000號帳戶，同日以無褶存款方式，存入7萬元至文政救難小隊劉華厚在訴外人楠梓莒光郵局所開設帳號000000-0000000-0號帳戶；陳怡蓉就陳登嵩因上開事故死亡，對邱坤和、廖家偵提出業務過失致死之刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）以101年度偵字第8188號（下稱8188號案件）為不起訴處分，陳怡蓉聲請再議，臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以102年度上聲議字第1122號處分書駁回聲請，陳怡蓉聲請交付審判，亦經原法院以102年度聲判字第53號裁定駁回聲請；陳怡蓉復對被上訴人及訴外人張普輝提出遺棄致死之刑事告訴，臺北地檢署以104年度偵字第11458號（下稱11458號案件）為不起訴處分，陳怡蓉聲請再議，高檢署以105年度上聲議字第528號檢察長命令發回臺北地檢署續行偵查，復經臺北地檢署以105年度偵續字第90號（下稱90號案件）為不起訴處分，陳怡蓉復聲請再議，高檢署以其逾期聲請為由駁回其再議之聲請等情，為兩造所不爭執，並經本院調取
81 88號案卷查核無誤，且有戶籍謄本、臺北地檢署相驗屍體證明書、新聞紙、旅遊宣傳廣告單、臺灣高檢署處分書、原法院刑事裁定、臺北地檢署不起訴處分書、安達公司函、六龜救難協會函可稽〔見臺灣新北地方法院102年度訴字第2377號卷（下稱2377號卷）第11、13至15、46、48至50、78至82、88至94頁，原審卷第53至56、167、180、202至204頁，本院卷㈠第60至63、66至75、85至94、181頁，外放11458號卷、90號卷）。
㈢上訴人主張被上訴人未經陳登嵩同意變更旅遊行程，對於陳
登嵩因體力不濟折返未即時妥為照護處置，發現陳登嵩失蹤後未立即報警搜尋，錯失搜救機會，導致陳登嵩發生意外死亡，上訴人為不完全給付，應就陳登嵩死亡負賠償責任等語，為被上訴人所否認。經查：
⒈陳登嵩報名參加記載「新阿羅哈3～4月行程表」之宣傳單內
項次第25項之皇帝殿東峰行程，該宣傳單並未記載係新阿羅哈公司開辦之活動，且被上訴人均非新阿羅哈公司之負責人，有公司基本資料可稽（見6674號卷未編頁）。邱坤和自認系爭活動為其所招攬之旅遊，邱淑蓮雖否認其為招攬系爭活動之旅遊營業人，並抗辯：伊僅提供帳號匯款等語，然邱坤和於8188號案件中供稱：「阿蓮」是邱淑蓮，是伊辦系爭活動的合夥人，伊開車，邱淑蓮收錢，邱淑蓮也是伊遊覽車的隨車小姐，系爭活動為伊散發廣告宣傳單給老客戶，由伊主辦，伊駕駛車牌號碼000-00號遊覽車（下稱甲車），另一部車牌號碼000-00號遊覽車（下稱乙車）係伊朋友駕駛支援，廖家偵是乙車的隨車小姐，登山過程全交由她處理等語〔見8188號卷第7頁、臺北地檢署100年度相字第371號卷（下稱371號卷）第14、15頁〕；廖家偵亦供稱：系爭活動係邱坤和主辦，乙車是來支援邱坤和的等語（見371號卷第9頁）；證人謝佳珊亦證稱：「阿蓮」是那天出去玩時的負責人、隨車小姐等語（見原審卷第120頁、8188號卷第25頁），足認系爭活動係由邱坤和與邱淑蓮共同主辦，邱坤和駕駛甲車，黃淑蓮、廖家偵依序為甲、乙車之隨車小姐，陳登嵩報名參加該活動，係與邱坤和、邱淑蓮成立旅遊契約，廖家偵非契約當事人，僅係邱坤和、邱淑蓮履行旅遊契約之履行輔助人，自不負契約責任，上訴人依不完全給付之法律關係，請求廖家偵賠償損害，尚非可採。
⒉按旅遊營業人非有不得已之事由，不得變更旅遊內容；旅遊
營業人依第一項規定變更旅程時，旅客不同意者，得終止契約；旅客依前項規定終止契約時，得請求旅遊營業人墊付費用將其送回原出發地。於到達後，由旅客附加利息償還之，民法第514條之5第1項、第3項、第4項定有明文。是旅遊營業人固不得任意變更旅遊內容，但經旅客同意，仍非不得合意變更旅遊內容，倘旅客不同意變更旅遊內容者，其得終止契約，請求旅遊營業人墊付費用將其送返原出發地。查陳登嵩參加之系爭活動原訂行程為攀登皇帝殿東峰，雖經邱坤和於途中決定變更行程改為攀登皇帝殿北峰，然邱坤和亦安排不願參與該登山行程之旅客參加其他旅遊行程；林明月原選擇參加皇帝殿北峰行程，其中途改變心意折返，亦由廖家偵通知邱坤和接載前往石碇他處旅遊，為兩造所不爭執，可知陳登嵩係選擇參加變更後之旅遊行程。證人即系爭活動前導旅客張普輝亦證稱：往北峰這邊上去比較安全，伊有叫陳登嵩不要上去，司機會帶他到安全的溪邊寮，陳登嵩說他花錢就是要來爬山的等語（見臺北地檢署103年度他字第11649號卷第101頁〕，益證陳登嵩同意參與變更後之行程，是系爭活動內容已合意變更，被上訴人依變更後行程搭載陳登嵩前往皇帝殿北峰攀登，難謂有不完全給付。上訴人主張被上訴人違反民法第514條之5第1項規定，為不完全給付云云，並非可採。
⒊上訴人主張系爭活動變更後行程為陳登嵩體力所難以負荷等
語，為被上訴人所否認。查上訴人所提出之山區照片（見本院卷㈠第25至32頁），係網路搜尋而未經確認之照片，為有錯誤，經上訴人陳明在卷（見同上卷第154頁），尚不足據以認定系爭活動變更後行程非陳登嵩之體力所能負荷，且陳登嵩發生事故之地點遠離登山步道達8、9公里，並非被上訴人變更後行程路徑，難認陳登嵩發生失蹤後死亡之事故，與變更行程有關。況參與系爭活動變更後行程之旅客即證人羅庭秀證稱：有下過雨，但沒有下很大，登山隊有打鐵釘、拉繩子等語（見原審卷第126頁反面）；又證人謝嘉姍證稱：
天氣很好，路況都OK，都是階梯，沒有崎嶇不平，爬山一定有乾的、濕的地方等語（見原審卷第124頁反面）；證人王建凱亦證稱：好像前幾天下雨，步道濕滑，但當天沒有下雨，我們沒有撐傘也沒有穿雨衣等語（見原審卷第159頁反面）；林明月亦陳稱：沒有下雨，3月的天氣應該是沒有什麼太大太陽，地板沒有濕濕的等語（見原審卷第128頁），且證人羅庭秀係00年00月0日生，陳登嵩為00年0月0日生（見2377號卷第46頁，90號卷第27頁），羅庭秀年齡長於陳登嵩，尚能與其餘旅客全程步行完成全部行程，可知系爭活動變更後之行程安排並無不適當，而當日天氣、路況亦無不易攀登之情形，陳登嵩亦自己決定選擇參與變更後行程，是邱坤和雖變更原訂行程，尚無違反旅遊營業人妥為安排適合旅客行程之義務。上訴人主張陳登嵩年逾80歲，持雨傘為柺杖，上訴人變更後行程之難度、風險較高，未考量陳登嵩之年齡、體力及經驗，陳登嵩係迫於無奈接受變更後行程，被上訴人未阻止陳登嵩攀登而不作為，其履行契約不符合債之本旨云云，要非可採。
⒋按旅客在旅遊中發生身體或財產上之事故時，旅遊營業人應
為必要之協助及處理，民法第514條之10第1項定有明文。查證人羅庭秀於8188號案件中雖證稱：陳登嵩沒有告知伊不想爬，要返回登山口，伊亦未告知廖家偵等語（見8188號卷第
14、15頁），但廖家偵於偵查中供稱：羅庭秀與陳登嵩走在離伊不遠處，陳登嵩想要小解，伊就走遠一點，比較不會不方便，陳登嵩的朋友羅庭秀上來後，伊問羅庭秀，羅庭秀說陳登嵩不想爬，要折返登山口，伊就聯絡邱坤和，叫他去原地等，當時還是水泥路、階梯，陳登嵩只要沿著階梯走回去等語〔見臺北地檢署100年度他字第6674號卷（下稱6674號卷）第17頁，8188號卷第31頁反面，90號卷第39頁反面〕；林明月於偵查中陳稱：羅庭芳與陳登嵩一起爬，羅庭芳有對伊說陳登嵩不爬了，要下山了等語（見本院卷第96頁），堪認證人羅庭秀於系爭活動過程中，曾向廖家偵告知陳登嵩不願繼續攀登，已自行折返回登山口。惟陳登嵩未告知廖家偵即自行折返，廖家偵無從確認其折返之原因，羅庭秀亦不知其原因，廖家偵縱向羅庭秀詢問，亦無從得知陳登嵩是否體力不堪負荷，而羅庭秀亦未向廖家偵表示陳登嵩係因體力不濟或身體不適、病痛等原因，致無法繼續登山行程而需人協助，且廖家偵當時不知陳登嵩之聯絡電話，係於事後集合時向林明月詢問始知悉，亦無從即時以電話向陳登嵩確認折返之原因，此外，上訴人並未舉證證明陳登嵩係因身體不適或體力不濟，以致不能繼續隨團攀爬，則廖家偵在無從知悉陳登嵩自行脫隊折返之原因，及其是否需人協助處理之狀況下，繼續照護其餘旅客完成攀登行程，而未即時返回協助陳登嵩返回登山口，難謂其有違反協助處理之義務，亦不能因此推認邱坤和、黃淑蓮有可歸責之債務不履行或違反民法第514條之10第1項所定協助處理義務。上訴人主張被上訴人對於陳登嵩陷於危難致有不能存生之結果應有認識，廖家偵未追問陳登嵩不繼續登山之原因，並即時妥為照護，致生陳登嵩無法安全下山而死亡之結果，違反照料及協助旅客之契約義務云云，亦無可取。
⒌被上訴人於系爭活動結束後，經點名始發現陳登嵩並未隨隊
集合，為兩造所不爭執。證人羅庭秀於偵查中證述：伊是在要上車的時候，發現找不到陳登嵩，伊就跟登山小姐（廖家偵）說陳登嵩沒有來，伊叫她打電話給陳登嵩，她說電話有通，但對方沒有說話等語（見8188號卷第15頁）；證人謝嘉珊於偵查中證稱：當時聽到說有一個人找不到，伊不太記得等多久，因為爬山爬得很累，等到當天下午已經4、5點，後來沒有等到，所以車子先載其他人回來，上車後伊有聽到邱坤和、黃淑蓮一起對林明月說沒有接到陳登嵩，問林明月要如何聯絡陳登嵩，看陳登嵩在哪裡，要去接他，邱淑蓮、林明月都有打電話給陳登嵩，電話有響但沒有人接聽等語（見同上卷第25頁反面，90號卷第33頁）；證人王建凱證稱：遊覽車有折回入山口找人，大概等了半小時等不到人，有隊友走上山去找，另一部車在下山口接伊，送伊到石碇老街後，該車也回去找等語（見同上號第25、26頁、90號卷第33頁）；廖家偵於90號案件供稱：下午2點在終點處發現有1個人不見，伊就問林明月，林明月說陳登嵩對這裡很熟，自己會搭計程車回去，伊有跟林明月要她家裡的電話，打電話去她家，她兒子說陳登嵩沒有回家，邱坤和還開車去原點找，結果都找不到，有一直打陳登嵩電話，有通但沒有人接等語（見90號卷第39、40頁）；邱淑蓮於該案件亦供稱：到終點時發現少1個人，有一直撥打陳登嵩手機，都有通，但沒有人接等語（見同上卷第40頁）；邱坤和於同案供稱：陳登嵩的手機都有通，但是沒人接等語（見同上卷第40頁），可知被上訴人及參與行程之旅客於發覺陳登嵩未歸隊集合時，即與林明月分別撥打電話聯繫陳登嵩，因電話無人接聽，而再返回登山口等候、尋找，同行旅客亦有上山尋找陳登嵩，其中一部遊覽車載其他旅客下山後，亦再返回尋找，然均未能尋獲，而林明月隨團在場，亦未自行或要求被上訴人報警處理，俟林明月返家後，發現陳登嵩並未自行返家，陳建佑即於當晚報警處理，有受理失蹤人口案件登記表可稽（見2377號卷第13頁），嗣經警多日搜尋，仍未能發現陳登嵩，陳建佑另行委託搜救團體搜尋多日，始於100年5月9日在距離登山步道約8、9公里處尋獲陳登嵩屍體，則縱令廖家偵、邱坤和於發現陳登嵩失蹤當日立即報警進行搜尋，亦難以及時尋獲陳登嵩加以救援脫險，是邱坤和、廖家偵未於發現陳登嵩未抵達集合地點集合時，立即報警搜救，與陳登嵩發生事故死亡間無相當因果關係，不能因此認定邱坤和、邱淑蓮、廖家偵有何不完全給付之情事。上訴人主張被上訴人未即時報警搜救，廖家偵於事發當晚以尚有其他旅遊行程安排為由，拒絕配合立即前往現場會勘搜救，錯失救援時間，致陳登嵩因身體難以負荷而死亡云云，要非可採。
⒍上訴人另主張被上訴人係違法經營旅遊業務，並違反旅行業
作業基本知識規定，應隨時提醒旅客注意安全，及於發生緊急事故時立即搶救並通知有關人員，隨時回報最新狀況及處理情形之規定等語，並提出交通部觀光局函、旅行業作業基本知識節本為證（見本院卷㈠第135至140頁）。然陳登嵩係因自行脫隊發生事故，並非因被上訴人未提醒注意安全而在登山路徑上發生意外，且被上訴人於發現陳登嵩未隨隊集合後，即與其他旅客前往登山口等候並上山搜尋，仍無所獲，難謂被上訴人違反契約義務，致生陳登嵩死亡之結果。至被上訴人經營旅遊業務是否違反行政管理規定，與其是否違反旅遊契約義務，乃為二事，上訴人執此主張，亦無可取。
㈣上訴人主張被上訴人違反旅行契約，民法第514條之5第1項
、第514條之10第1項及旅行業基本知識之規定，因不作為而不法侵害陳登嵩之權利，應負侵權行為損害賠償責任等情，亦為被上訴人所否認。查陳登嵩已同意變更旅遊契約內容，其自行脫隊遠離登山步道發生意外死亡，非因邱坤和變更行程所造成，黃淑蓮、廖家偵帶隊攀登皇帝殿北峰亦無未盡作為義務之情事，被上訴人是否立即報警搜救與陳登嵩死亡結果間無相當因果關係，被上訴人未違反旅行契約，及民法第514條之5第1項、第514條之10第1項及旅行業作業基本知識規定，已如前述，此外，上訴人不能舉證證明被上訴人辦理系爭活動及協助、處理搜救過程有何故意、過失不法侵害陳登嵩權利之行為，其依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償損害，自非可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第192條、第193條、第227條、第227條之1規定，請求被上訴人連帶給付林明月、陳怡蓉、陳建佑依序100萬元、35萬元、30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 丁蓓蓓法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。