臺灣高等法院民事判決 105年度上字第269號上 訴 人 任順律師即榮電股份有限公司破產管理人訴訟代理人 羅文謹律師被 上訴人 企立股份有限公司法定代理人 周延陹訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 陳澤榮律師
吳怡鳳律師上列當事人間確認履約保證金債權不存在事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣臺北地方法院102年度建字第284號第一審判決提起上訴，本院於106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國93年8月向國防部軍備局（下稱軍備局）承攬博愛分案機電工程，將其中之弱電系統工程（含弱電工程、門廳及中正堂與演講廳工程視廳設備、停車場管理系統、中央監控設備，下稱系爭工程）分包予伊，兩造於94年3月31日訂立工程契約（下稱系爭契約），依系爭契約第9條約定，伊應提出契約總價10%之履約保證金（5%為銀行實質履約保證、5%為公司本票），伊委請訴外人台北國際商業銀行出具保證書代之，於該保證書期滿後，另委由上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）開立保證期100年9月30日至12月31日、金額新臺幣（下同）201萬6,000元、152萬8,800元之履約保證金連帶保證書（上敦證字第000000000號、第000000000號）予上訴人，嗣展延有效期間至101年6月30日，另開立同上金額之保證書修改書（上敦證字第681000007號、第000000000號，下稱系爭保證書）。因上訴人就博愛分案機電工程有違約情事，遭軍備局於101年4月20日終止契約，上訴人於101年6月26日召開債務協商會議，通知分包商可以公司本票換回銀行保證書，如以現金繳納者，則開立債務承諾書予分包商。依履約保證金連帶保證書第4條、系爭保證書第2條內容可知，系爭保證書係附期限（101年6月30日前）及附停止條件（有不發還廠商履約保證金之情形）之付款承諾，於期限屆至後或停止條件成就前，上海銀行並無給付義務，詎上訴人違反誠信於101年6月29日通知上海銀行提領伊之履約保證金，函文於101年7月2日送達上海銀行，已逾保證書有效期間。因上訴人在系爭工程施工階段發生財務困難，未按期給付估驗款予伊，伊得行使同時履行抗辯權、不安抗辯權，拒絕繼續施作。而依審計部之專案審計報告亦指上訴人因自身資金不足財務問題，影響出工人數及材料供應，是上訴人不得反指伊有違約情事，且上訴人未說明伊有何不發還履約保證金之情形，伊繳納履約保證金之目的在確保履行系爭契約，而系爭工程因可歸責於上訴人事由致無法繼續，上訴人保有系爭保證書之原因已不存在，伊得請求上訴人返還。爰依系爭契約第25條、工程採購契約第21條第5項第1款之約定及民法第179條規定提起本件訴訟。聲明：
上訴人應返還被上訴人系爭保證書。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人主張之債權成立於伊宣告破產之前，為破產債權，應依破產程序申報債權受償，不得以訴訟或其他非訟程序行使權利；且系爭保證書經伊行使後已不存在，被上訴人無法請求返還，故本件訴訟欠缺權利保護之必要。被上訴人就系爭契約之履行有可歸責事由而違約在先，符合系爭契約得沒收履約保證金之約定，故伊得依約沒收履約保證金，行使系爭保證書之權利，無庸返還，此與伊是否有繼續施作、是否遭業主軍備局處罰或受有損害等無涉，伊並未積欠被上訴人任何工程款，被上訴人自無同時履行及不安抗辯權之適用等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、查上訴人於93年8月向軍備局承攬博愛分案機電工程，將系爭工程分包被上訴人施作，於94年3月31日訂立系爭契約，被上訴人委由上海銀行開立保證期間100年9月30日至12月31日，金額201萬6,000元、152萬8,800元之履約保證金連帶保證書予上訴人，嗣以系爭保證書展延有效期間至101年6月30日，軍備局於101年4月20日終止與上訴人之博愛分案機電工程採購契約等情，有系爭契約、履約保證金連帶保證書、系爭保證書、軍備局工程營產中心101年4月20日備工博管字第1010005655號函為憑（見原審卷一第17至38頁），且為兩造所不爭，可信為真。
四、被上訴人主張系爭工程係因上訴人違約遭軍備局終止，伊無違約情事，被上訴人應依系爭契約第25條約定並適用工程採購契約第21條第5項第1款及民法第179條不當得利之規定返還系爭保證書；為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按破產債權非依破產程序，不得行使，破產法第99條定有明
文。是破產債權之範圍，如何申報，何時依何種方法、順序及比例就破產財團之財產而為分配，悉依破產法規定之程序為之，俾各破產債權人獲得平等之清償，以實現債務人之財產為全體債權人債權總擔保之原則，該破產債權人應祇可依破產程序行使其債權以受清償，殊無再另以訴訟方法或其他非訟程序行使其權利之餘地。又被上訴人請求上訴人賠償部分，倘屬破產債權，此部分訴訟即難謂權利保護要件無欠缺。有最高法院91年度台抗字第457號、70年度台上字第4328號裁判要旨可參照）。
㈡被上訴人委由上海銀行開立保證期為101年1月2日至101年6
月30日、金額201萬6,000元、152萬8,800元之系爭保證書（保證書修改書、上敦證字第000000000號、第000000000號，見原審卷一第33至36頁），保證期已於101年6月30日屆至，上訴人就博愛分案機電工程因違反契約遭軍備局於101年4月20日終止契約（同上卷一第37至38頁），嗣被上訴人於102年9月9月提起本件訴訟請求上訴人返還系爭保證書（同上卷一第5頁），被上訴人自承請求上訴人返還之系爭保證書屬於債權，系爭保證書是代表354萬4,800元之債權（見本院卷二第159頁），惟上訴人因公司財務週轉不靈，財產不足清償所欠債務，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於103年3月20日以101年度破字第45號裁定為破產之宣告，有上開裁定可稽（見原審卷一第152至154頁），是被上訴人主張之系爭保證書債權，係成立於上訴人破產宣告之前，被上訴人又未舉證系爭保證書債權為破產法第108條所規定之別除權，依破產法第98條前段規定，被上訴人主張之系爭保證書債權屬於一般破產債權，應依同法第99條規定，非依破產程序不得行使，則被上訴人提起本件訴訟請求上訴人返還系爭保證書，依上說明，係欠缺權利保護之要件。
㈢雖被上訴人稱伊提起本件訴訟是在上訴人宣告破產之前，不
應受宣告破產事件影響，且上訴人與上海銀行間請求給付履約保證金事件（即臺北地院103年度建字第436號，下稱另案），經本院105年5月3日以104年度上字第1092號判決後，因上海銀行不服提起上訴，現仍於最高法院審理中，上訴人得否行使系爭保證書權利，尚未確定，另案判決並未審究伊之送審資料未能通過是否可歸責於伊之事由所致，而伊於103年6月16日向上訴人申報之破產債權，已為上訴人所否認，依最高法院66年台上字第1091號判例，只要當事人對破產債權之數額有爭執者，即得起訴請求確定債權或應分配之數額，故伊提起本件訴訟，有權利保護之必要及實益，況伊於本件請求備位聲明屬債權，不論上開判例就破產程序中之物權有無適用，伊就本件訴訟仍有實益云云。然被上訴人已於103年6月16日就系爭保證書債權向上訴人申報破產債權，有破產債權申報書可稽（見本院卷一第79頁），是被上訴人已於上訴人之破產程序中主張有系爭保證書債權，縱兩造就系爭保證書所示破產債權之成立及數額有所爭執，依首揭說明，應祇可依破產程序行使其債權以受清償，殊無另以訴訟方法或其他非訟程序行使其權利之餘地。雖被上訴人提起本件訴訟係於上訴人宣告破產之前，但不因此即認被上訴人得不依破產法規定之破產程序主張系爭保證書債權，排除上訴人其他債權人於破產程序公平受償之權利，是被上訴人主張之系爭保證書債權，既成立於上訴人宣告破產之前，即為破產債權，不因提起本件訴訟是在上訴人宣告破產之前而有不同。又上訴人於另案請求給付履約保證金事件，其相對人為上海銀行，雙方之爭執事項係以上訴人得否依系爭保證書第2條約定：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。但由本行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約致無不發還履約保證金之情形者，不在此限。」（見原審卷一第33頁、本院卷一第142頁），是另案訴訟之法律關係，為上訴人與上海銀行間就上訴人得否依上開約定請求給付履約保證金，此與本件被上訴人得否請求上訴人返還系爭保證書不同。至於最高法院66年台上字第1091號判例係就法院依破產法第125條第2項對於破產債權之加入或其數額有異議所為之裁定，並無實體法上確定債權及其數額之效力，當事人對該裁定之債權及其數額如有爭執，得另行起訴請求確定，以否認該裁定之效力等，非謂破產債權人得不依破產程序行使權利另行起訴主張債權請求給付，是被上訴人前揭主張，並不可採。
㈣被上訴人另稱伊申報之債權4,529萬6,064元經上訴人向臺北
地院聲請予以剔除，但就伊申報之系爭保證書債權並未剔除，依破產法第125條第1項前段規定，伊之系爭保證書債權因上訴人未異議而確定，上訴人不得再於本件訴訟否認。伊於100年9月6日前已將系爭工程之相關設備圖說等送審文件提送上訴人，並無遲延，縱伊有違約事由，但上訴人未如期給付工程款，伊亦得主張同時履行抗辯權及不安抗辯權；系爭工程是因上訴人發生財務困難等可歸責事由遭業主軍備局終止，非因伊有可歸責事由所致，系爭工程已無法履行，伊繳納履約保證金之目的已不復存在，上訴人受領系爭保證書顯無法律上原因，伊亦得依民法第179條規定請求上訴人返還云云。核被上訴人上開主張，均屬其得否依系爭保證書契約請求返還系爭保證書債權之實體事項所為之爭執，應於被上訴人申報破產債權之破產程序中主張，本件訴訟程序並無審究之必要。
㈤另原審係於104年12月3日言詞辯論終結（見原審卷二第213
至215頁），被上訴人則於104年12月7日始提出綜合言詞辯論意旨㈢狀主張變更聲明為先位請求上訴人返還系爭保證書、備位聲明請求上訴人給付354萬4,800元及自綜合言詞辯論旨㈢狀送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息（同上卷二第302、303頁），依民事訴訟法第255條第2項規定意旨，其於言詞辯論終結後變更聲明並不合法，故被上訴人於本院主張應就其於原審主張之備位聲明併予審究，顯屬無據，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第25條約定及民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭保證書，應屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。