臺灣高等法院民事判決 105年度上字第209號上 訴 人即追 加原告 台北市寧波同鄉會法定代理人 李汝麟訴訟代理人 沈曼霖
唐義為林聖彬律師被 上訴人即追加被告 謝桂發
何豐川被 上訴人 何鴻榮共 同訴訟代理人 莊秀銘律師
徐紹鐘律師黃煊棠律師被 上訴人即追加被告 何詹玉燕
何豐松被 上訴人 何曹玉雲 新北市○○區○○街○○○○號6樓
何佩儒共 同訴訟代理人 張國權律師追 加被告 曾景煌上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國104年11月17日臺灣新北地方法院103年度訴字第3022號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人即追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人主張被上訴人何豐川、何豐松、何鴻榮、何詹玉燕、何曹玉雲、何佩儒、謝桂發（下分稱何豐川、何豐松、何鴻榮、何詹玉燕、何曹玉雲、何佩儒、謝桂發，合稱被上訴人）與曾景煌共有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，位於為北部第二高速公路（下稱北二高）下方涵洞之北方，上訴人位於北二高南邊之土地須經涵洞由301、302地號土地，連結何豐松、何豐川及訴外人何炳星、何水木、何豐正、何豐年6人（下合稱原始地主）前所共有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（即重測前廷寮坑段外藤寮坑小段286地號，下稱系爭土地），方能與新北市○○區○○街○○○巷○○弄道路（下稱111巷12弄道路）聯絡，而為通常使用，請求追加
301、302地號土地共有人曾景煌為被告，並追加確認上訴人對附圖一所示301(1)、302(1)部分土地有通行權，及追加拆除被上訴人何詹玉燕、何豐松、謝桂發、何豐川分別新搭建之附圖一所示330-3(1)、330-4(1)、330-5(1)、330-6（1）鐵皮頂鐵架停車棚等語。核其追加部分與原訴均係基於通行權契約及袋地通行權為請求（詳後述），基礎事實係屬同一，與上開規定相符，應予准許。
二、又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提，民事訴訟法第247條第1條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張其所有之土地對被上訴人及追加被告所有之土地有通行權存在等情，為被上訴人所否認。故上訴人對於其所主張之土地是否確有通行權，即有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，足認上訴人提起本件訴訟有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、追加被告曾景煌經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款規定之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國63年9月間為向臺北縣政府（現改制為新北市
政府）申請開闢第二墓園，而陸續購得304、307、308、310、311、312、315、318地號土地（位於北二高以北，下統稱北區土地），及291、292、294、342、342-2、343、343-2、343-3、344、346、347地號土地（位於北二高以南，下統稱南區土地，後三筆借名登記於上訴人法定代理人李汝麟名下）。何鴻榮、何詹玉燕、何曹玉雲、何佩儒、謝桂發因和解、繼承、買賣等原因，分別受讓來自於何水木、何豐正、何豐年、何炳星之系爭土地應有部分，並於103年8月間將系爭土地分割為330、330-1、330-2、330-3、330-4、330-5、330-6等7筆土地。上訴人為開闢墓園需取得聯外道路，於68年間向臺北縣土城鄉公所（現改制為新北市土城區公所，下稱土城鄉公所或土城區公所）提出申請，並於同年出資委託土城鄉公所辦理「延壽路內段道路拓建工程」（下稱系爭道路工程），經土城鄉公所多次與受系爭道路工程影響土地之地主（包含系爭土地原始地主在內）協調，以每坪發放補償金新臺幣（下同）3000元為條件達成協議，系爭道路工程始於76年3月16日動工，並於77年6月28日完成貫穿系爭土地及
331、335、336、308、307、305、306、303、301、302等地號之7米寬聯外道路（如附圖三黃色部分所示，下稱系爭道路），系爭道路工程總工程款658萬61元扣除臺北縣政府補助款295萬元後，餘款363萬61元由上訴人支付完畢，而關於地主提供土地作為拓建道路通行之土地補償費114萬4350元，上訴人亦全數給付鄉公所代為轉發各地主。系爭道路工程自77年6月完工驗收以來，除長期供上訴人所有北區土地與111巷12弄道路通行外，尚俾利上訴人於76年間因北二高興建而於地籍上分離之南區土地，得經北二高涵洞與111巷12弄道路取得適宜聯絡長達20多年之久。惟被上訴人於103年3月底，分別在系爭道路上架設鐵製圍籬、鐵皮頂鐵架車棚，並擺放貨櫃屋等地上物阻礙上訴人通行，復將系爭道路刨除，僅留一條狹窄通道供行人步行與機車通過，致上訴人無法依通常方式通過系爭土地與111巷12弄道路聯絡。
㈡原始地主提供系爭土地供拓建系爭道路以供上訴人通行往來
於上訴人所有之袋地與公路，上訴人並提供其等補償費為對價取得土地永久使用權，雙方成立通行權契約，除通行權契約當事人即何豐川、何豐松外，何鴻榮、何詹玉燕、謝桂發、何曹玉雲及何佩儒雖非契約當事人，然知悉系爭土地有供通行使用之特約，應受原始地主所訂立之契約之拘束。又上訴人之土地並無適宜道路得與公路聯繫，為通行之必要遂出資委託土城鄉公所辦理系爭道路工程，應認上訴人於70年間已向原始地主主張民法第787條、第788條之法定袋地通行權，並取得原始地主同意開設道路，且已支付償金。上訴人依民法第787條、第788條對系爭土地取得之通行權，屬相鄰關係之規定賦予系爭土地所有人之物上負擔，不因系爭土地所有權之變動而消滅，是系爭土地縱經共有物分割，上訴人仍得依法向何鴻榮、何詹玉燕、謝桂發、何曹玉雲及何佩儒主張袋地通行權。
㈢爰依通行權契約、民法第787條第1項、第788條第1項規定，
於原審求為確認：⑴上訴人就何鴻榮所有如104年4月20日民事訴之聲明變更狀暨準備狀（二）（見原審卷二第328-338頁）附表一（下稱原判決附表一）編號一所示範圍之土地；就何佩儒所有如原判決附表一編號二所示範圍之土地；就何曹玉雲所有如原判決附表一編號三所示範圍之土地；就何詹玉燕所有如原判決附表一編號四所示範圍之土地；就何豐松所有如原判決附表一編號五所示範圍之土地；就謝桂發所有如原判決附表一編號六所示範圍之土地；就何豐川所有如原判決附表一編號七所示範圍之土地有通行權存在。⑵何鴻榮應將其所有如同狀紙附表二（下稱原判決附表二）編號一所示範圍土地上之貨櫃屋遷移，並將其所有如原判決附表二編號二所示範圍土地上之棚架拆除。⑶何佩儒應將其所有如原判決附表二編號三所示範圍土地上之棚架拆除。⑷被上訴人應將其等所有如同狀紙附表三（下稱原判決附表三）所示範圍土地上之鐵製圍籬拆除，供上訴人通行，並不得營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。⑸第二項、第三項及第四項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人之抗辯：㈠何豐川、何鴻榮、謝桂發部分：
⒈上訴人提出之土地使用協調會議紀錄及補償協議紀錄，僅有
土城鄉公所與原始地主協調之內容，未記載上訴人出席或表明開闢道路係供上訴人使用，自難謂原始地主與上訴人間，有提供土地以供使用之合意。且部分地主簽名不能代表全體原始地主已與上訴人達成合意，況何豐川否認曾參與上開會議，亦未曾簽名，是文件內是否為地主親簽，容有疑義。卷內均無原始地主已領取補償費之證據，鄉公所開立予原始地主「何水木」之公庫支票，所載用途為「開闢廷寮、峯廷兩村產業道路之土地使用補償費」，與本案上訴人主張之「延壽路內段道路拓建工程」用語不同，難認與系爭土地有何關聯，且上開補償協議記錄之時間為75年11月7日，惟支票卻於68年6月15日開立，顯非系爭土地之使用補償費甚明。通行權契約僅於當事人間發生債之效力，主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之，故上訴人以通行權契約向受讓土地持分之何鴻榮、謝桂發主張權利，於法無據。
⒉上訴人自承系爭道路長期供上訴人及公眾往來通行達20多年
之久，縱原始地主曾向土城鄉公所提供土地作拓建道路之用，其真意亦係供公眾通行，而非與特定之上訴人成立通行權契約甚明，參照最高法院95年度台上字第2653號判決意旨，公用地役關係之對象係不特定之公眾，土地所有人縱有妨害通行之行為，當事人亦不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求確認其通行權存在或請求排除侵害。
⒊上訴人所有之315地號直接面臨111巷12弄道路，312地號土
地與現有水泥道路相通，其地勢業因台電公司高壓電塔施工而剷平，並無險峻之勢，315地號與312地號土地相連，上訴人所有307、308、310等土地均可經由312、315地號與111巷12弄道路聯絡，而非袋地。縱有第三人限制通行之情事，然該道路既占用上訴人所有之312、315地號土地，上訴人自應先訴請排除此侵害後續為通行，而不得逕請求鄰地容忍通行。
⒋上訴人主張北區土地已出租予訴外人林明忠經營家具工廠與
倉庫，南區土地則規劃作為觀光農場使用云云，惟上訴人出租之308、311地號土地，其土地使用分區均為「保護區」，而依都市計畫法新北市施行細則第28條之規定，保護區內不得為工廠之營運使用，且林明忠自承係竊占上訴人所有之土地興建工廠，則該建物於興建之始當無可能合法聲請建照而屬違章建築，自無犧牲鄰地所有人之合法權益，保護該違章建物通常使用之必要。至南區土地，其中291、342、343、3
44、346、347地號土地，均屬「山坡地保育區」，能否進行上訴人所稱之觀光農場使用，已非無疑，其餘292、294、342-2、343-2、343-3地號土地，其土地使用分區則均為「保護區」，依都市計畫法新北市施行細則第28條規定，仍須先經新北市政府審查核准後，方得為觀光農場之開發使用，然上訴人並未提出其已獲核准之證明，自難認已得合法於其南區土地上為觀光農場之通常使用等語，資為抗辯。
㈡何豐松、何詹玉燕、何曹玉雲、何佩儒部分：
⒈伊等未同意與上訴人成立通行權契約，亦否認上訴人提出之
土地使用協調會會議紀錄、補償協議紀錄等書證之真正，且依上訴人所提出之協調會議紀錄，被上訴人並未派員參加，否認原始地主有就系爭土地與上訴人成立通行權契約及受領通行權補償金。
⒉系爭道路於完工後開放為市區道路使用，並由土城鄉公所或
臺北縣政府負責管理，形成類似於特別犧牲關係之公用地役權之物上負擔，上訴人應依行政訴訟程序為救濟，而非提起民事確認訴訟。又土城鄉公所簽署之工程合約，並非專使上訴人取得具有排他性之通行權，同時兼有為其他不特定之公眾得使用系爭道路聯絡公路之目的，為兩造所不爭執，符合行政程序法第135條規定之行政契約，要非一般私法契約，上訴人如認被上訴人違反行政契約條款而有損及權益者，自應向行政法院訴請確認公法上通行權存在之訴，要非歸於普通法院民事庭受理之範圍。
⒊訴外人萬泰不銹鋼企業有限公司（下稱萬泰公司）前方水泥
道路包含315、319、320、313、312等地號土地，在地籍圖上原本彼此相連，再與111巷12弄道路連接，312地號土地與315地號土地交界處為空地，其上堆放雜物，並雜草叢生，另一面則毗鄰萬泰公司之工廠，上訴人所有308、311地號土地均可透過上訴人所有之312、315地號土地與公路有適宜之聯絡，性質上並非袋地；而310地號土地雖屬袋地，但上訴人應向財政部國有財產署請求通過309地號土地，尚不得主張袋地通行權通行系爭土地。
⒋上訴人預計將墳墓用地擅自以經營觀光農場藉此牟利，違反
土地使用分區，屬因可歸責於己之事由，致生上訴人所有土地與公路無適宜之聯絡結果，依民法第787條第1項規定，不得主張袋地通行權等語，資為抗辯。
三、追加被告曾景煌未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人⒈就被上訴人及追加被告曾景煌所共有301地號土地，如附圖一所示301（1）部分土地（面積59.50平方公尺）有通行權。⒉就被上訴人及追加被告曾景煌所共有302地號土地，如附圖一所示302
（1）部分土地（面積19.11平方公尺）有通行權。⒊就何鴻榮所有330地號土地，如附圖一所示330（1）及330（4）部分土地（面積各為134.01、1.48平方公尺）有通行權。⒋就何佩儒所有330-1地號土地，如附圖一所示330-1（1）部分土地（面積13.43平方公尺）有通行權。⒌就何曹玉雲所有
330 -2地號土地，如附圖一所示330-2（1）部分之土地（面積26.25平方公尺）有通行權。⒍就何詹玉燕所有330-3地號土地，如附圖一所示330-3（2）部分之土地（面積2.06平方公尺）有通行權。⒎就何豐松所有330-4地號土地，如附圖一所示之330-4（2）部分土地（面積2.63平方公尺）有通行權。⒏就謝桂發所有330-5地號土地，如附圖一所示330-5（2）部分土地（面積5.86平方公尺）有通行權。⒐就何豐川所有330-6地號土地，如附圖一所示330-6（2）及330-6（3）部分之土地（面積各為34.44、6.06平方公尺，上訴人誤載為各13.43平方公尺）有通行權。㈢何鴻榮應將其所有330地號土地上，如附圖一所示330（3）及330（7）所示貨櫃屋（所占面積各為16.12、9.15平方公尺）遷移。㈣⒈何鴻榮應將其所有330地號土地上，如附圖一所示330（5）及330（6）所示鐵皮頂鐵架停車棚Ａ（所占面積各為45.07、0.34平方公尺）拆除。⒉何佩儒應將其所有330-1地號土地上，如附圖一所示330-1（2）所示鐵皮頂鐵架停車棚Ａ（所占面積
0.64平方公尺）拆除。⒊何詹玉燕應將其所有330-3地號土地上，如附圖一所示330-3（1）所示鐵皮頂鐵架停車棚Ｂ（所占面積28.86平方公尺）拆除。⒋何豐松應將其所有330-4地號土地上，如附圖一所示330-4（1）所示鐵皮頂鐵架停車棚Ｂ（所占面積40.15平方公尺）拆除。⒌謝桂發應將其所有330-5地號土地上，如附圖一所示330-5（1）所示鐵皮頂鐵架停車棚Ｂ（所占面積56.29平方公尺）拆除。⒍何豐川應將其所有330-6地號土地上，如附圖一所示330-6（1）所示鐵皮頂鐵架停車棚Ｂ（所占面積118.34平方公尺）拆除。
㈤⒈何鴻榮應將其所有330地號土地上，如附圖二所示之黑色虛線部分之鐵製圍籬拆除，供上訴人通行，不得再營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。⒉何佩儒應將其所有330-1地號土地上，如附圖二所示之黑色虛線部分之鐵製圍籬拆除，供上訴人通行，不得再營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。⒊何曹玉雲應將其所有330-2地號土地上，如附圖二所示之黑色虛線部分之鐵製圍籬拆除，供上訴人通行，不得再營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。⒋何詹玉燕應將其所有330-3地號土地上，如附圖二所示之黑色虛線部分之鐵製圍籬拆除，供上訴人通行，不得再營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。⒌何豐松應將其所有330-4地號土地上，如附圖二所示之黑色虛線部分之鐵製圍籬拆除，供上訴人通行，不得再營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。⒍謝桂發應將其所有330-5地號土地上，如附圖二所示之黑色虛線部分之鐵製圍籬拆除，供上訴人通行，不得再營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。⒎何豐川應將位於其所有330-6地號土地上，如附圖二所示之黑色虛線部分之鐵製圍籬拆除，供上訴人通行，不得再營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。㈥上開第㈢、㈣、㈤項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、以下事實為上訴人與被上訴人所不爭，追加被告曾景煌經合法通知亦未到庭爭執：
㈠上訴人於63年間起，陸續取得304、307、308、310、311、3
12、315、318地號等北區土地，及291、292、294、342、342-2、343、343-2、343-3地號等南區土地所有權（權利範圍除304地號為全部外，其餘均為3分之2，另3分之1為訴外人台北市舟山同鄉會所有）；另344、346、347地號土地（權利範圍全部）借名登記於上訴人法定代理人李汝麟名下，有土地登記謄本（見原審補字卷第9至12頁、原審卷二第509-518頁）及台北市寧波同鄉會不動產借名登記信託確認書（見原審卷二第538頁）可稽。
㈡系爭土地前係何豐松、何豐川與訴外人何炳星、何水木、何
豐正、何豐年等原始地主所共有，何水木之子為何鴻榮，何詹玉燕為何豐正之配偶，何曹玉雲、何佩儒分別為何豐年之配偶、女兒；何鴻榮、何詹玉燕、何曹玉雲、何佩儒、謝桂發因和解、繼承、買賣等原因，分別受讓來自何水木、何豐正、何豐年、何炳星之系爭土地應有部分，被上訴人並於103年8月間將系爭土地分割為330、330-1、330-2、330-3、330-4、330-5、330-6等7筆土地，其所有權人依序為何鴻榮、何佩儒、何曹玉雲、何詹玉燕、何豐松、謝桂發、何豐川。另301、302地號土地共有人為何豐松、何豐川、何鴻榮、何詹玉燕、謝桂發（5人權利範圍各為6分之1）、何曹玉雲、何佩儒（2人權利範圍各為24分之1）、曾景煌（權利範圍24分之2），有分割前後之系爭土地登記謄本及異動索引（見原審補字卷第17-18頁、原審卷一第33-46頁）、戶籍謄本（見原審卷二第306-309頁）、301、302地號土地登記謄本（見本院卷一第177-182頁）可查。
㈢何鴻榮所有330地號土地上，如附圖一所示330（3）及330（
7）部分（面積各為16.12、9.15平方公尺）現設置有貨櫃屋，如附圖一所示330（5）及330（6）部分（面積各為45.07、0.34平方公尺），搭建有鐵皮頂鐵架停車棚Ａ；何佩儒所有330-1地號土地上，如附圖一所示330-1（2）部分（面積
0.64平方公尺）搭建有鐵皮頂鐵架停車棚Ａ。何詹玉燕所有330-3地號土地上如附圖一所示330-3（1）所示部分（面積
28.86平方公尺）搭建有鐵皮頂鐵架停車棚Ｂ。何豐松所有330-4地號土地上如附圖一所示330-4（1）所示部分（面積
40.15平方公尺）搭建有鐵皮頂鐵架停車棚Ｂ。謝桂發所有330-5地號土地上，如附圖一所示330-5（1）部分（面積56.29平方公尺）搭建有鐵皮頂鐵架停車棚Ｂ。何豐川所有330-6地號土地上，如附圖一所示330-6（1）所示部分（面積
118.34平方公尺）搭建有鐵皮頂鐵架停車棚Ｂ。被上訴人各於其等所有土地範圍內搭建如附圖二所示之圍籬，僅餘一小路與111巷12弄道路通行，有原法院104年1月26日勘驗筆錄、現場照片、新北市板橋區地政事務所土地複丈成果圖（見原審卷一第226-236頁、原審卷二第311-314頁）、本院勘驗筆錄及現場照片可稽。
六、上訴人主張其於63年間為開闢墓園所陸續購得之北區、南區土地為袋地，於68年間為開闢聯外道路，出資委託土城鄉公所辦理系爭道路工程，經土城鄉公所與地主協調，最後以每坪發放補償金3000元為條件達成協議，上訴人與原始地主成立通行權契約，何鴻榮、何詹玉燕、謝桂發、何曹玉雲、何佩儒雖非契約當事人，然知悉系爭土地有供通行使用之特約，應受原始地主訂立之契約之拘束，上訴人依通行權契約及民法第787條、第788條對系爭土地取得通行權等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點為：㈠上訴人得否依通行權契約主張對於系爭道路有通行權存在？㈡上訴人得否依民法第787條、第788條袋地通行權之規定主張對於系爭道路有通行權存在？
七、上訴人得否依通行權契約主張對於系爭道路有通行權存在？㈠按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生
債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之（最高法院87年度台上字第1964號判決參照）。次按既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償（司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書參照）。又按私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年度台上字第2500號民事判決參照）。
㈡經查：
⒈上訴人主張其於63年間為開闢私人墓園，陸續購地並委託土
城鄉公所代為規劃公墓預定地與延吉街聯絡通路，土城鄉公所並召開土地使用協調會，68年間原協議以每坪1000元取得土地永久使用權，嗣因部分地主對工程之意見，又改要求每坪3000元之補償費等，經多次協調後，墓園道路工程於76年3月16日開工，期間因北二高之開設徵收部分公墓預定地，遭割裂為北區○○區○○○○道路於77年間完工驗收，原始地主已領取補償費在案，上訴人與原始地主間成立通行權契約，繼受系爭土地之人，亦應受通行權契約之拘束云云，業據其提出土城鄉公所民政課簽呈、鄉公所與上訴人間往來函文、工程合約及及決算書、土地使用協調會開會通知暨會議紀錄、何炳星等6人所發予上訴人之函文影本為證（見本院卷一第82-83、84-110、111-115、116-129、150-154頁）。
⒉原審依上訴人聲請向土城區公所函詢系爭道路工程之工程款
撥付金額、上訴人繳付補償費金額及該補償費是否轉發等事項，經該所以104年1月5日新北土工字第1032306578號函覆稱：系爭道路工程之工程經費係由臺北縣政府補助295萬元，不足部分由上訴人支付，檔存資料僅從公文查得工程款共計撥付366萬4,600元，上訴人撥付款項共計236萬1,361元，又依目前檔存資料，查得土地補償費21萬6000元，轉發與土地所有權人之資料，僅查得葉舜華、葉舜賢、葉舜雄、葉舜禹、葉舜海及何水木之支出傳票各1筆等語，並檢送支出傳票、統一發票（二聯式）、簽呈、工程估驗單、現金出納備查簿（均影本）供參（見原審卷一第133至168頁）；上訴人復就系爭道路工程有無其他資料及何水木是否有領取51萬餘元補償費等情，再次聲請原審函詢新北市土城區公所，經該所104年3月11日新北土工字第1042267482號函說明：系爭工程之用地取得補償作業主辦為本所民政課，工程主辦為工務課，因年代久遠，檔案已銷毀，日前所提供之資料乃會計室保存舊案逐箱翻閱取得，已無其他資料可提供；地主之一「何水木」是否曾領取補償51萬餘元，從現有資料查詢並未登載；系爭工程自77年完工驗收迄今，因地主在路口以鐵鍊封鎖，管制車輛進出，且路面為石子路未鋪設瀝青混凝土，故非本所養護範圍，並檢送會計帳冊影本供參（見原審卷二第286-305頁）。嗣上訴人又就系爭道路工程之土地補償費發放情形再次聲請原審函詢新北市土城區公所，經該所另以104年5月28日新北土工字第1042278744號函：「……土地補償費70萬9000元及23萬2350元，由本所會計帳冊顯示有收入記載，惟因年代久遠，且已無法向承辦同仁詢問，也查無相關檔案。三、本所在調閱相關資料時，發現78年6月26日支字第4115號支出傳票與78年6月24日支字第4099號支出傳票、簽呈葉順海等5位及何水木支票一併裝訂，故僅依78年6月24日簽呈推論，可能為相同案件，惟實際是否相同，已無從考證。……」，並檢附簽呈、代收款明細、台北市寧波同鄉會函文、支出傳票、公庫支票、現金出納備查簿（均影本）為據（見原審卷二第442-454頁）。
⒊證人即土城區公所工務課課長李玉馨於原審審理中證稱：目
前找到的資料，有1張傳票是何水木的蓋章，這4份資料是訂在一起的，何水木的部分因為有蓋章，應該是有領到錢，其他人的部分我們會計室的資料搜尋不到。目前查無有將系爭330地號土地列為既成道路的記錄，因為年代久遠，相關人員都沒有做相關記錄。土城鄉公所確實有寧波同鄉會土地補償費的收入，一筆70萬9000元、一筆23萬2350元，其他部分會計資料查不到。至於何水木之土地補償款是否即為延壽路內段拓建工程補償費，我無法確定，是根據檢附的簽呈去推論應該是相關的案件等語（見原審卷二第428至430頁）。
⒋證人即土城鄉公所71年至79年之鄉長簡省三於本院審理時證
稱：「（問：當時有無處理過台北市寧波同鄉會，因要將其所有之土地當墓園，而請求開闢道路一事？）忘記了，這麼久了，我已經80歲了。」「（問：有無處理系爭道路與地主協調事宜？）應該有。協調協議書應該向區公所調閱。徵收一定要經過協調才可以開路，不能要開就開。」、「（問：路後來有開闢成功，代表有協調成？）是。因為地主一定要同意○○○鄉○○○○○路。」、「（問：系爭土地非徵收為何能開闢道路？）因地方發展，人口變多，一定要開路。（問：像本件沒有徵收的情形，是否會向使用土地之人，要求土地補償費？）沒有徵收的話，代表是私人自己開闢的。如果是徵收的話，按照當時政府程序大部分是以公告地價3成給地主補償費，由鄉公所出錢。」、「（提示上證2之二份簽呈，問：是否為民政課簽呈？）本院卷第83頁是我簽名的。第82頁秘書的地方也是我簽名的。」、「（提示上證2之二份簽呈，問：上面寫上訴人有委○○○鄉○○○○道路開闢事宜，這件事情是否屬實？）忘記了。上面是我蓋章、簽名的沒錯。」、「（提示上證5第7-14頁開會通知單、土地使用協調會之會議紀錄，問：這些會議是否有開過？）忘記了。（問：土城鄉公所若要辦理徵收，由何單位辦理？）。民政課。你任職鄉長經驗，鄉公所是否會介入民眾間私人通行問題？）不會。」等語（見本院卷第224-226頁）。
⒌證人即土城鄉公所67年至79年技士黃承亮於本院審理時證稱
：系爭工程原先是公所民政課承辦，發包後轉給建設課，我們屬技術人員。讓我們監工、承辦。忘記工程費用由何人支付的。上證4工程合約（見本院卷第111頁）是當時的工程合約。系爭合約看不出來當初工程費用由何人支出，要問民政課承辦人。有去現場監工，去過幾次忘記了。依工程決算書、驗收表，系爭道路長度是375.5乘以寬度5米（見本院卷一第114頁背面），照驗收表之計算表整段都是五米寬。工程決算書、驗收表製表人的章是我所蓋等語（見本院卷二第141-142頁）。
⒍綜合上開文書證據及證人之證詞，雖與上訴人所稱原通行之
道路有7米寬等語不符，惟確可認上訴人曾於67年間委託土城鄉公所辦理330地號（重測前286地號）等土地上之道路工程（見本院卷一第82頁土城鄉公所67年12月27日民政課簽呈，同卷第100-101頁土城鄉公所78年1月7日函及所附地籍圖），並由土城鄉公所委託太千營造有限公司施作（見本院卷一第111頁合約書），歷經土城鄉公所多次與地主協調（見本院卷一第117-129頁開會通知單及會議記錄），終於76年3月16日動工（見本院卷一第97頁土城鄉公所函），並於77年6月底完成「5米寬」之聯外道路（見本院卷一第98頁土城鄉公所、第114頁工程計算表，其位置約如附圖四所示道路5米範圍，下稱系爭5米寬道路），依上訴人所提出系爭5米寬道路遭被上訴人架設棚架、擺放貨櫃屋前之照片、82年8月21日林務局農林航空測量所拍攝之空照圖（見本院卷二第32-38頁、原審卷二第277頁），亦可見系爭5米寬道路確有開闢完成；且徵諸系爭5米寬道路工程歷經多次協調方動工並於一年多後完工，亦可認原始地主應確有同意提供土地開闢系爭5米寬道路。惟衡諸系爭5米寬道路工程係由土城鄉公所設計規劃，協調會亦係由土城鄉公所出面與地主協調，並與廠商簽約，部分工程款亦係以公款支付等情，為上訴人所不爭，上訴人亦稱道路自77年6月完工後長期供上訴人所有北區土地與111巷12弄道路通行，尚俾利上訴人所有之南區土地，得經北二高涵洞與111巷12弄道路取得適宜聯絡長達20多年之久，依上訴人所提出之內政部「地籍圖資網路便民服務系統」查詢資料，亦可見系爭5米寬道路被編為111巷12弄道路（見原審卷第539、545頁），堪認系爭5米寬道路之開闢雖始於上訴人為籌辦墓園所需而委託土城鄉公所辦理，然其目的亦係為提供不特定公眾往來墓園或周遭土地使用，且道路完工驗收後，並未見土城鄉公所有將系爭道路移交予上訴人之記錄，足見系爭5米寬道路應屬上訴人捐助部分資金，委由土城鄉公所協調地主提供土地開闢供公眾通行使用之道路，尚無從認定上訴人有直接與原始地主成立通行權契約之合意，或土城鄉公所有受上訴人委託並代理上訴人與原始地主成立通行權契約之情；而上訴人稱系爭道路已供其北區、南區土地通行20幾年，被上訴人亦未舉證其於103年之前有阻止公眾通行之情事，應認系爭5米寬道路已具有公用地役關係。
⒎雖上訴人提出之新北市政府103年4月2日北府城測字第00000
00000函稱：「經查330地號上道路非屬本府指定建築線在案之現有巷道」（見本院卷一第168頁）；新北市政府養護工程處103年4月20日北養一字第1033079905號函：「依據本府103年4月2日北府城測字第0000000000函辦理。依上開函示延吉段330地號上通路非屬本府指定建築線在案之現有巷道，且土城公所亦表示旨案道路無養護記錄在案。故有○○○區○○街○○○巷○○弄底通道應屬未具公用地役關係之道路」（見本院卷一第169頁）；另土城鄉公所104年3月11日新北土工字第1042267482號函亦稱：系爭工程自77年完工驗收迄今，因地主在路口以鐵鍊封鎖，管制車輛進出，且路面為石子路未鋪設瀝青混凝土，故非本所養護範圍等語（見原審卷二第286-305頁），惟依上訴人所提出系爭5米寬道路遭被上訴人架設棚架、擺放貨櫃屋以前之照片（見本院卷二第32頁），雖可見系爭5米寬道路靠近330地號處有鐵鍊在地，惟上開鐵鍊係垂放在地上，並無礙於車輛往來通行，復無其他證據證明被上訴人於103年之前有妨礙上訴人通行之行為，被上訴人於本件亦抗辯如認原始地主有提供土地通行，亦屬公用地役關係等語，自難以上開函文即認系爭5米寬道路並非具有公用地役關係之既成道路。
⒏綜上所述，依上訴人所提出之前揭證據，僅能認定系爭5米
寬道路存在公用地役關係，而無從認定上訴人有與原始地主成立私法上之通行權契約，或土城鄉公所有受其委託並代理上訴人與原始地主成立通行權契約，則上訴人主張其與原始地主間有通行權契約，此契約對於土地繼受人亦有效力，請求確認對於系爭道路有通行權存在，並請求被上訴人遷移或拆除其上之地上物，不得再營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為等語，並無理由。
八、上訴人得否依民法第787條、第788條袋地通行權之規定主張對於系爭道路有通行權存在？㈠土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土
地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第787條、第788條分別定有明文。又按「民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在」（最高法院95年度台上字第2653號裁判要旨參照）。依地籍圖所示，上訴人所有之北區土地315、312、308、310、307地號於地籍上係相連之土地（見原審卷一第93頁），而由上訴人所提出之內政部「地籍圖資網路便民服務系統」查詢資料，亦可見上訴人所有之315地號土地南端直接鄰接111巷12弄道路（見原審卷第539頁），另經本院至現場勘測結果，訴外人萬泰公司前方通往111巷12弄道路之水泥道路包含323、322、319、315、
314、320、312、267-2、313等地號土地（見附圖五及原審卷一第97-100頁、本院卷二第24-29頁現場照片），而315、312地號土地為上訴人所有，故上訴人所有308、310、307地號土地非不可透過312、315地號土地及既有之水泥道路聯絡111巷12弄道路，其所有之304地號雖與308地號間隔有306地號土地，惟上訴人稱306地號土地為水溝地，上面有橋樑可通行等語（見本院卷一第264頁背面），上訴人亦未主張
305、306地號土地所有人有何阻礙通行之情事，堪認304地號應可經由307地號土地通往308、310、312、315地號土地，聯絡111巷12弄道路。雖上訴人主張312地號土地地形陡峭無法通行云云，惟經本院至現場履勘，由高速公路涵洞以南經由上訴人所有307、308地號土地往312地號土地行走，雖係沿路爬坡而上，惟仍可行走，至最高點雖因現況雜草叢生，無法通往111巷12弄道路（見本院卷二第15、22-24頁勘驗筆錄及現場照片），然依其情形尚非不得刈除該草木並整地以供通行，應認上訴人所有304、308、310、307地號土地可經由其所有315、312地號土地與外界道路聯絡，而非袋地。
㈡再上訴人所有之南區土地雖未與其北區土地相連，而需經由
高速公路涵洞（如附圖六所示）通往系爭5米寬道路對外聯絡（見原審卷二第539頁），惟按「公眾通行之道路，如已具有公用地役關係存在，即與民法第787條規定之袋地有間，原告基於袋地法律關係，請求確認有通行權存在，即因欠缺權利保護要件而無理由」（最高法院94年度台上字第499號判決意旨參照）。查系爭5米寬道路應屬具公用地役關係之既成道路，已如前述，雖被上訴人自103年間起分別於其上擺放貨櫃屋、搭建鐵皮頂鐵架停車棚及鐵製圍籬而有妨礙通行之行為，惟上訴人原係本於公用地役關係通行系爭5米寬道路，依首揭最高法院裁判要旨，其於通行受阻後僅得請求地方政府以公權力加以排除，或尋行政救濟管道解決，其依民法第787條、第788條規定主張對於系爭道路有袋地通行權，並請求遷移或拆除前開地上物，不得再營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，要難准許。
九、綜上所述，上訴人本於通行權契約及民法第787條、第788條袋地通行權之規定請求對被上訴人確認對於系爭土地上之系爭道路有通行權存在，並請求被上訴人拆除系爭土地上如附圖二所示之鐵製圍籬，何鴻榮、何佩儒拆除其等土地上之棚架，何鴻榮遷移其土地上之貨櫃，不得再營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，並無理由。原審為其敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加請求確認對於被上訴人及追加被告曾景煌所有如附圖一所示301(1)、302(1)部分土地有通行權，及追加拆除被上訴人何詹玉燕、何豐松、謝桂發、何豐川分別新搭建之附圖一所示330-3(1)、330-4(1)、330-5(1)、330-6（1）鐵皮頂鐵架停車棚，亦非正當，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論列，附此敘明。
十據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法
第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 王麗莉法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
書記官 陳奕伃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。