臺灣高等法院民事判決 105年度上字第356號上 訴 人 馬玉珊訴訟代理人 陳崇善律師被 上 訴人 林慶昇訴訟代理人 何宗翰律師
陳香蘭律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12月28日臺灣士林地方法院104年度訴字第662號第一審判決提起上訴，本院於107年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰伍拾伍萬貳仟貳佰玖拾柒元本息部分，並該部分假執行之宣告；暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之七十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。查上訴人已於原審民國104年8月31日具狀陳稱願就其於103年6月17日交付被上訴人之蝦報表總帳（下稱系爭蝦報表）及其與被上訴人間所有之協助借貸、出借票等全部關係，經對帳後以清理計算（見原審卷第40至41頁）；嗣經被上訴人於104年10月7日為追加起訴暨縮減訴之聲明後，上訴人在同年11月5日再度具狀指稱因被上訴人出獄後拒絕會帳計算，雙方尚未確認相關帳務關係，其有以自己支票協助被上訴人給付部分蝦貨款予「冠良」即訴外人賴金隆（別名賴冠良，經營「冠良」水產行，下稱賴金隆），賴金隆將票據交付訴外人劉尹雯（下稱劉尹雯），因被上訴人拒絕交付款項，致其無法兌現票據，劉尹雯就退票票款請求取得勝訴確定判決，據以聲請強制執行，其經執行款項，係為被上訴人所支付之款項或負擔之債務，又其給付被上訴人之配偶黃玉琴（下稱黃玉琴）生活費新臺幣（下同）12萬元、互助會會錢、永豐房貸、5788車貸、7037車貸、玉山信貸（按指以上訴人名義向玉山銀行申辦之信用貸款95萬元）、家貸【按指訴外人即上訴人之父親馬福惠（下稱馬福惠）向聯邦銀行申辦之貸款450萬元】、大眾信貸（以上訴人名義向大眾銀行申辦之信用貸款80萬元）均屬其於委任關係存續期間為被上訴人墊付之費用，且據以聲請訊問相關證人、調取相關訴訟卷宗、調閱被上訴人及黃玉琴等人各該支存或活存帳戶自98年間起之往來紀錄；另辯稱其占有原判決附表所示支票（下稱系爭支票）具正當法律原因，如為被上訴人否認則另行舉證等情（見原審卷第95至106頁）。嗣於本院審理時，亦迭次表明上開情節，抗辯被上訴人請求返還之應收款項，需扣除其於委任關係期間支出之必要費用，並提出所謂之票據相關紀錄分析表、應收及應付款項紀錄整理表、支票紀錄、借票紀錄、房貸、信貸、車貸及向訴外人吳伯泰（下稱吳伯泰）、劉文海（下稱劉文海）之借貸紀錄、黃玉琴書信、法務部矯正署臺北看守所保管款收款收據及員工消費合作社門市部家屬代購三聯單收據、支票存根、存摺明細、票據歷史資料、對於吳伯泰及林義盛告訴偽證之書狀、上訴人於中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）存款交易明細、被上訴人交付上訴人之信件、被上訴人向上訴人借用德全蝦屋借用第一商業銀行（下稱第一銀行）、中國信託銀行等支票整理紀錄、上訴人向被上訴人、黃玉琴分別借用遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）、元大商業銀行（下稱元大銀行）票據相關整理紀錄、日記帳、被上訴人102年筆記本、105年10月14日新整理之暫結蝦報表總帳（下稱105年蝦報表）、106年10月19日提出之「重新整理列入抵銷債權統計之『暫結蝦報表總帳』」（下稱106年蝦報表）等（見本院卷㈠第86至88頁、135至192頁、卷㈡第44至267頁、卷㈢第39至49頁、141至151頁、155至179頁、卷㈣第22至30頁、73至111頁），核屬對於第一審已提出之防禦方法之補充，應予准許。又上訴人於本院所為抵銷抗辯，雖屬新攻擊防禦方法之提出，惟因其成立與否經裁判者，在上訴人主張抵銷之數額限度內有既判力，於兩造非無利益，何況本件業經兩造盡攻防能事，卷內已有可供利用之證據資料，如併予審酌亦符訴訟經濟原則；如不許上訴人提出抵銷抗辯，顯然有失公平，依上規定，亦應准許。是被上訴人主張上訴人逾時於本院第二審提出上開攻擊防禦方法，或不依本院所限時期提出，已生失權效，依法不應准許云云，尚無可採。
二、次按「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」、「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序」，業經民事訴訟法第182條第1項、第183條分別定有明文。惟前開所稱「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據」者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟之先決問題而言；倘他訴訟係屬犯罪是否構成之刑事案件，即無上開法條規定之適用（最高法院99年度台抗字第414號裁定意旨參照）。又關於「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判」者，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之；且應否中止訴訟程序，仍依法院之自由意見決之（最高法院38年台上字第193號、79年台抗字第218號判例意旨參照）。經查，上訴人提起本件上訴，固稱其基於訴訟與辯護等過程攻擊防禦策略，於原審三度以與本件有關之全部民事請求內容，經被上訴人向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）提起刑事告訴，其於偵查中行使緘默權，要求檢察官命被上訴人及相關證人具結後，才提出陳述、辯白及證據，以釐清案情並證明被上訴人及證人所述虛偽，並將虛偽陳述之證人繩之以法，依民事訴訟法第182條第1項、第183條規定聲請或促請原審職權裁定停止本件訴訟程序，因原審未能准其請求，為維護其程序利益，請求廢棄原裁判、發回臺灣士林地方法院（下稱士林地院）重新審理云云（見本院卷第16頁）。惟查，被上訴人以上訴人為被告，向士林地檢署提起之侵占、詐欺等刑事案件告訴，業經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查，迄今尚未終結，有該署通知可稽（見本院卷㈡第41-33頁），且為兩造所不爭（見本院卷㈣第165頁反面），核與民事訴訟法第182條第1項所稱之「他訴訟之法律關係」不符；且依上訴人所述，係認被上訴人或證人於上開案件偵查中指陳情節如經具結，將涉偽證罪責，影響本件判斷，然既非就本件民事訴訟繫屬中，當事人或第三人所涉之犯罪嫌疑提起刑事告訴，亦與同法第183條所規定情形有間。至上訴人雖以吳伯泰於原審所為證述情節不實，於105年1月27日提起上訴（見本院卷㈠第15頁）後之106年3月間，向士林地檢署提起偽證罪之告訴，有其告訴告發狀首頁及書狀送達士林地檢署之郵件收件回執可按（見本院卷㈢46至47頁），然經該署檢察官偵查後，已將吳伯泰為不起訴處分，有士林地檢署檢察官106年度偵字第13989號不起訴處分書可稽（見本院卷㈣第116至118頁）；是則原審認本件並無依上訴人聲請或依職權裁判停止訴訟之必要，於判決理由中說明（見本院卷㈠第12頁），尚無不合，上訴人上訴指摘原審此部分程序有誤，請求發回原審，容有誤會，不應准許。又「刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨」（最高法院86年度台上字第2060號判決意旨參照），本件兩造已於歷審提出詳盡事證及攻防方法，本院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證予以判斷之，不受刑事偵查結果之影響，故本院因認本件並無裁定停止訴訟程序之必要，附此說明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊以經營供應活蝦配送為業，於102年11月間因酒醉駕車公共危險案件經法院判決須入獄服刑，因配送服務須開車運送，而上訴人前為德全蝦屋負責人，因而與伊有生意往來，伊乃委請上訴人為其處理代為收取蝦貨款、代為支付活蝦配送事業所需之款項，經上訴人允為處理，兩造間具有委任關係。伊於103年6月13日刑滿出獄，上訴人於當月17日將活蝦配送事業交還予伊，交付其製作自102年11月至103年6月間之系爭蝦報表，列載上揭期間內供蝦業務已收取、應支付之款項及上訴人代墊費用，應認兩造間委任關係，已告終止；上訴人並持系爭蝦報表請求伊給付結算後總計65萬8,418元之代付款項，惟系爭蝦報表所列應收款項有隱匿103年6月之應收款項，所列應付款項亦有虛構、或自始與活蝦配送事業無關而不應列入應付款項之處等情形。經伊查證，上訴人代伊管理活蝦配送期間，業已收取貨款總計967萬7,745元（按被上訴人書狀記載金額誤算為963萬4,295元，見原審卷第157頁），扣除上訴人實際代伊支付之726萬4,830元（含貨款684萬6,410元、「雜支」款項4萬3,109元、「上訴人代墊費用」37萬5,311元），上訴人代伊經營活蝦配送事業期間，尚有盈餘計241萬2,915元（被上訴人書狀記載金額誤算為267萬6,175元，見原審卷第52頁）。爰依民法第541條第1項之規定，請求上訴人將其因處理本件活蝦配送事務已收取之貨款，於扣除上訴人支出之必要費用後，交還剩餘之267萬6,175元。又原判決附表編號1所示面額70萬元支票，係上訴人於101年5月7日向吳伯泰借款150萬元之其中70萬元借款之擔保，嗣上訴人另簽發其獨資經營之德全蝦屋第一銀行為付款人、票面金額同為70萬元之支票交予吳伯泰後，吳伯泰即交付原判決附表編號1之支票予上訴人並囑其返還予伊；又上訴人向吳伯泰借得前開150萬元後，於102年間以其信用貸款80萬元清償部分借款，所餘70萬元本金之利息，上訴人與吳伯泰約定以每個月一分半即1萬0,500元計算，上訴人未經伊同意或授權，藉伊服刑期間為委請代為支付活蝦配送事業所需款項而交付上訴人之遠東銀行支票簿及印章，逕以伊名義，簽發原判決附表編號5、6，票面金額各3萬1,500元之支票2紙，擔保吳伯泰3個月借款利息總額之清償；上訴人另委請黃玉琴於102年4月15日代上訴人向吳伯泰借款50萬元，由伊擔任該筆借款之保證人，並簽發面額4萬5,000元支票共4張（包括原判決附表編號2至4所示支票，惟吳伯泰已提示另1張面額4萬5,000元之支票；原判決附表編號1、2、3、4、5、6等支票下合稱為系爭支票）予吳伯泰，以擔保該筆50萬元借款之利息，嗣上訴人其後已如數清償積欠吳伯泰之款項，吳伯泰遂返還剩餘之原判決附表編號2至4所示支票予上訴人，並請其返還予伊。上訴人明知其並未取得系爭支票權利仍占有之，即屬無權占有，爰依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人返還系爭支票等情（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人給付236萬6,515元及自104年6月6日起至清償日止按年息5％計算之利息，及返還系爭支票，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分全部提起上訴；被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，此部分已非本院審理範圍）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊基於與被上訴人之男女朋友情義協助於其入獄期間，處理包括㈠代管活蝦事業、㈡協助處理清償票據債務及兌現票據、㈢黃玉琴與子女生活費、㈣向伊與家人（包括母親馬李清香、父親馬福惠）借貸款項之清償、㈤清償其向吳伯泰及劉文海之借款等事務；被上訴人並表示在其入獄期間，伊經營之德全蝦屋（黃金海岸汐止店）所需用蝦無須給付蝦款，且伊於被上訴人入獄前並未積欠其蝦款，故本件並無伊應給付蝦款之問題。伊於被上訴人出獄後交付之系爭蝦報表，僅屬暫時結算，細節有待兩造會帳確認，且相關帳目僅結到103年5月底，被上訴人就尚未記載之6月份提出主張，顯有誤會。伊於代管期間，因被上訴人向伊借票，由伊承擔付款責任，伊另協助被上訴人、黃玉琴墊付款，使被上訴人及黃玉琴之票據得以兌現，惟被上訴人出獄拒絕返還上開款項，致伊無法兌現票據，此部分為伊基於委任關係，為被上訴人承擔債務，被上訴人應行償還；伊於代管期間，以自己票據協助被上訴人給付賴金隆（冠良）蝦款，遭持票人劉尹雯請求並對伊強制執行取得款項，以及劉尹雯執行後未獲清償部分，亦應由被上訴人負擔清償責任；又伊於代管期間曾代被上訴人墊付黃玉琴生活費12萬元及互助會會款；伊在永豐銀行102年11月22日撥發增貸房貸後，同年月27日匯款378萬元給黃玉琴以兌現被上訴人與黃玉琴之票據，惟黃玉琴僅匯還370萬元；又伊名義於99年9月向玉山銀行辦理5年期合計95萬元之信用貸款，貸得後匯入被上訴人、黃玉琴之支存帳戶以兌現票據；被上訴人另央請伊向大眾商業銀行（下稱大眾銀行）辦理信用貸款80萬元，及向伊母親馬李清香（下稱馬李清香）借貸，取得款項後，協助被上訴人與黃玉琴清償其等向吳伯泰借貸之款項；被上訴人與黃玉琴亦央請伊向馬福惠商量借款，約定由被上訴人及黃玉琴支付每月貸款之本息，經馬福惠向聯邦銀行辦理貸款450萬元，並陸續匯入被上訴人及黃玉琴支存帳戶，以供其二人兌現票據；以上被上訴人及黃玉琴均同意支付每月貸款之本息，以清償積欠，惟被上訴人及黃玉琴並未清償，伊為免違約，先行墊付，而被上訴人於入獄前，復表示於伊代管期間，協助其清償之積欠款項，於出獄後將繼續清償全部款項。又車號0000-00（下稱5788號車輛，所為貸款下稱5788號車貸）原為伊名下，因被上訴人需要資金，且伊已向銀行辦理多項貸款，故被上訴人提議過戶予被上訴人名下，貸款所得10萬2,462元撥入被上訴人遠東銀行林口分行帳戶（帳號：00000000000000號）由其取用，被上訴人應返還伊於代管期間為其給付之貸款；車號00-0000（下稱7037號車輛，所為貸款下稱7037號車貸）小貨車係蝦車，原為被上訴人所有，因其需要資金，提議過戶於德全蝦屋名下以辦理借款，所得款項經由德全蝦屋陸續匯交被上訴人與黃玉琴之支存帳戶，以兌現被上訴人開具交付他人之票據，被上訴人亦承諾清償此部分借貸款項，惟被上訴人一開始即無力支付，且於入獄前委由伊於代管期間按期給付，惟其於出獄後僅繳納數期其餘即不再給付，致車輛遭拍賣，伊就拍賣所得抵償積欠伊之費用後，剩餘價金20萬2,970元通知被上訴人抵償其積欠馬福惠、馬李清香之款項。總計林慶昇或黃玉琴直接或間接向馬玉珊（包含以馬玉珊名義向劉文海、吳伯泰借款等）或馬玉珊之父親馬福惠、母親馬李清香等人之借款金額合計為1,636萬3,229元，於減除代理期間以部份收入逐月支付之款項164萬0,156元後，被上訴人尚餘須返還1,472萬3,073元。爰與伊需返還被上訴人之款項予以抵銷，抵銷順序依序為永豐銀行房貸、玉山銀行信貸、5788號車貸、7037號車貸、大眾銀行信貸、聯邦銀行貸款（見本院卷㈡第38-4頁、40頁反面），另亦以伊借予被上訴人票據應付票款，抵銷被上訴人本件主張，抵銷後，被上訴人即無餘額可以請求。又原以伊為借款人名義，由被上訴人擔任連帶保證人，向吳伯泰借款150萬元，經伊藉信用貸款先行清償其中80萬元，吳伯泰嗣以被上訴人將入獄為由，要求被上訴人交付面額70萬元之如原判決附表編號1支票，其後因伊協助被上訴人向馬李清香借得款項，以其中70萬元清償吳伯泰之欠款，並取得上開支票；又黃玉琴向吳伯泰借款50萬元，亦由馬李清香借予被上訴人之款項中償還予吳伯泰，伊因此經吳伯泰交付原判決附表編號2、3、4之支票；而原判決附表編號5、6支票係被上訴人於入獄期間授權伊開立以交付吳伯泰支付利息之用，經伊協助被上訴人向馬李清香借得款項，如數清償積欠吳伯泰款項，經吳伯泰交付；伊持有系爭支票均有正當原因，被上訴人請求返還，並無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張伊於102年11月間，委請上訴人於其入獄期間，為其處理活蝦配送相關事務，由上訴人代向叫貨廠商收取蝦貨款，及代為支付因活蝦配送事業所需款項，兩造間因此成立委任關係，上訴人於伊出獄後之103年6月17日，交付上訴人所擬系爭蝦報表，其上列載102年11月至103年6月間，上訴人因代管供蝦業務，已收取、應支付款項及代墊金額等情，有系爭蝦報表可證（見原審卷第11頁），並經證人即被上訴人客戶「新豪」釣蝦場負責人林家典證述明白（見原審卷第214頁反面），上訴人亦自承兩造間上開委任關係存在，以及系爭蝦報表為其製作並交付予被上訴人（見原審卷第40頁、96頁，按上訴人僅抗辯系爭蝦報表係屬暫結性質），是上開情節，堪信真正。又被上訴人主張系爭支票現均為上訴人持有並提示，亦為上訴人所不爭（見原審卷第129至130頁），且有遠東銀行105年10月20日（105）遠銀詢字第0001236號函（下稱遠銀105年函）檢送之支票正反面可稽（見本院卷㈠第194至200頁），是此部分情節，亦可信屬真實。惟被上訴人主張上訴人應依民法第541條第1項，返還處理委任事務所收取之236萬6,515元，與上訴人係無權占有系爭支票，依同法第767條第1項前段規定請求返還，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者，為被上訴人得否向上訴人請求交還委任關係存續期間所收取之金錢及數額？其次，上訴人占有系爭支票，是否有正當法律原因存在？
四、關於被上訴人得否向上訴人請求返還委任關係存續期間所收取金錢及數額等部分：
㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約；受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；民法第528條、第541條第1項亦定有明文。上訴人於被上訴人入獄服刑期間，既受委任處理活蝦配送相關事務，由上訴人代為向叫貨廠商收取蝦貨款及代為支付因活蝦配送事業所需款項，是則被上訴人請求上訴人於扣除委任事務支出之款項及必要費用後，返還剩餘收取之金錢，即無不合，準此：
⒈上訴人所收取之金錢數額部分：
⑴關於102年11月至103年5月部分：
依上訴人撰寫並交付被上訴人收執之系爭蝦報表所列「應收款」，上訴人於102年11月至103年5月間經被上訴人委任收取之貨款共計932萬4,635元【計算式：（102年11月1,967,260）＋（102年12月1,514,150）＋（103年1月1,337,870）＋（103年2月1,090,020）＋（103年3月1,047,860）＋（103年4月1,078,640）＋（103年5月1,283,660）＝9,324,635】（見原審卷第11頁），上開情節並為被上訴人所不爭（見原審卷第49頁反面），自堪信為真實。
⑵關於103年6月部分：
系爭蝦報表雖無關於103年6月間之上訴人因受委任事務已收款項之記載，惟被上訴人主張其為「新豪」釣蝦場之供貨商，「新豪」釣蝦場於103年6月1日至8日給付蝦貨款30萬6,710元，並由上訴人收受乙情，業據提出新豪釣蝦場102年12月至103年6月收支報表暨支出表為證（見原審卷第57至63頁），證人林家典除提出「新豪出貨明細表」（見原審卷第219頁，按上訴人並未爭執上開文書真正）外，並證稱新豪釣蝦場如需要蝦子均是向被上訴人訂貨，其於被上訴人入獄期間，係向為被上訴人處理活蝦事業之上訴人叫貨，包括103年6月1日至8日之蝦款30萬6,710元等款項，均是付給上訴人等情（見原審卷第214頁反面、215頁）。是本件自應認被上訴人主張上訴人已向新豪釣蝦場收取103年6月1日至8日該釣蝦場向被上訴人買受活蝦所交付之貨款30萬6,710元乙情，可以採信。
⑶綜前，上訴人自102年11月至103年6月17日期間，經被上訴人委任收取之貨款，合計應為963萬1,345元（計算式：
9,324,635＋306,710＝9,631,345）。
⒉上訴人應付款項部分：
⑴關於上訴人已付貨款部分：
①上訴人已於系爭蝦報表書明其於102年11月至103年6月
之委任關係存續期間，分別給付「黑豬」、「在明」、「忠哥」、「大胖龍」貨款，及於102年11月至103年3月給付「冠良」貨款，合計618萬4,710元【計算式：（黑豬：1,135,450＋251.175＋11,200）＋（在明：10.350＋15,870＋29,160＋3,450）＋（忠哥：36,825＋3,025＋33,350＋26,650＋3,450）＋（大胖龍：6,900）＋（冠良：548,725＋1,078,210＋1,125,155＋950,115＋915,650）＝6,184,710】（見原審卷第11頁），被上訴亦不爭執前述情節（見原審卷第50頁），此部分自可信為真正。
②上訴人於系爭蝦報表上記載103年4、5月份應給付「冠
良」水產行貨款依序為97萬2,825元、115萬675元等情，惟為被上訴人所否認。查：
Ⅰ被上訴人辯稱上訴人經其委任於103年4月1日至20日
之貨款共計66萬1,700元（見原審卷第50頁反面），並有上訴人所不爭之開票明細為佐【見本院卷㈣第71頁反面；開票明細見原審卷第72頁反面；計算式：（5月22日：210,700）＋（6月2日：232,300）＋（6月12日：218,700）＝661,700】，此部分堪信為真。
Ⅱ次依前述開票明細記載，上訴人於委任關係存續期間
，係開立「德全蝦屋」（按上訴人自承為其個人經營，見本院卷㈠第132頁反面；又德全蝦屋係獨資商號，見原審卷第56頁之新北市政府經濟發展局商業登記抄本）為發票人、中國信託銀行汐止分行為付款人、發票日分別為103年6月22日，票面金額各為11萬6,500元之支票2紙（票號分別為DW071470、DW071471）予賴金隆經營之「冠良」水產行，以支付103年4月21日至27日之蝦貨款23萬3,000元（見原審卷第72頁），惟上開支票經執票人提示均遭退票，業經被上訴人提出前述支票及退票理由單可按（見原審卷第74頁）。惟被上訴人主張其配偶黃玉琴於103年6月24日以同額現金匯入賴金隆於陽信銀行之帳戶，並取回前開支票，亦據其提出前述支票及退票理由單及黃玉琴於元大銀行林口分行申設之00000000000000號帳戶存摺之存提紀錄可稽（存提紀錄見原審卷第83頁反面），且為上訴人所不爭執，足見上訴人冠良水產行103年4月21日至27日貨款，係由被上訴人自行給付，與上訴人無關。
Ⅲ被上訴人雖否認上訴人曾給付「冠良」水產行被上訴
人於103年4月28日至6月1日之應付貨款，惟依前述開票明細記載，上訴人於委任關係存續期間係以德全蝦屋為發票人、中國信託銀行汐止分行為付款人、發票日分別為103年7月2日、12日、22日及8月2日、12日等支票，交予冠良水產行負責人賴金隆，用以給付103年4月28日至同年5月4日貨款381,800元、103年5月5日至11日貨款113,000元、103年5月12日至18日貨款297,400元、103年5月19日至25日貨款221,300元及103年5月26日至同年6月1日貨款271,700元（見原審卷第72頁反面至73頁），乃被上訴人自承上開票據均為給付冠良水產行之蝦貨款（見本院卷㈠第99頁反面），證人賴金隆亦於士林地院103年度湖簡字第989號事件（下稱989號事件）審理中證稱其為泰國蝦大盤商，被上訴人為中盤商，其從屏東載運蝦子到桃園給被上訴人，被上訴人入獄後，換上訴人叫貨，上開支票即為上訴人交予伊用以買受泰國蝦，伊其後將支票交給飼料商沛亨企業行，上訴人除上開支票外沒有再給付現金等情（見該事件卷㈡第104頁），而沛亨企業行於103年6月12曰變更組織型態，由劉尹雯獨資變更為與訴外人劉尹涵合夥經營之團體，亦有屏東縣政府104年2月24日屏府城工字第10405446400號函及所附商業登記抄本附卷可參（見同上卷宗第115至116頁），又沛亨企業行收受賴金隆交付之前述支票後，於103年6月16日交付轉讓予劉尹雯，亦有債權讓與證明書可參（見同上卷宗第72頁），上訴人簽發之前揭支票嗣後均退票，有支票及退票理由單可稽（見同上卷宗第7至14頁），經劉尹雯訴請上訴人給付票款，獲得勝訴確定判決，有士林地院989號判決可稽（見原審卷第170至173頁），並經本院調閱上開卷宗核對無誤。劉尹雯嗣執上開確定判決為執行名義對於上訴人聲請強制執行，受償本息金額37萬1,274元，有士林地院104年司執字第37288號分配表及分配結果彙總表可稽（見外附士林地院104年司執字第37288號卷），被上訴人並同意將前開劉尹雯受償金額作為被上訴人返還上訴人之費用（見本院卷㈠第207頁）。本件自應認上訴人就103年4月28日至6月1日應付冠良水產行之貨款，僅經給付37萬1,274元。上訴人雖主張劉尹雯提出訴訟及聲請執行等費用經受償部分，亦應充為上訴人本於委任契約關係為被上訴人所給付之部分款項，被上訴人應負返還責任，惟此部分係因上訴人簽發交付冠良水產行之支票未能如期兌付所生債務，揆諸上訴人受被上訴人委任處理活蝦事務，依系爭蝦報表所載每月已有應收款，本得用以支付前揭每月應付款，惟其任令支票退票，顯屬可歸責於上訴人之事由，此部分尚不得請求被上訴人返還或賠償（最高法院87年度台上字第289號民事裁判意旨參照），因此上訴人此部分抗辯，即無可採。又觀上訴人為給付被上訴人對於「冠良」水產行103年4月21日至27日之應付蝦貨款所開立之2紙支票（面額合計23萬3,000元）於103年6月22日（即上訴人於同年月17日交付系爭蝦報表後）退票後，被上訴人尚須由其配偶黃玉琴於2日後（即同年月24日）匯入同額現金至冠良水產行負責人賴金隆設於陽信銀行帳戶，取回前開支票（見前述
乙、四、㈠、⒉、⑴、②、Ⅱ），足見上訴人縱有交付支票予出賣人「冠良」水產行之行為，被上訴人亦未因此得以脫免應付蝦貨款之債務責任；是以上訴人徒以其已交付「冠良」水產行103年4月28日至6月1日蝦貨款之支票，經士林地院989號事件判決確定應負擔票據債務，推認被上訴人此部分應依民法第546條第1項、第2項規定給付或代為清償，並無理由。
Ⅳ上訴人既未能舉證證明已經給付冠良水產行103年4月
21日至6月1日逾37萬1,274元之貨款債權，是本件上訴人實際給付冠良水產行103年4月、5月貨款，應為103萬2,974元（計算式：661,700＋371,274＝1,032,974）。
③綜前，上訴人於兩造委任關係存續期間，已為被上訴人
支付貨款之數額合計為721萬7,684元（計算式：6,184,710＋1,032,974＝7,217,684）。
⑵關於上訴人支出「雜支」部分：
被上訴人對於上訴人於系爭蝦報表所列為其支出「雜支」4萬3,109元，均不爭執（見原審卷第51頁反面），堪信屬實。
⑶關於上訴人為被上訴人「代墊費用」部分：
①上訴人於系爭蝦報表記載102年11月至103年6月，為被
上訴人代墊「小胖薪水」（35,000＋14,601＝49,601）及「忠哥代工費」（19,850＋37,530＋31680＋26,880＋30,820＋38,950＝185,710）共計23萬5,311元、代墊102年12月至103年5月互助會錢共12萬元（20,000×6）、給付「黃玉琴103年4月份生活費」2萬元，以上合計37萬5,311元（計算式：235,311＋120,000＋20,000＝375,311），為被上訴人所不爭（見原審卷第51頁反面、52頁、158頁），是上開部分，堪信真實。②上訴人於系爭蝦報表所列102年11月份為被上訴人代墊
會錢2萬元部分，為被上訴人所否認（見原審卷第228頁反面），上訴人迨至本件辯論終結之際，又未能證明其確有為被上訴人支出該部分款項之事實，是此部分自難認屬上訴人基於委任關係之已付款項。
③上訴人於系爭蝦報表所列102年11月至103年3月間為被
上訴人代墊黃玉琴生活費每月2萬元部分，亦為被上訴人所否認（見原審卷第158頁反面）。上訴人雖辯稱其於102年11月間已交付現金2萬元、102年11月27日匯款378萬元予黃玉琴，經黃玉琴匯還其中之370萬元，合計共給付10萬元即為其代墊之上開期間之生活費云云。惟查，上訴人未能就其主張102年11月間交付現金2萬元乙節，舉證證明，所述已難採信；參以交付金錢之原因多端，觀上訴人於102年11月27日經永豐銀行撥放房貸款378萬元後，於當日全數匯款至黃玉琴於元大銀行開設之0000000000000號帳戶，而黃玉琴旋於同年月28日、29日及12月31日即分別現金提款100萬元、103年2月5日提款70萬元，再分別存入上訴人經營之德全蝦屋於第一銀行、中國信託銀行申設之帳戶內，有黃玉琴元大銀行帳戶客戶往來明細、德全蝦屋中國信託銀行帳戶存款交易明細，以及上訴人撰寫之永豐房貸相關紀錄列表可稽（見原審卷第178頁反面、179頁、本院卷㈠第181頁、卷㈢第115頁正反面、118頁），且為兩造所不爭（見原審卷第134頁、159頁），衡其資金往來經過，與系爭蝦報表所列上訴人係每月交付黃玉琴2萬元情節，迥然不同，自難資為上訴人已經支付該部分款項之佐證；上訴人既未能證明此等利己事實存在，是其抗辯已為被上訴人墊付103年11月至翌年3月按月給予黃玉琴2萬元生活費，實難憑採。
④關於系爭蝦報表所載「永豐房貸」部分：上訴人辯稱係
被上訴人及黃玉琴向其借款，以供二人匯入支存帳戶用以兌現應付票款云云（見原審卷第126頁）。惟查，上訴人係於102年11月27日經永豐銀行撥放房貸款378萬元，同日即全數匯入黃玉琴元大銀行林口分行帳戶，黃玉琴更於翌日（28日）及2日後（即29日），暨12月31日，分別提領現金各100萬元存入上訴人經營之德全蝦屋第一銀行及中國信託銀行帳戶內，103年2月5日又提領現金70萬元亦存入德全蝦屋同前中國信託銀行帳戶內（見乙、四、⒉、⑶、③），觀前資金往來過程，上訴人匯款對象顯非被上訴人，而黃玉琴更提領其中之370萬元存至上訴人獨資經營之德全蝦屋帳戶中，已與尋常消費借貸金錢交付情節有別。又上訴人雖指其就黃玉琴存入德全蝦屋第一銀行、中國信託銀行帳戶款項匯出「票主」及「匯出款項」，即為被上訴人及黃玉琴向其借款兌付之支票票款云云。惟細繹上訴人所指「票主」，除被上訴人與黃玉琴外，亦包括上訴人獨資經營之德全蝦屋，且其因此自帳戶匯出金額總計為408萬6,207元（計算式：275,150＋91,579＋111,856＋273,160＋275,482＋170,000＋116,400＋193,200＋63,000＋270,000＋287,630＋149,300＋572,600＋213,200＋217,700＋251,780＋204,170＋261,000＋89,000＝4,086,207），亦與其房貸所得數額387萬元，或者黃玉琴存入款項370萬元不符，此亦有上訴人自行製作之「永豐銀行房貸-相關紀錄列表」可稽（見本院卷㈠第181頁）；遑論上訴人於上開紀錄列表「備註1」欄記載，多係支付已於系爭蝦報表列為「應付款」而扣除之「冠良」、「黑豬」等之貨款，顯有重複之情形，足見上訴人於系爭蝦報表所列「永豐房貸」乙節，難認係被上訴人向上訴人借貸之款項，自不足以計入上訴人所為「代墊費用」之列。
⑤關於系爭蝦報表所列「車貸5788」部分：上訴人係提出
和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）通知被上訴人繳納貸款之書信為證（見本院卷㈠第185頁），依和潤公司106年9月11日回函內容，係被上訴人申辦貸款，經該公司撥款10萬2,462元至被上訴人於遠東銀行林口分行00000000000000號之帳戶（見本院卷㈣第14頁），核與被上訴人提出之遠東銀行上開帳戶存摺往來明細分戶帳相符（見本院卷㈣第66頁），衡情，上訴人抗辯前開貸款為被上訴人申辦並取得使用乙節，即非無據。被上訴人主張其同意由上訴人借用上開車輛，並向和潤公司貸得款項供上訴人使用，惟與上開證據不符，且未經被上訴人提出佐證，自難憑採。乃被上訴人自承上開貸款係由上訴人繳納本息（見原審卷第165頁反面、本院卷㈣第43頁），以及此部分貸款每期均為1萬2,304元（見原審卷第165頁反面），是則上訴人辯稱其於被上訴人入獄期間受其委任代墊如系爭蝦報表所載「車貸5788」自102年11月至103年6月，合計8萬6,128元（計算式：
12,304×7＝86,128），應於計算委任期間應返還之受領金額予以扣除乙情，洵屬有據。
⑥關於系爭蝦報表所列「車貸1612」（按即7037號車貸）
部分：依上訴人提出之和潤公司汽車貸款（第二次轉車貸）資料，上開車輛原車主為被上訴人，新車主為德全蝦屋，上開公司係將貸款金額24萬7,302萬元撥付予德全蝦屋玉山銀行之000000000000號帳戶內（見本院卷第184頁），此部分亦有上訴人提出之玉山銀行存摺往來摘錄資料可按（見本院卷㈡第241頁），核與被上訴人主張兩造係將5788號（原上訴人所有）、7037號（原被上訴人所有）車輛互相為買賣並移轉二人所有權登記，即7037號車輛所有權歸於上訴人，上訴人需款孔急，取得7037號車輛後即持向和潤公司辦理汽車貸款等情（見原審卷第165頁正反面）相符，堪信本件係上訴人取得7037號車輛對於和潤公司之貸款，與被上訴人無涉；上訴人辯稱7037號車輛為被上訴人借名登記並取得貸款，由伊墊付貸款本息云云，難以採憑。遑論和潤公司撥款數額僅為24萬7,302元，惟上訴人辯稱其於收到撥款後因此轉出與被上訴人及黃玉琴金額竟達122萬0,784元（見本院卷㈠第184頁），足見上訴人此部分為被上訴人墊付車貸本息之陳述，顯與真實不符，難以憑信。⑦關於系爭蝦報表所列「信貸玉山」部分：上訴人辯稱以
其名義於99年間向玉山銀行辦理5年合計95萬元貸款，係為用以墊付被上訴人及黃玉琴票款，並經其二人同意償還每月貸款本息云云。惟為被上訴人否認，主張係上訴人為兌現其為買受蝦交付之貨款支票，及向伊及黃玉琴借用支票之票款；兩造各執一詞，揆諸民事訴訟法第277條前段規定，自應由上訴人就此利己事實負舉證責任。茲上訴人係於99年9月16日向玉山銀行貸得95萬元，固據其提出上訴人玉山銀行0000000000000號帳戶交易往來明細可稽（見本院卷㈢第122頁），惟其於原審係稱將此部分貸得款項，連同上訴人個人收入，匯入上訴人（德全蝦屋）、被上訴人及黃玉琴等人之支存帳戶，用於兌付被上訴人、黃玉琴之票據或向上訴人（德全蝦屋）借票票款（見原審卷第139頁），嗣於本院審理中則改稱係將款項匯入被上訴人及黃玉琴銀行帳戶（見本院卷㈠第180頁），前後已然不同；且上訴人辯稱其在99年9月16日貸得95萬元後，自同年10月至11月9日因此匯款予被上訴人及黃玉琴之數額合計達106萬8,653元（見本院卷㈠第180頁），數額亦不相符。足見被上訴人指摘上訴人此部分陳述係屬拼湊數字而來，尚非無據；上訴人辯稱本件應將其於102年11月至103年6月間每月支付「玉山信貸」本息每月2萬元，亦列其基於委任關係為被上訴人代墊之費用，即無可採。
⑧關於系爭蝦報表所列「家貸」部分：上訴人辯稱被上訴
人向馬福惠借款，經馬福惠向聯邦銀行貸款取得450萬元，應由被上訴人返還貸款本息，其為被上訴人每月償還3萬元（見本院卷㈡第36頁、原審卷第11頁），應列為委任關係期間墊付之費用，並提出所謂馬福惠交付款項紀錄（下稱系爭紀錄表）為其依據（見本院卷㈠第182頁、卷㈡第33頁）。然查，馬福惠於另案係主張上開所謂「家貸」款項，係兩造及黃玉琴等三人共同向其借款，有士林地院104年度訴字第967號（下稱967號事件，所為判決下稱967號判決）民事判決可稽（見本院卷㈠第128至131頁），核與上訴人於本院所述情節有別。其次，細繹系爭紀錄表內容，其中僅編號3、5、15、
17、18、20、25等7筆係匯入被上訴人開立之遠東銀行林口分行00000000000000號支票存款帳戶（下稱遠東銀行帳戶）；另編號8、10、12、14、21、26等6筆係匯入黃玉琴元大銀行林口分行0000000000000號支票存款帳戶，其餘15筆匯款則係匯入馬玉珊或其所獨資經營之「德全蝦屋」於玉山銀行或第一銀行、中國信託銀行之帳戶。是上訴人陳稱係被上訴人向馬福惠借款，惟款項卻分匯三人各該不同銀行帳戶，所辯被上訴人與馬福惠借貸情節，已不符常情。又系爭紀錄表編號8（匯款日期99年7月12日）、20（匯款日期99年9月28日）、26（匯款日期103年3月3日）之3筆匯款之匯款人係上訴人，有聯邦銀行及國泰世華銀行匯款單可稽（見本院卷㈡第27頁、29頁及30頁），且編號26之匯款單復記載「匯款人馬玉珊、代理人馬福惠」（見本院卷㈡第30頁），則上訴人於本件主張被上訴人向馬福惠借款，然又自居為匯款人，而委由馬福惠代理匯款事宜，前後已然不一；參以被上訴人主張上訴人係因經營德全蝦屋，向其借用支票（包括黃玉琴支票）用以支付貨款，嗣後上訴人為兌付所借用支票，始行匯款至被上訴人與黃玉琴之銀行支存帳戶，目的係為給付上訴人或其所經營之德全蝦屋應付廠商貨款等語（見本院卷㈡第15頁反面至17頁），並經被上訴人提出其遠東銀行林口分行及黃玉琴元大銀行林口分行支存帳戶明細可稽（見本院卷㈡第28頁、31至32頁），所述亦與上訴人抗辯內容不同。是以上訴人辯稱被上訴人與馬福惠間就「家貸」情節存在消費借貸關係，而由其交付款項予被上訴人或黃玉琴云云，即非無疑。何況馬福惠在士林地院967號事件起訴指稱被上訴人為向其借款（按即本件系爭蝦報表所稱「家貸」）曾開立並交付本票，有本院105年度上字第847號民事判決可稽（下稱本院847號判決，見本院卷㈢第188頁），惟被上訴人業就前述本票向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）提起確認本票債權不存在之訴，經獲勝訴判決，有屏東地院104年度潮簡字第233號民事判決可按（見本院卷㈠第125至127頁），又馬福惠以消費借貸為由，訴請被上訴人返還系爭蝦報表所指「家貸」款，亦經本院另案判決駁回其請求，有本院上開847號判決可按（見本院卷㈢第188至191頁）。從而上訴人既無法證明系爭蝦報表所載「家貸」乙節係被上訴人向馬福惠借貸所得款項，是其執此主張於被上訴人入獄期間為其支付此部分本息每月3萬元，係在委任關係期間所代墊之費用等語，即難憑採。
⑨關於系爭蝦報表所列「大眾信貸」部分：上訴人雖舉「
大眾信貸-相關紀錄列表」內容，辯稱其向大眾銀行借款，於102年10月31日經獲撥入80萬元，上開款項係用以歸還積欠吳伯泰150萬元中之80萬元云云（見本院卷㈠第132頁反面至133頁、183頁）。惟查，依前開文書內容，上訴人係稱於取得上開銀行貸款後，於102年11月4日將其中70萬元款項存入上訴人經營之德全蝦屋中國信託銀行帳戶，亦即係上訴人取得上開銀行貸款，並非被上訴人。又證人吳伯泰已於原審證稱上訴人係於101年5月10日向其借款150萬元，其亦開立同額現金票據交予上訴人，而上訴人於102年11月8日曾清償其中之80萬元，以及上訴人於102年4月間另向其申借50萬元等語（見原審卷第215頁正反面），亦即借款人為上訴人；上訴人雖辯稱吳伯泰所述不實，以其涉有偽證罪嫌為由，向士林地檢署為告發，然經檢察官偵查結果，亦認係上訴人確係向吳伯泰借款，與被上訴人無關，而對吳伯泰為不起訴處分，此有士林地檢署106年度偵字第00000號不起訴處分書影本可稽（見本院卷㈣第116至118頁）；足見上訴人縱將其自大眾銀行貸得款項交付吳伯泰，亦係為己清償債務，無從認為係為被上訴人清償欠款、或為其墊付本息。至上訴人又辯稱被上訴人係向馬李清香借款藉以清償積欠吳伯泰之債務云云，惟吳伯泰已證實本件係上訴人向其借款，如前所述，且馬李清香以前開理由，訴請被上訴人清償債務事件，亦經另案法院判決認為被上訴人並未向吳伯泰借款，馬李清香對於被上訴人並無債權可以主張，而駁回馬李清香之訴，有臺灣新北地方法院105年度訴字第1546號民事判決可稽（見本院卷㈠第111至118頁）。是以上訴人指稱被上訴人為向吳伯泰清償債務，經由上訴人向大眾銀行辦理信貸，或者向馬李清香借貸款項，均與真實不符，不足採信；其進而辯稱於102年11月至103年6月間，按月給付此部分貸款本息1萬2,000元係為被上訴人於委任關係存續期間墊付之費用，亦無可採。
⑷綜前，上訴人於委任關係存續期間，為被上訴人墊付款項
數額合計772萬2,232元（計算式：7,217,684＋43,109＋375,311＋86,128＝7,722,232）。
⒊上訴人雖於本院審理時提出「應收款項紀錄整理表」（見本
院卷㈠第135至148頁）、「應付蝦款紀錄整理表」（見本院卷㈠第149至162頁），並依上開文書內容製作105年蝦報表（見本院卷㈠第192頁），復於106年10月19日具狀提出106年蝦報表（見本院卷㈣第73頁），主張兩造間於委任關係存續中之應收、應付帳款應依其上開重新整理之資料論斷，惟上開文書俱為上訴人單方製作而來，均經被上訴人否認其內容真正（見本院卷㈡第8頁、本院卷㈣第112頁反面至113頁），且依105年蝦報表記載情節，上訴人係將應付予「冠良」、「黑豬」、「在明」等廠商之票款列為支出，並於105年蝦報表之上半部關於結算本件委任事務收支部分予以扣除，惟參酌上訴人另提之「永豐房貸-相關紀錄列表」、「家貸-相關紀錄列表」以及「關於林慶昇向劉文海借貸之相關紀錄列表」（見本院案卷㈠第181至182頁、188頁），上訴人顯於105年蝦報表「林慶昇、黃玉琴應返還本金」欄中，將上開應付廠商票款列為被上訴人所借用而需返還予上訴人之款項而再次扣除，有故為減少被上訴人之盈餘之情事；又106年蝦報表內先則列有「代墊款-票據」及「代墊費用」等欄位，即以該等費用為其於委任關係存續中代墊支出應由被上訴人給付，惟其餘下方「應返還本金」欄中，竟列入已於代墊費用欄記載之「永豐房貸」、「車貸5788」、「7037-MJ車貸」、「玉山銀行信貸」、「馬福惠借款本利」、「劉文海利息」、「馬李清香本利」、「大眾信貸」等項目，並據為抵銷抗辯之依據，顯有重複計算債權情事，遑論相較於系爭蝦報表所載，105年蝦報表於客戶應收款欄漏列「汐止店」（按即上訴人經營之德全蝦屋）；是依上開說明，上訴人於本院提出之105年、106年蝦報表內容，均與真實不符，尚不足採為認定兩造間委任關係收結款項之佐證。上訴人前揭抗辯，既無可採，本件自仍應參照上訴人於本件訴訟前即已交付被上訴人之系爭蝦報表所列內容，輔以卷內上開事證，充為本件判斷之依據，附此說明。
㈡上訴人復辯稱其對被上訴人有得主張抵銷請求之債權。經查：
⒈上訴人辯稱其得以系爭蝦報表下方所載永豐房貸、車貸、信
貸等債權，抵銷被上訴人之請求，並列其抵銷順序依序為永豐房貸、玉山信貸、5788號車貸、7037號車貸、大眾信貸、家貸（馬福惠交付款項紀錄，即聯邦銀行貸款）等情（見本院卷㈡38-4頁、40頁反面）。惟查，上開永豐房貸、玉山信貸、7037號車貸、大眾信貸、家貸等節，其債務人均非被上訴人，已如前述（見前述乙、四、㈠、⒉、⑶之④、⑥、⑦、⑧、⑨），是上訴人前開部分抵銷抗辯，均屬無據。惟就5788號車貸部分，既為被上訴人以其所有車輛向和潤公司申辦借款，經該公司撥入款項至被上訴人帳戶，被上訴人自承每期應付貸款數額皆為1萬2,304元，且均為上訴人所繳納（見前述乙、四、㈠、⒉、⑶、⑤），參以卷附和潤公司通知被上訴人繳款信函亦載明貸款期數共分36期（月），自100年6月18日起，每期月付款為1萬2,304元（見本院卷㈠第185頁），足見上訴人辯稱被上訴人就此部分經伊繳納之5788號車貸債務應負返還責任，尚非無稽。基上說明，計算上訴人此部分得請求被上訴人返還金額，共為35萬6,816元【計算式：（每月應繳本息金額12,304元×｛（總期數36）-（上訴人於102年11月至103年6月因前述以墊付貸款為由已經扣除之7期貸款）＝356,816元】，上訴人此部分抵銷抗辯，洵屬有據。可以採取。
⒉上訴人又辯稱其因借票予被上訴人或黃玉琴，或協助其等處
理債務，而兌現票款或因此負擔債務，詳如上證22、23之借票紀錄為證（見本院卷㈣第20頁反面至23-1頁），經上訴人以各項貸款支應，合計868萬2,935元，為其對於被上訴人所得主張之債權，抵銷本件被上訴人之請求云云，惟為被上訴人否認。經查：
⑴關於上證22即「第一銀行支存帳號：000-00-000000戶名
：德全蝦屋」部分：上開文書中借票人固均載為「林慶昇」、備註2欄部分記載「借票關係」，惟經被上訴人否認兩造間有此部分借票情節存在，且觀上訴人於該等文書所列「背書人」欄位均非被上訴人，而「匯款戶名」亦為馬福惠或被上訴人、德全蝦屋甚或「黃玉琴提供存款單」，與被上訴人無涉。再者：
①其中上訴人於票號「AA0000000」、「AA0000000」、「
AA0000000」、「AA0000000」、「AA0000000」等支票（即上證22第1至5張支票），係記載「匯款戶名」為馬福惠，依馬福惠於本院105年度上字第847號事件所述，其係依上訴人指示而匯款，有該事件之筆錄可稽（見本院卷㈣第5頁反面），佐以上開文書「兌現人」欄均載為「順達電子有限公司」，上訴人並指稱係訴外人林義盛（下稱林義盛）所經營（見本院卷㈡第103頁），而林義盛於本院105年度上字第1187號事件審理時亦證稱上訴人曾持德全蝦屋、被上訴人、黃玉琴等人支票向其借款，有時說餐廳要用，有該事件筆錄可稽（見本院卷㈣第63頁、64頁），是以被上訴人主張該等支票係為上訴人為自己經營之餐廳，所支付廠商貨款或向他人調錢周轉所簽發，非伊借用，尚非無據；上訴人徒執支票存根載有「昇借」字樣（見本院卷㈡第104至106頁），辯稱為被上訴人所借用云云，難以採信。
②上訴人又辯稱票號「AA0000000」、「AA0000000」、「
AA0000000」等支票（按即上證22第6至8張），係被上訴人為向吳伯泰借款而借票，嗣由上訴人自己款項，或被上訴人向馬李清香借款，清償被上訴人、黃玉琴積欠吳伯泰之借款，已受讓債權云云（見本院卷㈠第133頁、186頁）。惟查吳伯泰已證稱被上訴人並未向其借款（見乙、四、㈠、⒉、⑶、⑨），足見此部分上訴人所為被上訴人借票陳述，顯難採憑。
③上訴人又辯稱票號「DA0000000」至「DA0000000」、「
DA0000000」至「DA0000000」（按即上證22第9至16張）經被上訴人借用後，已還款168萬8,036元云云（見本院卷㈠第133、186頁）。惟上訴人所稱款項係為黃玉琴匯入（即上證22「匯款戶名」記載「（黃玉琴提供存款單）」，並非被上訴人，且依上訴人所述黃玉琴此部分「提供存款單」方式返還金額，亦與上開支票票款總額168萬8,039元大致相當【計算式：96,532＋96,532＋287,150＋285,000＋284,500＋147,254（按上訴人於上證22票號「DA0000000」支票係載其面額為「247,254」元，惟依第一銀行汐止分行104年12月11日一汐止字第00083號函所附德全蝦屋00000000000號帳戶往來資料，該支票面額實為「147,254元」，見本院卷㈣第59頁）＋281,500＋209,571＝1,688,039】，衡情，此部分既經黃玉琴清償完畢，縱有權利，亦僅黃玉琴得為主張。
是故上訴人辯稱被上訴人借用上開票據應負清償責任，亦屬無據。
④上訴人復辯稱票號「EA0000000」、「EA0000000」、「
EA0000000」、「EA0000000」、「EA0000000」（按即上證22第17至21張）等支票亦係被上訴人借用。惟依上訴人書寫之開票清單之備註欄，均載明上開支票係「公司」（見原審卷第190頁、191頁、192頁），而比對該開票清單備註欄記載內容，就支票用途均記載清楚，如係交付自然人均會載明其完整姓名、簡稱或綽號（見原審卷第190至193頁），堪信上開記載為「公司」之支票，並非被上訴人所取用。因此上訴人辯稱被上訴人借用此部分支票，應負清償責任，亦難採信。
⑵關於上證23即「中國信託銀行支存帳號：000-00-000-0000戶名：德全蝦屋」部分：
①關於上證23票號「DW071451」至「DW071464」、「
DW071466」至「DW071469」等支票（即上證23第1至18張），上訴人均辯稱為委任關係存續期間借予被上訴人用以給付賴金隆103年2月1日至4月20日之蝦貨款（見本院卷㈣第23頁），惟未見上訴人提出上開支票以為佐證，且縱屬實，此部分亦已列於系爭蝦報表所載應付款欄關於「冠良」之部分，且經按月結算，並為被上訴人所不爭執而已於上訴人應返還之數額中予以扣除（見前述
乙、四、㈠、⒉、⑴、①及②之Ⅰ），因此上訴人辯稱被上訴人此部分亦屬借票而應返還票款云云，顯為重複計算，難認可採。
②關於上證23票號「DW071470」至「DW071481」、「
DW071483」、「DW071484」等支票（即上證23第19至31張），兩造均不爭係委任關係存續期間上訴人原用以墊付廠商「冠良」103年4月21日以後之蝦貨款（見本院卷㈣第23-1頁、41頁反面至42頁），惟上開支票均經退票，其中關於票號「DW071470」及「DW071471」等支票，係用以支付103年4月21日至27日之蝦貨款，已經黃玉琴於退票後存入同額款項而取回支票（見前述乙、四、㈠、⒉、⑴、②、Ⅱ），其餘支票票款（按即用以給付103年4月28日至6月1日蝦貨款）則經執票人劉尹雯取得士林地院989號確定判決為執行名義強制執行上訴人財產所得37萬1,274元，並經列入本件應付帳款之列，其餘貨款應認未經上訴人實際給付，且被上訴人亦未因此脫免該部分蝦貨款債務（見前述乙、四、㈠、⒉、⑴、
②、Ⅲ）。乃該部分票據既非被上訴人所為借票，而被上訴人亦未因此免除應付之蝦貨款債務，上訴人執此為由，主張對於被上訴人有該部分債權存在，並據為抵銷之債權，亦有未合。
⒊上訴人又辯稱被上訴人委任其向劉文海借款，經其清償後，
其或馬李清香得基於債權讓與，抵銷被上訴人之債權云云。惟查，依上訴人自行製作被上訴人向劉文海借貸之相關紀錄列表所載，劉文海係將借出款項匯入德全蝦屋中國信託銀行之帳戶，而償還予劉文海之款項，亦係源自德全蝦屋銀行帳戶，或由馬李清香匯款（見本院卷㈠第188頁正反面），是上訴人指稱被上訴人有向劉文海借貸款項云云，已難採信。其次，上訴人於102年11月間，欲向劉文海借款，惟經劉文海要求須另有保證人擔保，乃商得被上訴人同意，以連帶保證人身分，簽發票面金額200萬元之本票（下稱系爭本票）以供擔保，兩造與劉文海並在102年11月10日簽立連帶保證契約；惟劉文海於上開借貸債務經全數清償後，於103年6月1日，以向被上訴人提示系爭本票請求付款未獲清償為由，執向士林地院聲請本票裁定，經該法院以103年度司票字第4068號裁定（下稱4068號裁定）准許強制執行，被上訴人旋向士林地院提起確認本票債權不存在之訴，經該院以103年度湖簡字第842號事件（下稱842號事件，所為判決下稱842號判決）受理，經上訴人於該事件證稱其向劉文海借款250萬元，僅償還20餘萬元，其餘均未清償，法院遂為被上訴人敗訴之判決，然被上訴人提起上訴，經士林地院104年度簡上字第51號事件（下稱51號事件）受理，調閱劉文海中國信託銀行000000000000號帳戶往來明細，發現至103年6月1日為止，上訴人已匯款項高達234萬5,000元，如加計上訴人於842號事件審理時證稱另償還之20萬元，上訴人顯已給付劉文海254萬5,000元，故法院遂以上訴人與劉文海間經系爭本票擔保劉文海對於上訴人之消費借貸債權全部消滅為由，改判確認劉文海所執被上訴人簽發之系爭本票票據權利不存在，有上開法院之判決可稽（見本院卷㈠第119至124頁）；且士林地檢署偵查終結後，亦認劉文海明知由被上訴人為連帶保證人並簽發系爭本票擔保之上訴人前揭200萬元借款已經清償，系爭本票所擔保之債權已不存在，及劉文海檢附系爭本票向士林地院聲請本票強制執行裁定，致士林地院司法事務官分別於4068號裁定及103年度司票字第8477號裁定內分別記載「於103年6月1日經提示，有如主文第1項所示之金額未獲清償」、「於103年10月23日經提示，有如主文第1項所示之金額未獲清償」等事項，均屬不實，所為涉有使公務員登記不實及詐欺得利等罪嫌，以及上訴人於士林地院842號事件所為向劉文海申借之250萬元款項只還20萬元等情係涉偽證罪嫌為由，提起公訴，有士林地檢署106年度偵字第8900號起訴書可稽（見本院卷㈢第193至196頁），亦可為佐。是以上訴人既為劉文海出借款項之主債務人，相對於身為連帶保證人之被上訴人，乃係本件借貸債務之最終應負清償責任之人，其本身於向債權人劉文海為清償後，即不得再向被上訴人請求償還；且該債務已因上訴人之清償而消滅，劉文海亦無債權可得讓與他人，而由該他人再向被上訴人求償（最高法院91年度台上字第1741號民事判決意旨參照），是以上訴人辯稱其或馬李清香得因劉文海讓與債權，抵銷被上訴人本件請求云云（見本院卷㈣第165頁反面），亦無可採。此外上訴人又未能證明曾受被上訴人委任另向劉文海為其他借款且迄未清償之情節存在。是以上訴人此部分抵銷抗辯，亦無依據。
⒋何況，依上訴人書寫之開票明細，於銀行名稱「遠東」（即
被上訴人開戶銀行）、「元大」（即黃玉琴開戶銀行）等之支票，其備註欄多載有「公司」字樣（見原審卷第190至193頁），參酌上訴人亦承認上訴人有向被上訴人或者黃玉琴借用支票，並經「德全蝦屋」匯款至出借人之銀行帳戶內以兌付票款（見本院卷㈣第24至25頁）之情形。足見被上訴人主張：其帳戶雖經上訴人、德全蝦屋或者馬福惠等人名義匯入款項，亦係上訴人為兌付所借用支票票款，並非其向上訴人或他人借款等語，尚非無據。上訴人徒執曾經匯款至被上訴人帳戶，辯稱其對被上訴人有消費借貸債權存在，據此抵銷被上訴人所為請求，亦難採憑。
㈢綜上，上訴人於兩造委任關係存續期間受委任收取之貨款合
計為963萬1,345元（見前述乙、四、㈠、⒈、⑶），即負有交付被上訴人之義務；又上訴人於上開期間受被上訴人委任實際支付之貨款、必要費用及代墊款項合計為772萬2,232元（見前述乙、四、㈠、⒉、⑷），被上訴人自亦應負償還義務。又被上訴人主張抵銷之債權於35萬6,816元之範圍內為有理由。因此計算後，上訴人尚應交付被上訴人已收取貨款數額為155萬2,297元（計算式：9,631,345－7,722,232－356,816＝1,552,297）。是則被上訴人依民法第541條第1項規定，請求上訴人155萬2,297元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年6月6日，送達證書見原審卷第28頁）起至清償之日止，按年息5％計算之法定遲延利息，於法有據；逾此數額之本息請求，即無理由，不應准許。
五、被上訴人請求上訴人返還系爭支票，有無理由之部分：㈠關於原判決附表編號1支票部分：
被上訴人主張原判決附表編號1所示面額70萬元支票，係上訴人於101年5月7日向吳伯泰借款150萬元，經吳伯泰交付發票日101年5月10日之支票，上訴人原以房地設定抵押權為擔保，嗣因上訴人表示欲辦理房地增貸，需先塗銷吳伯泰之抵押權登記，經吳伯泰要求，上訴人先行清償80萬元，其餘70萬元，因上訴人當時並無支票，故商請其於102年11月8日開立原判決附表編號1發票日為102年12月25日之支票交付吳伯泰以為擔保，待日後上訴人得請領支票使用後再做交換，嗣因上訴人於102年12月25日開立並交付第一銀行為付款人之同額支票及同額本票（發票日為102年12月25日，到期日為105年5月10日）及借款70萬元之借據（清償日為105年5月10日）交付吳伯泰，吳伯泰遂將原供擔保之原判決附表編號1支票交予上訴人，囑其返還被上訴人等情，業經證人吳伯泰於原審證述明白（見原審卷第215至216頁），並有吳伯泰交付上訴人之支票、上訴人於101年5月7日簽收借款之單據、上訴人於102年12月25日簽立借款70萬元之借據、同額本票與以上訴人獨資之德全蝦屋為發票人、付款人為第一銀行汐止分行為付款人之發票日為105年5月10日之同額支票在卷可佐（見原審卷第220至223頁），且有遠銀105年函檢送之該支票正反面可稽（經上訴人於支票背面簽名，提示銀行為中國信託銀行承德分行，退票原因為存款不足，見本院卷㈠第194至195頁），堪信屬實。上訴人雖辯稱係其協助被上訴人商請馬李清香借予款項償還吳伯泰，經吳伯泰轉讓原判決附表編號1之支票權利云云，惟上訴人所指馬李清香借款予被上訴人乙節與真實不符，已如前述（見前述乙、四、㈠、⒉、⑶、⑨），是其此部分抗辯，即難採憑。乃被上訴人簽發交付原判決附表編號1支票予吳伯泰既係供為上訴人借款70萬元債務之擔保，並因上訴人於102年12月25日提出為吳伯泰允准並收受之替代擔保物後，而退還上開支票，其發票原因即已消滅；吳伯泰既非基於讓與票據權利而交付該支票予上訴人，上訴人持有該支票即無正當法律原因存在，是以被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人返還原判決附表編號1支票，核屬有據。
㈡關於原判決附表編號5、6支票部分：
被上訴人主張其於入監服刑期間，委由上訴人代為支付活蝦配送事業所需款項，因而交付其於遠東銀行申請之支票簿及印章予上訴人保管，惟上訴人未獲其授權，逕自簽發如原判決附表編號5（發票日103年6月25日）、6（發票日103年9月25日）所示面額各為3萬1,500元之支票交付吳伯泰，以為前述70萬元借款（見前述乙、五、㈠）各3個月借款利息總額之擔保等情，乃上訴人對於被上訴人於入獄期間委託保管遠東銀行支票簿及印章乙節，並無爭執（按上訴人僅爭執已獲被上訴人授權簽發），且依證人吳伯泰於原審所述，當時上訴人已清償借款150萬元中之80萬元，剩餘70萬元借款係約定利息每個月1分半即1萬0,500元，3個月的利息開1張支票以為擔保，因當時上訴人尚未申請到支票，遂於102年11月8日同時以被上訴人之空白支票簽發原判決附表編號1、5、6等支票，嗣因上訴人於103年4月9日償還上開70萬元借款，遂交還被上訴人簽發之原判決附表編號5、6等未到期利息票等情（見原審卷第215頁反面至216頁反面），並提出原判決附表編號5、6支票及上訴人於103年4月9日償還欠款（存入連同後述乙、五、㈢所述50萬元，合計共120萬元）之中國信託銀行存款單為證（見原審卷第221、225頁），並有遠銀105年函檢送之上開支票正反面可按（提示銀行為聯邦銀行田心分行，退票原因為存款不足，見本院卷㈠第194頁、199至200頁），堪信屬實。故依上開事證，上訴人以被上訴人名義簽發之原判決附表編號5、6等支票，目的係為擔保上訴人借款利息之給付，茲於各該支票發票日前，既因上訴人先行償還吳伯泰借款，致縱有上訴人所述授權原因亦已不存在；是以吳伯泰基此交付上開支票予上訴人，自無轉讓票據權利之意思、上訴人亦非本於受讓票據權利之原因而取得該等票據。因此被上訴人主張上訴人持有原判決附表編號5、6等支票並無正當法律原因，依民法第767條第1項前段規定請求返還，即非無據。
㈢關於關於原判決附表編號2、3、4等支票部分：
被上訴人主張因上訴人委請黃玉琴於102年4月15日代上訴人向吳伯泰借款50萬元，商請其擔任借款之保證人，同時簽發面額均為4萬5,000元支票共4張（其中3張即為原判決附表編號2至4所示支票）予吳伯泰，以擔保借款利息，吳伯泰並曾提示其中1張支票，其後因上訴人如數清償借款，吳伯泰即交付所餘原判決附表編號2、3、4等支票予上訴人，囑咐返還予其等情，核與證人吳伯泰於原審證稱「...50萬元是102年4月間被告（即上訴人）另外向我（即吳伯泰）借的款項，因為被告已經跟我借150萬元（按即前述乙、五、㈠及㈡所述之借款），所以我就拒絕再借給他50萬元，被告商請原告（即被上訴人）過來跟我借50萬元，向我借這筆50萬元是被告，但是因為我不想再拿被告的票，因為我已經借他150萬元，我怕被告周轉不好，當時原告太太黃玉琴開的票來借這筆50萬元，所以原告用黃玉琴的票幫被告跟我借，我認知這50萬元我是借給被告」、「（原判決附表編號2、3、4支票）這是利息票，借50萬元，一個月利息是7,500元，因為金額不大，所以半年收一次利息，6個月利息總共是45,000元，但因為後來被告還我錢，所以我把這些還沒到期的利息票都交給被告，請他還給原告」等情（見原審卷第215頁反面至216頁），核與吳伯泰提出之上開支票影本（見原審卷第224頁）相符，並有遠銀105年函檢送之前述支票正反面可稽（提示銀行為中國信託銀行承德分行，退票原因為存款不足，見本院卷㈠第194頁、196至198頁），乃上訴人確在103年4月9日存入120萬元至吳伯泰於中國信託銀行申設帳戶內（按即連同前述乙、五、㈠之借款70萬元一併清償），堪信被上訴人主張其原簽發上開支票之原因已經消滅，吳伯泰交付支票予上訴人僅係託其交付被上訴人，要無讓與票據權利之意思。至於上訴人抗辯本件係被上訴人向吳伯泰借款，經馬李清香代被上訴人償還，而自吳伯泰受讓上開票據債權乙節，並不可採，已如前述（見前述乙、四、㈠、⒉、⑶、⑨），而上訴人此外又未能證明有何占有如原判決附表編號2、3、4等支票之正當權源，是則被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人返還上開票據，即無不合。
六、綜上所述，被上訴人依民法第541條第1項規定，請求上訴人交付因處理委任事務所收取之155萬2,297元，及自104年6月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，與依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人返還系爭票據部分，為有理由，應予准許；至其逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告，尚無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
書記官 李映汶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。