臺灣高等法院民事判決 105年度上字第358號上 訴 人 蔡瑩如訴訟代理人 王大偉被 上訴人 蔡淑婉訴訟代理人 劉俊霙律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國105年1月25日臺灣士林地方法院104年度重訴字第97號第一審判決提起上訴，本院於105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人㈠拆除增建物及返還房屋與頂樓平台部分；及㈡給付期間逾自民國一零三年十一月十七日起至民國一百零五年四月十三日止部分；及按月給付金額逾新臺幣壹萬零壹佰捌拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之八十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國70年11月18日共同繼承坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），及其上同小段266建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。系爭房屋原先僅有二層，伊與上訴人於83年間另於系爭房屋共同增建如附圖所示A（含B及C兩部分）、D所示即第3、4層之未辦理保存登記之建物，權利範圍各為二分之一。系爭房屋第1、2層，由伊與上訴人自86年起共同出租予訴外人主富服裝股份有限公司（下稱主富服裝公司）經營品牌服飾賣場，而第3、4層原為伊與上訴人共同居住，伊於89年結婚後，則由伊與夫婿共同居住但保留上訴人之房間存放物品；直至伊於99年間遷離後，則由上訴人及其配偶即原審共同被告甲○○（下稱甲○○）全家共同居住，並在系爭房屋頂樓平台增建如附圖所示G、I部分之違建物。伊於101年6月3日與上訴人簽署書面協議（下稱系爭協議），同意暫時免費提供第3、4層予上訴人使用。詎上訴人於103年8、9月間欲以新臺幣（下同）2,000萬元向伊購買系爭房屋應有部分二分之一，經伊婉拒後，上訴人擅自將系爭房屋通往第3、4層之大門門鎖更換，致伊無法前往拿取放置於附圖所示C部分房間之自身物品，上訴人更自此拒絕與伊聯絡。伊遂於103年11月7日以臺北龍江路郵局存證號碼第381號存證信函，通知上訴人終止系爭協議之使用借貸關係，並命其於七日內騰空搬遷，上訴人於103年11月10日接獲該存證信函迄今，均未置理。
伊既已經終止同意上訴人免費使用系爭房屋第3、4層之使用借貸關係，上訴人自103年11月17日起單獨繼續使用系爭房屋第3、4層及頂樓平台之行為，係無法律上之原因而受有利益，並因而導致伊受有相當於租金之損害。而系爭房屋坐落於新北市○○區○○路上，周邊建物出租之合理市價約為36,000元，伊所有系爭房屋應有部分二分之一，自得請求上訴人自103年11月17日起至上訴人返還系爭房屋之日止，按月給付18,000元之不當得利。為此，爰依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，求為命上訴人應將系爭房屋如附圖所示頂樓平臺上G部分花台、I部分建物均拆除，並將附圖所示B、D部分之第3、4層建物及E部分之頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人全體；上訴人應自103年11年17日起至履行前項拆除增建物並返還房屋及頂樓平台之日止，按月給付被上訴人18,000元（被上訴人於原審係聲明請求：上訴人應將系爭房屋如附圖所示頂樓平臺上G部分花台、I部分建物均拆除，並將附圖所示A（含B及C）、D部分之第3、4層建物及E部分之頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人全體；上訴人及甲○○與應自103年11年17日起至上訴人履行前項拆除增建物並返還房屋及頂樓平台之日止，按月連帶給付被上訴人18,000元及自各該月末日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，及附條件為假執行及免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，甲○○提起上後，嗣撤回上訴；被上訴人則未聲明不服。是被上訴人請求上訴人返還如附圖所示C部分及給付不當得利之法定遲延利息部分，以及請求甲○○給付不當得利部分，業已確定，非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：多年以來與系爭房屋第1、2層品牌服飾賣場簽訂租賃契約等事宜，均由伊接洽討論後，再與被上訴人先後簽字訂約，且系爭房屋第1、2層各項修繕事宜均由伊處理，頂樓平台加蓋部分，亦係因之前漏水經多次防漏處理均無法獲得改善，由防漏專家專業建議之防漏處理方式，屬民法第820條之保存行為，得由各共有人為之，且被上訴人雖未同意，惟仍知情。又系爭協議之性質為分管契約，伊自有權占有使用系爭房屋第3、4層，並處理各種事務包括於系爭房屋頂樓平台為增建，系爭協議既屬分管契約，須經全體共有人同意始得終止，故伊對於系爭房屋第3、4層部分仍屬有權占有。伊於103年10月8日就系爭房地向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）提起分割共有物之訴後，被上訴人及其夫婿不斷以簡訊騷擾，伊為維護家人人身及財產安全，遂於103年10月30日自行將1樓大門之門鎖更換，被上訴人均係採用簡訊作單向通知，伊於同年月31日亦以簡訊方式通知被上訴人若需進門按電鈴會幫其開門，至於系爭房屋3樓附圖所示C部分，向由被上訴人放置個人物品，伊並未占有使用。再者，若伊須支付相當於租金之不當得利，則系爭房屋之修繕清潔維護管理均由伊處理，依兩造間之分管契約，被上訴人應支付伊管理費每月5千元，3年總共是18萬元；以及被上訴人占有使用附圖所示C部分房間，伊得向被上訴人請求相當於租金之不當得利，請求期間是從103年11月17日到105年4月13日，每個月5千元，總計是8萬5千元，均與被上訴人之不當得利債權為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠系爭房屋為兩造因繼承而共有，應有部分各二分之一。原登
記系爭房屋為2層樓建築，嗣增建為4層樓建物，但就第3、4層樓部分並未辦理保存登記，第3、4層樓部分亦為兩造所共有，應有部分各二分之一。（見原審卷第13、15頁）㈡兩造於99年7月1日與主富服裝公司訂立租賃契約，將系爭房
屋第1、2樓及附設建物出租予主富服裝公司經營品牌服飾賣場，租期自99年7月1日起至104年6月30日止。（見原審卷第69頁至第73頁）㈢上訴人一家五口自99年間起占有系爭房屋如附圖所示第3層B
部分及第4層D部分，兩造於101年6月3日簽立系爭協議，約定「本人丙○○、乙○○，身分證字號：…，共同持有，權利範圍各二分之一，座落淡水鎮（現○○○區○○○段○○○○○號、建號266，門牌號碼為新北市○○區○○里○○鄰○○路○○號房屋，雙方各持有一份土地所有權狀及建築改良物所有權狀，雖權狀上僅載明該建築物為二層加強磚造樓房，惟該處實已於民國80年因英專路拓寬徵收部分土地而重新翻修為四層樓房。自民國99年起因乙○○暫無使用需求，將屬於乙○○二分之一權利部分及3、4樓部分暫時免費提供丙○○、甲○○及渠子女等一家五口居住（不含頂樓）。有關本地號建號所有土地及建築物權利，於日後再與丙○○協調處理。雙方各執本書一份以資證明。立書人：丙○○。立書人：乙○○」等語。（見原審卷第17頁）㈣上訴人於103年10月9日具狀向士林地院起訴請求分割其與被
上訴人共有之系爭房地，此事件之起訴狀繕本於103年11月5日送達本件被上訴人，經士林地院以103年度重訴字第585號判決將系爭房地全部分歸上訴人取得，並由上訴人補償被上訴人32,650,497元（下稱系爭分割判決），而系爭分割判決於105年4月13日確定。（見原審卷第48至51頁）㈤被上訴人以臺北龍江路郵局第381號存證信函（下稱系爭存
證信函）通知上訴人終止兩造間就系爭協議之使用借貸關係，上訴人於103年11月10日收受系爭存證信存函，被上訴人於103年12月9日提起本件訴訟。（見原審卷第18頁至第19頁、第6頁）
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人請求上訴人將頂樓違建拆除，並將系爭房屋及頂樓
平台返還與共有人全體有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段及第821條定有明文。是民法第767條、第821條之物上請求權，以所有權人、共有人始得行使之。次按，共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因（最高法院51年台上字第2641號判例意旨參照）。查上訴人於103年10月9日向士林地院起訴請求分割系爭房地，經士林地院以103年度重訴字第585號判決將系爭房地全部分歸上訴人取得，並由上訴人補償被上訴人32,650,497元，而系爭分割判決於105年4月13日確定之情，有系爭分割判決書在卷可憑（見原審卷第48至51頁），復經本院調閱士林地院103年度重訴字第585號卷宗查明屬實。是揆諸前揭規定及判例意旨，被上訴人於105年4月13日後即非系爭房地之所有權人、共有人。因此，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人應將系爭房屋如附圖所示頂樓平臺上G部分花台、I部分建物均拆除，並將附圖所示B、D部分之第3、4層建物及E部分之頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人全體，即非有理由。
㈡被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人自103年11月1
7日起至返還系爭房屋之日止，每月給付被上訴人不當得利18,000元，有無理由？⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例要旨可資參照）。又按共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號民事判例要旨可資參照）。查上訴人自承從99年間起占有使用系爭房屋第3、4層除附圖所示C部分外及頂樓平台即附圖所示B、D、E部分，而被上訴人雖自105年4月13日起即非系爭房地之所有權人、共有人，惟於105年4月12日以前，被上訴人仍屬系爭房地之所有權人、共有人，應有部分二分之一，上訴人若未經被上訴人同意，占有使用附圖所示B、D、E之特定部分，亦屬超越其應有部分之權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，仍構成不當得利。
⒉系爭協議之性質究為使用借貸契約？或為分管契約？或其他
？被上訴人主張系爭協議為使用借貸契約，上訴人則辯稱係分管契約。
①按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方
於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。次按，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。又共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許。共有土地之出租，乃典型之利用行為而屬民法第820條第1項規定管理權能之範圍，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意（最高法院100年度台上字第1776號裁判參照）。是使用借貸契約係將物交付他方無償使用，非約定各自分別占有共有物之特定部分，且所交付之物不限於貸與人所有或共有之物；分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，而非單純將物交付他方無償使用。再按，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。末按，關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號裁判參照）。
②查兩造於101年6月3日簽立系爭協議，約定「本人丙○○、
乙○○，身分證字號：…，共同持有，權利範圍各二分之一，座落淡水鎮（現○○○區○○○段○○○○○號、建號266，門牌號碼為新北市○○區○○里○○鄰○○路○○號房屋，雙方各持有一份土地所有權狀及建築改良物所有權狀，雖權狀上僅載明該建築物為二層加強磚造樓房，惟該處實已於民國80年因英專路拓寬徵收部分土地而重新翻修為四層樓房。自民國99年起因乙○○暫無使用需求，將屬於乙○○二分之一權利部分及3、4樓部分暫時免費提供丙○○、甲○○及渠子女等一家五口居住（不含頂樓）。有關本地號建號所有土地及建築物權利，於日後再與丙○○協調處理。雙方各執本書一份以資證明。立書人：丙○○。立書人：乙○○」等語。（見原審卷第17頁），是系爭協議之文義已清楚載明被上訴人暫無使用之需求，將其基於所有系爭房屋第3、4層（不含頂樓）應有部分二分之一對系爭房屋第3、4層之占有使用權能，暫時無償提供予上訴人一家五口使用，並非就系爭房屋第
3、4層全部劃定兩造各自分別占有系爭房屋第3、4層之特定部分而為管理之契約，且系爭房屋第1、2層業已出租主富服裝公司，兩造向來僅居住使用系爭房第3、4層，上訴人一家五口亦僅居住在系爭房屋第3、4層，而未在系爭房屋第1、2層居住乙情，為兩造所不爭執，故系爭協議所稱「乙○○暫無使用需求」自係指系爭房屋第3、4層而言，因此，系爭協議所謂「將屬於乙○○二分之一權利部分及3、4樓部分暫時免費提供…」，其中「及」應為「即」之誤寫，亦即系爭協議僅針對系爭房屋第3、4層為約定，並不包括系爭房屋第1、2層部分，此亦有系爭存證信函（見原審卷第18頁）、被上訴人所提上訴人訴請被上訴人給付89年至99年間不當得利等事件之士林地院105年度訴字第356號判決（見本院卷第62頁）可資參佐，再者，依系爭協議，上訴人就系爭房屋第3、4層超逾其應有部分之使用，僅得供其一家五口居住使用，並未提及將兩造共有之系爭房屋第3、4層交由上訴人管理，故系爭協議之性質顯非屬分管契約。又按民法第464條規定，使用借貸係指貸與人以物交付借用人，並約定借用人於無償使用後返還其物之契約。而被上訴人為系爭房屋第3、4層之共有人，其對系爭房屋第3、4層之應有部分係抽象存在於系爭房屋之全部，並非存在於特定具體之部分，故被上訴人所提供予上訴人暫時無償使用者，係其基於所有系爭房屋第3、4層（不含頂樓）應有部分二分之一對系爭房屋第3、4層（不含頂樓）之占有使用權能，並非特定之物，故非屬民法第464條固有意義之使用借貸契約關係，系爭協議書之法律性質，應屬無名契約，但就無償提供使用之觀點言之，與使用借貸契約較為相似，因此，系爭協議應類推適用民法上關於使用借貸契約之規定。
⒊上訴人於103年11月17日至105年4月13日是否為無權占有系
爭房屋第3、4層及屋頂平台？無權占有之範圍為何？①按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期
限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。」、「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」，民法第470條第1項、第2項定有明文。查系爭協議書僅約定被上訴人暫無使用需求，將系爭房屋第3、4層，屬於其應有部分二分之一權利部分，暫時供上訴人及家人居住，並未約定期限。又被上訴人雖未能證明其有使用系爭房屋第3、4層之需求，且系爭房屋
3、4樓目前仍由上訴人一家五口共同居住使用，惟系爭協議內容既已明確約定係暫時供上訴人及家人居住使用，有關系爭房屋之權利，日後再與上訴人協調處理等語，即不能依借貸之目的而定返還或停止提供系爭房屋第3、4層應有部分二分之一之使用權能之期限，揆諸前揭規定，貸與人即被上訴人得隨時終止系爭協議而停止提供前述使用權限。再者，上訴人已於103年10月8日就系爭房地提起分割共有物之訴訟，堪認上訴人已欲與上訴人就系爭房屋之權利為處理，且被上訴人亦於103年11月7日以系爭存證信函通知上訴人終止系爭協議約定即終止提供系爭建物3、4樓應有部分二分之一之使用權能供上訴人使用之意思表示，並於七日內返還系爭房屋第3、4層，而上訴人於103年11月10日收受該存證信函乙節，有系爭存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執可證（見原審卷第19、20頁），是系爭協議業經被上訴人於103年11月10日終止，上訴人於系爭存證信函所定七天期限後即103年11月17日後，占有使用系爭房屋3樓、4樓及頂樓平臺部分，即屬無權占有，而侵害被上訴人之共有權。另系爭分割判決於105年4月13日確定，上訴人取得系爭房地之全部所有權，被上訴人於105年4月13日後即非系爭房地之所有權人、共有人，詳如前述，因此，上訴人於105年4月13日後占有使用系爭房屋3樓、4樓及頂樓平臺部分，即非屬無權占有，自毋庸返還前開建物予被上訴人及其他共有人。從而，被上訴人請求上訴人給付無權占有系爭房屋3樓、4樓及頂樓平臺相當於租金之不當得利期間，僅於103年11月17日起至105年4月13日期間（下稱系爭期間），方屬有據，逾此範圍，即非有理由。
②上訴人辯稱被上訴人自始未將系爭房屋第3層如附圖所示C部
分房間一間（以下簡稱C部分）交付予其占有使用，仍放置被上訴人之物品，被上訴人於105年6月25日或26日始將放置於C部分之個人物品搬離等情，被上訴人固不否認C部分有放置個人之物品，於105年6月25日或26日始搬離乙情，惟指稱上訴人同意伊使用C部分，伊未將C部分上鎖，上訴人可自由進出C部分，並將系爭房屋第3、4層出入口之門鈴及大門開關線路均移設於C部分內，伊並未獨占排除上訴人對C部分之使用，何況上訴人於103年8、9月間更換前述大門門鎖後，伊根本無法接近使用C部分等語。查系爭房屋第3層如附圖所示A部分面積96.78平方公尺，包含附圖所示B部分面積82.79平方公尺及C部分面積13.99平方公尺，而C部分係位於系爭房屋第3層內部之其中一間房間之情，有新北市淡水地政事務所104年8月4日複丈成果圖即本件判決附圖、原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第111、99頁），堪信為真實。又C部分未上鎖，上訴人亦將系爭房屋第3、4層出入口之門鈴及大門開關線路均移設於C部分內，並於103年8、9月間更換前述大門門鎖，且發送簡訊向被上訴人表示若有需要，被上訴人按電鈴即會幫被上訴人開門等情，亦有C部分照片（見本院卷第
64、56頁）、前述簡訊內容（見原審卷第48、49頁）可佐，是上訴人雖於103年8、9月間更換前述大門門鎖，但並無妨害被上訴人使用C部分，C部分未上鎖，上訴人仍可隨時進出，並將門鈴等設置於C部分。因此，堪認兩造就C部分均無排他性占有，兩造均得使用C部分，則尚難謂上訴人有無權占有C部分之情事。
③據上所述，上訴人於系爭期間無權占有之範圍包括系爭房屋
第3層如附圖所示B部分82.79平方公尺、及第4層如附圖所示D部分面積96.67平方公尺、以及頂樓平臺如附圖所示E部分面積95.55平方公尺。
⒋被上訴人請求不當得利金額每月18,000元，有無理由？
按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條規定，請求相當於租金之不當得利。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以「公告地價」百分之八十為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條前段分別定有明文。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查系爭房地坐落於新北市○○區○○路上，該路為汽車單向通行，機車雙向通行之道路，系爭房地周圍之建物一樓均為商店，且多為三至五層樓的透天厝，車輛往來頻繁，屬於住商混合區。系爭建物距離鄧公國小約500公尺，約300公尺可達淡水捷運站，約100公尺有清水街市場，約50公尺左右有全家便利超商。系爭房屋第3、4層均為水泥磚造，目前供上訴人及其家人居住使用。屋頂平臺則有水泥磚造建物，建物內有放置洗衣機、洗手臺及書櫃，書櫃內放置書籍及一些生活用品，水泥磚造建物前方有ㄇ字型水泥花台，花台內種植有植物等情，此有原審104年7月22日勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第99頁背面及第100頁）。足認系爭房屋所在區域經濟繁榮、交通便利及生活教育機能良好，而上訴人占有使用系爭房地第3、4層及屋頂平臺部分供其與家人居住使用。是本院認宜以系爭房地第3、4層及屋頂平臺價值年息8%計算較為適宜。又按關於頂樓平台之價值，參酌本院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號研討結果「因公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，故應以A公寓大廈坐落基地之每平方公尺公告現值，乘以系爭違建占用屋頂平台之面積，再除以A公寓大廈之登記樓層數即4層計算訴訟標的價額。」，頂樓平台亦以一層建物價值計算。是系爭土地102年1月迄105年之申報地價為每平方公尺26,136元，有土地登記謄本可稽（見本院卷第106頁背面），而系爭房屋第3、4層及頂樓平台占用系爭土地之面積為79.84平方公尺，此有前述複丈成果圖可憑（見原審卷第111頁），但因系爭土地總價值不變，而系爭房屋為4層樓，頂樓平台亦以一層價值計算，故應以5層計算，則所占用系爭土地之價值為1,252,019元（計算式：79.84平方公尺×26,136元×3/5＝1,252,019元，元以下四捨五入，以下同），再者，士林地院於103年度重訴字第585號系爭房地之分割共有物事件，曾委託日升不動產估價師事務所鑑定系爭房地之價值，鑑定結果系爭房屋第3、4層價值（不含系爭土地）1,263,568元，此有該事務所所出具之估價報告書（下稱系爭估價報告）影本在卷可稽（見本院卷第89、90頁），上訴人辯稱應以系爭估價報告所鑑定之建物價值為據（見本院卷第72頁），足堪採信，故一層價值為631,784元，則頂樓平台亦以一層631,784元計算，又C部分面積為13.99平方公尺，第3層全部即附圖所示A部分之面積為96.78平方公尺，則第3層房地扣除C部分之價值為540,457元（計算式：631,784－〈631,784×13.99 /96.78〉＝540,457元），則系爭房屋第3、4層及屋頂平臺建物部分之價值為1,804,025元（計算式：1,263,568＋540,457＝1,804,025），則土地1,252,019元加計系爭房屋第3、4層及屋頂平臺建物部分之價值為1,804,025元後，房地價值為3,056,044元，以年息8%計算，系爭房地第3、4層（不含C部分）及屋頂平台每月租金數額為10,187元（計算式：3,056,044元×年息8 %÷12個月×應有部分1/2＝10,187元）。因系爭房屋第3、4層及屋頂平臺建物，係供居住使用，所在位置為住商混合區，故仍應受前揭土地法規定之限制，原審判決以系爭土地之「公告現值」八成計算，自非有據。因此，被上訴人請求於系爭期間按月以10,187元計算相當於租金之不當得利，洵屬有據。逾此部分，為無理由。
⒌上訴人抗辯系爭房屋之修繕清潔維護管理均由其處理，依兩
造間之分管契約，被上訴人應支付管理費每月5千元，3年總共是18萬元；以及被上訴人占有使用附圖所示C部分房間，其得向被上訴人請求相當於租金之不當得利，請求期間是從103年11月17日到105年4月13日，每月5千元，總計是8萬5千元，均與被上訴人之不當得利債權為抵銷等語。惟查，被上訴人否認有上訴人所稱分管契約存在，上訴人就此事實未舉證以實其說，自認難認兩造間有其所稱之分管契約存在。又C部分房間為兩造所共同使用，詳如前述，是上訴人辯稱被上訴人單獨占有C部分房間，應給付相當於不當得利之租金，亦非可取。另上訴人於本院言詞辯論時提出以系爭房屋之修繕費為抵銷抗辯，惟本院於言詞辯論前已進行五次準備程序，上訴人於言詞辯論時始提出前開抵銷抗辯，顯意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第196條第2項前段規定，駁回其前述抵銷抗辯，何況上訴人既未陳明抵銷數額，更未舉證以實其說。據上所述，上訴人前揭抵銷抗辯，均非可取。
⒍綜上，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人自103
年11月17日起至105年4月13日系爭分割共有物判決確定之日止，每月給付被上訴人不當得利10,187元，為有理由，逾此部分，即非有據。
五、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人自103年11月17日起至105年4月13日系爭分割共有物判決確定之日止，每月給付被上訴人不當得利金額10,187元，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分即被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人應將系爭房屋如附圖所示頂樓平臺上G部分花台、I部分建物均拆除，並將附圖所示B、D部分之第3、4層建物及E部分之頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人全體；及給付期間逾103年11月17日至105年4月13日及每月給付不當得利金額逾10,187元即7,813元（18,000－10,187＝7,813）部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。查上訴人於103年10月9日具狀向士林地院起訴請求分割其與被上訴人共有之系爭房地，此事件之起訴狀繕本於103年11月5日送達本件被上訴人，而被上訴人則於103年11月7日以系爭存證信函通知上訴人終止兩造間就系爭協議之使用借貸關係，上訴人於103年11月10日收受系爭存證信存函，被上訴人於103年12月9日提起本件訴訟之情，詳如前述，上訴人於本件原審第一次言詞辯論前，於104年3月18日具狀請求暫停本件訴訟程序，待系爭分割共有物事件終結（見原審卷第47頁），惟卷內未見被上訴人就此表示意見，原審亦未等待系爭分割共有物事件之判決，而被上訴人104年5月13日在系爭分割共有物事件表示若無不能分割情事，主張變價分割，原審於105年1月25日判決，上訴人於105年2月15日就原審判決提起上訴，系爭分割共有物事件於105年3月11日判決，於105年4月13日確定等情。是本院審酌被上訴人於上訴人提起系爭分割共有物事件後二個月，即起訴請求上訴人拆除頂樓平台增建物及返還系爭房屋第3、4層與頂樓平台，在本件訴訟進行中，亦未表示同意暫停本件訴訟程序，待原審判決上訴人前開部分敗訴後，上訴人為除去該對己不利之判決，縱使系爭分割共有物於其上訴本院後，業已確定，仍難認上訴人就其敗訴部分全部上訴，非為伸張或防衛權利所必要。因此，本院審酌上情及勝敗比例，就第一、二審訴訟費用，命上訴人負擔20%，被上訴人負擔80%，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。