臺灣高等法院民事判決 105年度上字第373號上 訴 人 蘇陳滿惠訴訟代理人 蘇洪化被上訴人 陳盈達訴訟代理人 邱六郎律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年1月19日臺灣基隆地方法院103年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於105年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查，上訴人在原審反訴求為判決，確認附表所示土地於民國82年5月21日以基隆市安樂地政事務所（於85年7月1日分自基隆市地政事務所）82年基所字第013580號設定登記本金最高限額新臺幣（下同）960萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之「債權」存在（見原審卷第81頁），嗣於本院聲明求為確認確認上訴人對被上訴人就如附表所示土地所設定之系爭抵押權所擔保之「違約金債權」之法律關係存在（見本院卷第66頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書規定相符，自應予准許，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：伊於82年間向上訴人借款，並提供所有如附表所示之土地及同小段44之11地號土地等3筆土地（下合稱系爭3筆土地，分別時各稱系爭44之1、44之10、44之11地號土地）為共同擔保，於82年5月21日為上訴人設定系爭抵押權，約定權利存續期間自82年5月19日起至同年11月18日止。上訴人於清償期屆至後，向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請87年度基拍字第474號裁定准予拍賣系爭3筆土地。伊乃對被上訴人提起確認系爭抵押權所擔保之債權，超過55萬元部分不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記之訴訟，嗣經本院98年度上字第368號判決，確認上訴人於系爭3筆土地設定之系爭抵押權所擔保之債權，於超過244萬7,575元，及自92年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分不存在，經最高法院101年度台抗字第387號裁定駁回上訴人之上訴而告確定。因上訴人於99年間持前揭准予拍賣抵押物之裁定，向基隆地院聲請准以99年度司執字第11693號執行事件拍賣系爭44之11地號土地後，上訴人獲償261萬2,263元，不足額為79萬1,207元。伊乃於101年11月27日將不足額79萬1,207元，加計100年1月1日起至101年11月26日止之法定利息，合計86萬6,551元向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）為清償提存，是系爭抵押權所擔保之債權，業已清償完畢。詎上訴人乃持前揭准予拍賣抵押物之裁定向基隆地院聲請強制執行，經伊提起債務人異議之訴，業經基隆地院以101年度訴字第485號民事判決伊勝訴，經本院102年度上易字第508號判決駁回上訴人之上訴而告確定。系爭抵押權所擔保之債權既因清償而消滅，爰依民法第767條第1項中段，求為塗銷附表所示土地之系爭抵押權登記等語。
二、上訴人則以：被上訴人前向基隆地院請求塗銷系爭抵押權部分，業經本院98年度上字第368號判決被上訴人敗訴並經確定，被上訴人嗣又提出本件訴訟，請求塗銷系爭抵押權，違反一事不再理原則。又依系爭抵押權設定約定書已約定系爭抵押權所擔保之債權，尚有「違約金按每日每萬元20元計算」之違約金債權，被上訴人尚未清償該違約金，故不能請求塗銷系爭抵押權之登記。至於本院98年度上字第368號民事判決，係認定伊不得請求違約金，而非違約金債權不存在，該判決對本件訴訟之認定並不具拘束力等語，資為辯解。
三、原審對於被上訴人本訴之請求，判決：上訴人應將被上訴人所有如附表所示土地之系爭抵押權登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本院卷第45頁反面-46頁反面），爰採為本判決之基礎事實：
㈠被上訴人於82年間為向上訴人借款，提供所有系爭3筆土地設定系爭抵押權予上訴人。
㈡依系爭44之1、44之10地號土地登記謄本所載，系爭抵押
權利息、遲延利息均無約定，違約金則記載依照契約約定。又依系爭抵押權設定約定書所載，系爭抵押權為本金最高限額抵押權960萬元，約定債權清償日期為82年11月18日，利息無，違約金每日每萬元20元計算。
㈢被上訴人曾主張，其為向上訴人借款，提供所有系爭3筆
土地為擔保，於82年5月21日設定本金最高限額960萬元、權利存續期間自82年5月19日至同年11月18日之抵押權予上訴人。嗣被上訴人向上訴人借款400萬元，利息以月息3分計算，被上訴人乃應上訴人之要求，於82年6月13日簽發到期日為82年12月13日、票載金額555萬4,000元之本票（下稱系爭本票）1紙予上訴人，以作為清償方法。因被上訴人未能如期清償，兩造乃於83年7月24日簽定協議書，約定由被上訴人分期清償上開債務，被上訴人已依約給付上訴人合計500萬元，僅餘55萬4,000元尚未清償，爰請求確認上訴人對被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權於超過55萬元部分不存在等語，而向基隆地院提起訴訟，嗣經判決後，上訴人不服提起上訴，經本院98年度上字第368號判決：「確認蘇陳滿惠（即本件上訴人）於陳盈達（即本件被上訴人）所有坐落基隆市○○區○○段○○○○段0000000000000000地號土地所設定本金最高限額960萬元之抵押權所擔保之債權，於超過244萬7,575元，及自92年3月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分不存在」，並經最高法院101年度台抗字第387號裁定駁回上訴確定。
㈣系爭本票1紙，目前尚由上訴人持有中。
㈤上訴人於本院98年度上字第368號事件，曾在本院提起反
訴主張，被上訴人尚欠上訴人借款本金298萬3,408元迄未清償，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人如數清償，及加付法定遲延利息及約定違約金，並聲明求為判命被上訴人應給付上訴人298萬3,408元，及自83年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並給付如該判決附表所示違約金，及自97年2月1日起至清償日止，按每萬元每日20元計算之違約金之判決等語，經本院98年度上字第368號判決：「被上訴人應給付上訴人244萬7,575元，及自92年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回其餘反訴」，嗣經確定（下稱本院98年度上字第368號確定判決）。
㈥被上訴人所積欠上訴人系爭抵押權所擔保之債權244萬7,575元及法定利息，以下列方式清償完畢。
1.上訴人原持基隆地院87年度基拍字第474號民事裁定，就基隆市○○區○○段○○○○段00000地號土地聲請強制執行，經基隆地院以99年司執字第11693號執行後獲償261萬2,263元，不足額79萬1,207元。
2.被上訴人於101年11月27日將不足額79萬1,207元，及自100年1月1日至101年11月26日之法定利息合計86萬6,551元，向士林地院清償提存。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院105年5月24日準備程序期日，同意協議簡化之爭點為：㈠被上訴人主張依本院98年度上字第368號判決主文所示債務已清償完畢，而依民法第767條第1項中段妨害排除請求權，訴請上訴人塗銷系爭抵押權，是否有據？㈡上訴人主張系爭抵押權所擔保之違約金債權未經清償，拒絕塗銷系爭抵押權，是否可採？為辯論範圍（見本院卷第46頁反面）。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，
當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例參照）。
㈡本件被上訴人於82年間為向上訴人借款，提供所有系爭3
筆土地設定系爭抵押權予上訴人，依系爭44之1、44之10地號土地登記謄本記載，系爭抵押權所擔保之利息、遲延利息均無約定，違約金則記載依照契約約定，而依系爭抵押權設定約定書固記載，系爭抵押權為本金最高限額抵押權960萬元，約定債權清償日期為82年11月18日，「違約金依每日每萬元20元計算」。惟，本院98年度上字第368號確定判決，確認上訴人於系爭3筆土地所設定系爭抵押權所擔保之債權，於超過244萬7,575元，及自92年3月13日起至清償日止，按年息5%之利息部分不存在；被上訴人應給付上訴人244萬7,575元，及自92年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘反訴，上開244萬7,575元本息，業經被上訴人清償完畢等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈡、㈢、㈤、㈥），並有土地登記謄本、抵押權設定契約書、協議書、基隆地院96年訴字第496號判決、本院98年度上字第368號判決、最高法院101年度台抗字第387號裁定及其確定證明書、分配表、提存書附卷可稽（依序見原審卷第7-10頁、本院卷第37、42頁、原審卷第46-52、12-17、18-19、20、21、22頁），並經調閱本院98年度上字第368號全卷宗查明無訛。而上訴人依消費借貸之法律關係，本於系爭抵押權設定契約書「違約金」欄記載之「自違約次日起以每萬元每日二十元計算」，請求被上訴人給付違約金部分，為無理由業經駁回確定（並見原審卷第15頁反面即本院98年度上字第368號判決書第8頁㈤），依首揭說明，上訴人應受該既判力之拘束，是上訴人於本件仍執系爭抵押權設定契約書，有違約金記載，前揭協議書並無拋棄違約金約定等，均屬該確定判決言詞辯論終結前，所提出之攻擊防禦方法（見原審卷第14頁反面-第15頁反面即本院98年度上字第368號判決書第6-8頁㈡至㈤），其據此辯稱，被上訴人尚未清償該違約金，被上訴人不能請求塗銷系爭抵押權之登記云云（見本院卷第61-62頁），並不足取。又本院98年度上字第368號事件係於100年3月22日言詞辯論終結，有該判決足證（見原審卷第12頁），本件被上訴人則係以其於101年11月27日將系爭抵押權所擔保債權未清償之本息向士林地院清償提存之新事實為由，提起本件塗銷訴訟，是上訴人另以被上訴人本件訴訟之提起，有違一事不再理原則云云（見原審卷第81頁），亦無可取。
㈢另，上訴人前執基隆地院87年度基拍字第474號民事裁定
，聲請基隆地院准以101年度司執字第24141號事件，執行如附表所示土地時，被上訴人提債務人異議之訴，經基隆地院101年度訴字第485號判決認系爭抵押權所擔保之債權已因提存而消滅為由，而為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，復經本院102年度上易字第508號判決駁回上訴之上訴而確定等情，有該等判決及確定證明書附卷可查（見原審卷第23-29頁），益徵被上訴人主張，系爭抵押權所擔保之債權均已清償等語，確屬可採。上訴人辯稱，被上訴人尚未清償系爭抵押所擔保之違約金債權云云（見本院卷第62頁），要無可取。
㈣次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
又最高限額抵押權擔保之債權，既已不存在，且確定的不再發生，依抵押權之從屬性，應許塗銷該最高限額抵押權。系爭抵押權之存續期間及所擔保債權之清償日期既均於82年11月18日屆至，有前揭土地登記謄本足證，且所擔保之債權業已全部清償，是被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷如附表所示土地即系爭44之1、44之10地號土地之系爭抵押權登記，依前揭說明，應屬有據。上訴人以系爭抵押權尚有違約金債權未清償，而拒絕塗銷系爭抵押權云云，揆諸上開說明，要無可取。
六、綜上，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權均已清償，而依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷如附表所示土地所設定之系爭抵押權，於法有據，應予准許。
參、反訴部分：
一、上訴人提起反訴主張：系爭抵押權所擔保之債權，除本金及利息部分外，尚包含違約金，而被上訴人並未清償該違約金，且違約金乃獨立存在之債權，為此請求確認系爭抵押權所擔保之債權存在等語。
二、被上訴人則以：伊就系爭抵押權所擔保之債權，並無違約金債權，且伊已悉數清償前揭債權等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人反訴之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，減縮聲明：確認上訴人對被上訴人就如附表所示土地之系爭抵押權所擔保之違約金債權之法律關係存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件兩造就反訴部分之不爭執事項同本訴部分所述，爭執事項經協議後簡化爭點為：上訴人主張系爭抵押權所擔保之違約金債權，未經清償，求為確認有該債權存在，是否有據？為辯論範圍（見本院卷第46頁反面）。經查：本院98年度上字第368號確定判決，業已確認系爭抵押權所擔保債權之範圍，並不包括違約金之債權及兩造就前揭消費借貸並無關於違約金之約定，上訴人依消費借貸之法律關係，反訴請求被上訴人給付違約金部分，為無理由，予以駁回，有如前述，是上訴人本件反訴再求為確認有該違約金債權存在云云，核其訴訟標的應為本院98年度上字第368號確定判決效力之所及，有違一事不再理原則，合於民事訴訟法第249條第1項第7款規定，且其情形亦非得補正，應依不合法駁回之。又原法院就上訴人上開反訴部分，雖誤以判決駁回，惟上訴人既對之提起上訴，本院自應依上訴程序以判決為裁判（最高法院98年度台抗字第482號裁定意旨參照），附此說明。
五、從而，上訴人依前揭事由，提起反訴，求為確認上訴人對被上訴人就如附表所示土地之系爭抵押權所擔保之違約金債權之法律關係存在，於法未合，不應准許。
肆、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，本訴請求上訴人塗銷如附表所示土地之系爭抵押權登記，於法有據，應予准許；上訴人反訴請求確認上訴人對被上訴人就如附表所示土地之系爭抵押權所擔保之違約金債權之法律關係存在，為不合法，不應准許，依前揭說明，應以判決併予駁回。原審就本訴部分為被上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人反訴之請求，本訴部分於法並無不合；反訴部分理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷法 官 王漢章┌────────────────────────────────────────┐│附表：105年度上字第373號 │├─┬─────────────────────────┬─┬─────┬────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利範圍││ ├───┬────┬───┬─────┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼───┼─────┼──────┼─┼─────┼────┤│1 │基隆市○○○區 ○○○段│興化坑小段│0000-0000 │旱│2,610.00 │1分之1 │├─┼───┼────┼───┼─────┼──────┼─┼─────┼────┤│2 │基隆市○○○區 ○○○段│興化坑小段│0000-0000 │道│575.00 │1分之1 │└─┴───┴────┴───┴─────┴──────┴─┴─────┴────┘正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。