臺灣高等法院民事判決 105年度上字第374號上 訴 人 楊衍濱訴訟代理人 陳博文 律師被 上訴人 林伯源訴訟代理人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師上列當事人間請求返還票據等事件，上訴人對於中華民國104年12月15日臺灣基隆地方法院103年度建字第7號第一審判決提起上訴，本院於108年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其與訴外人豪豐營造股份有限公司（下稱豪豐公司）承攬上訴人所有坐落於臺北市○○區○○段○○段○000號土地上之新建地上4樓、地下1樓房屋工程（下稱系爭工程；所興建之房屋下稱系爭建物），並於民國98年3月20日簽訂系爭工程之工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定工程總報酬新臺幣（下同）14,800,000元（按原工程總報酬為15,598,000元，兩造同意以94.88%即14,800,000元為系爭工程之總報酬），被上訴人並依系爭契約付款項辦法第壹點之約定，簽發如附表一所示本票（下稱系爭本票）交付上訴人，以供作系爭工程履約保證之用。系爭工程於98年4月13日申報開工，嗣經兩造於102年4月25日合意終止系爭契約，而系爭工程之總報酬為14,800,000元，扣除被上訴人尚未施作部分之工項金額為1,181,531元〔詳如附表三「被上訴人主張」欄被上訴人主張扣減金額之合計為1,245,290元，再乘以94.88%，約為1,181,531元（小數點以下四捨五入）〕，計被上訴人應可獲得報酬13,618,469元（即00000000－0000000＝00000000）。又系爭工程取得使用執照後，就相關完工相互配合事項，兩造先後於101年3月10日及同年月17日召開完工日期會議（下分別稱101年3月10日會議紀錄、101年3月17日會議），依101年3月17日會議紀錄，系爭建物完工所再需費用為附表二所示之201,500元，扣除附表二編號1所示工項未為施作外，被上訴人因施作附表二編號2至14工項得請求報酬181,500元，合計上訴人應給付被上訴人之工程總報酬為13,799,969元（即00000000＋181500＝00000000），而扣除上訴人已給付被上訴人13,300,000元，上訴人尚積欠被上訴人報酬499,969元（00000000-00000000=499,969），是被上訴人既並無因系爭工程須賠償或給付任何款項予上訴人，則上訴人持有系爭本票之原因關係債權自不存在。原審判決被上訴人全部勝訴，並無不合等語，並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）系爭工程磁磚進場日為101年5月9日，依此推算被上訴人最遲應於101年8月23日前完成系爭工程，而迄至兩造102年4月25日合意終止系爭契約時，被上訴人均未能完成系爭工程，上訴人自得請求被上訴人逾期完成之罰款，計2,640,000元。又上訴人關於系爭工程之施作，除有應施作未為施作之瑕疵外，尚有未完全施作及施作瑕疵之不完全給付情事，上訴人為此委請第三人陳文正進行修補，除被上訴人未施作之工項部分，應予扣減外，被上訴人亦應就上訴人委請陳文正修補而支出之費用負擔賠償之責（關於各該項金額，詳如附表三「上訴人抗辯」欄所示）。
（二）另除附表三所示項目外，關於系爭建物1樓後庭採光玻璃屋部分，依系爭契約第（五）項所載：「本合約工程含稅總價款…，以設計圖為準」，再依系爭契約建築材料規格結構第十六點約定：「壹樓後廚房上方加裝木頭花架、後方地下室透光採安全玻璃設施...」等語，可知採光玻璃屋確屬系爭契約範圍。而天花板室抽風機及給水設備含給水抽水馬達部分，除應依設計圖為準外，再依系爭契約建築材料規格結構第10點及第12點約定，被上訴人應施作天花板室抽風機及給水設備含給水抽水馬達等部分。而上訴人就上開工項，分別委由訴外人冠亨鋁業工程行（下稱冠亨工程行）、毅太企業股份有限公司（下稱毅太公司）、昌杰國際有限公司（下稱昌杰公司）施作，各支出1,280,000元、100,000元、622,550元，被上訴人就該費用支出，自亦應負擔賠償責任。至附表二所示工項部分，被上訴人均未施作，自不得請求任何報酬。
（三）系爭本票既係被上訴人為供作系爭工程履約保證之用，而被上訴人關於系爭契約之施作有如前所示之瑕疵，應對上訴人負擔損害賠償責任及逾期罰款2,640,000元，被上訴人訴請確認系爭本票債權不存在云云，顯無理由等語置辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第70、71頁、卷三第31、32頁）：
（一）被上訴人及豪豐公司與上訴人於98年3月20日簽訂系爭契約，承攬系爭工程，約定工程總報酬為14,800,000元，系爭契約所附系爭標單如原證25所示（見原審卷一第172頁至174頁；原審卷二第60頁至67頁）。
（二）被上訴人依系爭契約付款項辦法壹、簽發系爭本票交付上訴人，以供作系爭工程履約保證之用（見原審卷一第41頁、卷二第9頁至12頁）。
（三）系爭工程於99年12月24日向臺北市政府送件申請使用執照，100年12月5日取得臺北市政府都市發展局100年使字第0361號使用執照（見原審卷一第16、17頁）。
（四）系爭工程之使用執照取得後，由豪豐公司實際負責人詹繹平邀請兩造舉行完工日期會議，並分別於101年3月10日及同年月17日作成完工日期會議紀錄第一次及完工日期會議紀錄第二次之會議紀錄。系爭契約已於102年4月25日合意終止（見原審卷一第18、19頁；原審卷二第112頁、本院卷三第31、32頁）。
（五）上訴人已給付被上訴人工程款共13,300,000元（見原審卷一第289頁）。
（六）上訴人執系爭本票聲請強制執行經原審以101年度司票字第28號民事裁定准予強制執行（見原審卷一第41頁）。
四、按票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。本件被上訴人簽發系爭本票交上訴人執有之原因關係，係為擔保其因系爭契約關係而應對上訴人負擔賠償責任（已如前述），今被上訴人主張兩造合意終止系爭契約後，計上訴人尚欠報酬499,969元，且被上訴人亦無應依系爭契約對上訴人負擔任何賠償責任之情，是系爭本票所示之本票債權不存在等語，業為上訴人所否認在案，茲就被上訴人關於系爭工程施作有無應負擔之賠償責任，分述如下：
（一）關於系爭標單（見原審卷二第12頁至16頁）即附表三（下稱附表三）項次壹「假設工程」、項次貳「土方工程」及項次參「結構體工程」：
兩造均合意並無應扣減之金額（見本院卷三第70、71、114頁）。
（二）關於附表三項次肆「裝修工程」：
1.編號（2）、（3）、（16）、（17）至（21）部分，兩造均合意無應扣減之金額。至編號（6）、（9）、（10）及
（11）、（13）、（14）部分，兩造則合意扣減48,000元、5,400元、25,000元、250,000元（見本院卷三第70、71頁、第115頁至119頁）。
2.編號（1）部分上訴人固抗辯：被上訴人未施作此工項，應扣減報酬51,000元等語，惟系爭建物先後經臺北市政府核發之97建字第0300號建造執照及100使字第361號使用執照在案，此有本院依職權調閱上開案卷可稽，而參諸上開建造執照、使用執照案卷，系爭建物之地下1層使用用途為供停車空間及機房，今系爭建物既經核發使用執照在案，自應推認被上訴人確有依原設計圖說及執照施工、興建車道，以聯通地下1層與地面1層。況證人即建築師蔡逸泓於本院108年5月14日行準備程序時亦證述：「（被上訴人訴訟代理人請求本院提示卷二第294頁背面照片，並請求詢問證人該照片簍空的空間是否是指車道下去的地方?當時有設置車道嗎?）是。」等語綦詳（見本院卷三第63頁），益見被上訴人確有施設車道，上訴人空言否認，自難採信，從而，上訴人抗辯應扣減此工項報酬云云，不應准許。
3.編號（4）、（5）、（8）、（12）、（22）、（23）、
（24）部分⑴按定作人與承攬人合意終止承攬契約，與因可歸責於承攬
人之事由而終止承攬契約，性質不同，效果亦異。除有特別約定外，定作人並不當然得依原來之承攬契約請求承攬人賠償修補瑕疵之費用等損害；又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。
故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院102年度台上字第1149號、91年度台上字第771號裁判意旨參照）。
⑵上訴人抗辯：被上訴人關於上開工項之施作有瑕疵，其業
已自行委請第三人陳文正修補完畢，被上訴人就上開工項之修補費用負擔償還之責等語，亦為被上訴人所否認在案，茲暫不論被上訴人關於上開工項施作有無瑕疵，惟系爭契約係經兩造於102年4月25日合意終止（已如前述），參諸上開裁判意旨，除兩造另有約定外，上訴人得否仍依系爭契約關係請求被上訴人修補瑕疵，已值商榷。再者，縱認上訴人仍得請求被上訴人修補瑕疵，然關於上訴人自行修補前，已依民法第493條第1項規定通知被上訴人乙事，並未提出任何積極事證供本院審認，準此，上訴人既無法證明其自行修補前，業依法通知被上訴人，依前揭法文及說明，上訴人自不得請求被上訴人負擔關於瑕疵之修補費用。
4.編號（7）部分被上訴人主張其依系爭標單僅有將規格80x80刨光石英磚鋪設總面積達106平方公尺之義務，而以上開規格石英磚進行鋪設約需166片〔按106÷（0.8x0.8）≒166〕，其已將所訂購上開規格石英磚166片完全用於鋪設系爭建物之2、3、4樓，並無未為施作之情事等語，此為上訴人所否認。被上訴人上開主張，固提出出貨單（見原審卷二第69頁）及照片（即原審卷一第273頁）為證，惟被上訴人於原審104年7月23日現場履勘時自承其關於系爭建物4樓左側房間部分並未完成鋪設等語（見原審卷一第287頁）。況，系爭建物2、3、4樓鋪設上開規格石英磚之面積，經鑑定人就現狀鑑定測量結果，依序為21.79平方公尺、21.64平方公尺及27.27平方公尺（見本院卷二第167頁），合計僅為70.7平方公尺，益見被上訴人確未完全履踐此項義務。而參以上訴人提出系爭建物4樓之二工平面圖（見本院卷一第173頁），該樓層所設左右二間房間面積相若，暨被上訴人自承系爭建物4樓左側房屋未施作等情，則系爭4樓部分，應認被上訴人僅施作約13.635平方公尺（27. 27÷2=13.635），加計系爭2、3樓部分，合計實際施作
57.065平方公尺（即13.635+21.79+21.64=57.065），僅完成比例53.8%（57.065÷106≒0.538），據此被上訴人就此工項應扣減73,458元〔159000x（1-0.538）=73458〕。又上訴人雖抗辯被上訴人就是項工程部分未完全施作，經其委請陳文正施作而支出297,500元等語，惟兩造係合意終止系爭契約，且上訴人就被上訴人施作工程之瑕疵，未曾先行通知被上訴人，上訴人關於自行修補瑕疵所支出之費用，不得請求被上訴人負擔（已如前述），是上訴人抗辯被上訴人應就按其委請陳文正施作所生之費用額，扣減報酬云云，要屬無據。
5.編號（15）部分被上訴人自承是項工程未為施作，同意扣除原定報酬7,400元等語，上訴人雖抗辯被上訴人就是項工程部分未為施作，經其委請陳文正合併就被上訴人關於編號（4）、
（5）、（8）項施作瑕疵進行修補，合計支出150,000元等語，惟兩造係合意終止系爭契約，且上訴人就被上訴人施作工程之瑕疵，未曾先行通知被上訴人，上訴人關於自行修補瑕疵所支出之費用，不得請求被上訴人負擔（已如前述），是上訴人抗辯被上訴人應就按其委請陳文正施作所生之費用額，扣減報酬云云，已嫌無據。況是項工程經本院囑請鑑定人台北市土木技師公會鑑定結果，認被上訴人自承未施作該工項，而該工項所在之陽台平頂，現為「抿石子屋突頂貼磁磚」等語（見該鑑定報告附錄六之Ⅵ-1頁），顯見上訴人自行委託陳文正施作之工項亦與上開工項內容不同，自難以上訴人委請陳文正施作之費用，據為認定被上訴人關於此工項應扣減之報酬數額，是被上訴人主張此工項應依兩造原定報酬約定扣減7,400元等語，應堪採認。
（三）關於附表三項次伍「木作工程」：
1.編號（3）部分，兩造均合意無應扣減之金額。至編號（1）部分，兩造則合意扣減32,800元（見本院卷三第71頁、第122、123頁）。
2.編號（2）部分被上訴人自承是項工程未為施作，同意扣除原定報酬15,600元等語，上訴人雖抗辯被上訴人就是項工程部分未為施作，經其委請陳文正施作而支出36,000元等語，惟兩造係合意終止系爭契約，且上訴人就被上訴人施作工程之瑕疵，未曾先行通知被上訴人，上訴人關於自行修補瑕疵所支出之費用，不得請求被上訴人負擔（已如前述），是上訴人抗辯被上訴人應就按其委請陳文正施作所生之費用額，扣減報酬云云，要屬無據。是被上訴人主張此工項應依兩造原定報酬約定扣減15,600元等語，應堪採認。
（四）關於附表三項次陸「門窗工程」：
1.編號（1）至（6）部分被上訴人自承是項工程未為施作，同意扣除原定報酬339,000元等語，上訴人雖抗辯被上訴人就是項工程部分未為施作，經其委請陳文正施作而支出534,000元等語，惟兩造係合意終止系爭契約，且上訴人就被上訴人施作工程之瑕疵，未曾先行通知被上訴人，上訴人關於自行修補瑕疵所支出之費用，不得請求被上訴人負擔（已如前述），是上訴人抗辯被上訴人應就按其委請陳文正施作所生之費用額，扣減報酬云云，要屬無據。是被上訴人主張此工項應依兩造原定報酬約定扣減339,000元等語，應堪採認。
2.編號（7）至（13）部分⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院105年度台簡上字第16號裁判意旨參照）。被上訴人主張上開工項業已施作完畢，並提出照片數幀為證（見本院卷二第
285、288、289頁），核與系爭建物之使用執照案卷內所附照片（見該使照卷第57頁）相符，堪信被上訴人確已施作完畢。而上訴人雖抗辯被上訴人係於取得使用執照後即取走等語，惟上開工項為門窗安裝，觀諸上開照片所示，各該窗框均與所在牆面固定密合，上訴人抗辯被上訴人於固定後復拆除搬走等語，應係非常態之事實，自應由上訴人就此有利事實負舉證責任。
⑵上訴人雖舉以證人陳文正之證述為證，而證人陳文正於本
院108年5月14日行準備程序時固證述：系爭建物之窗戶為其施作等語，然其於是日程序時亦證述：「……我當時接手前，曾經去現場有看到有鋁門窗的料在那邊，在我開始要施工時那些料就不在了，所以我必須自己叫料來施作。……」等語（見本院卷三第60頁），並參諸上訴人所提估價單（見原審卷一第214頁）所示，證人陳文正既曾見聞相關鋁門窗料置於上訴人管有之系爭建物內，益見被上訴人上開主張非屬虛妄。至證人陳文正雖證述該相關鋁門窗料嗣後已不存在等語，然此充其量僅能證明該物料無故遺失，尚難憑此逕認即係被上訴人取走。此外，上訴人迄至本院言詞辯論終結前，復未提出其他積極事證供本院審認，上訴人此部分抗辯，即無可採。
3.編號（14）部分被上訴人主張兩造於101年5月8日合意將此工項扣除，且扣減報酬70,000元等語，並提出內容記載：「收取磁磚進貨款：新台幣伍拾萬元，扣捲門柒萬實收肆拾參萬元正」等語之系爭契約影本為證（見原審卷一第172頁背面），上訴人雖抗辯該工項經其嗣後委請他人施作而支出168,000元等語，惟兩造係合意終止系爭契約，且上訴人就被上訴人施作工程之瑕疵，未曾先行通知被上訴人，上訴人關於自行修補瑕疵所支出之費用，不得請求被上訴人負擔（已如前述），是上訴人抗辯被上訴人應就按其委請第三人施作所生之費用額，扣減報酬云云，已嫌無據。況上訴人於本院言詞辯論終結前未曾否認上開書證之形式真正性，堪認兩造確曾就該工項之未為施作合意約定扣減報酬70,000元，是被上訴人主張此工項應依扣減報酬70,000元等語，應堪採認。
（五）關於附表三項次柒「其他工程」：
1.編號（2）、（7）、（8）部分，兩造均合意無應扣減之金額。至編號（10）部分，兩造則合意扣減30,000元（見本院卷三第71頁、第130、133頁）。
2.編號（1）部分上訴人抗辯：被上訴人關於上開工項之施作有瑕疵，其業已自行委請第三人陳文正修補完畢，被上訴人就上開工項之修補費用負擔償還之責等語，亦為被上訴人所否認在案，茲暫不論被上訴人關於上開工項施作有無瑕疵，惟系爭契約係經兩造於102年4月25日合意終止（已如前述），參諸上開裁判意旨，除兩造另有約定外，上訴人得否仍依系爭契約關係請求被上訴人修補瑕疵，已值商榷。再者，縱認上訴人仍得請求被上訴人修補瑕疵，然關於上訴人自行修補前，已依民法第493條第1項規定通知被上訴人乙事，並未提出任何積極事證供本院審認，準此，上訴人既無法證明其自行修補前，業依法通知被上訴人，依前揭法文及說明，上訴人自不得請求被上訴人負擔關於瑕疵之修補費用。
3.編號（3）部分被上訴人主張其有施作，因為是配合申請使用執照，沒有爬梯根本無法發照，發照以後上訴人將爬梯拆除等語，並提出形式真正性未為上訴人否認之照片乙幀為證（見本院卷二第286頁），本院觀諸上開照片左上側，確有置有白鐵爬梯，堪認被上訴人之主張並非虛妄。是上訴人抗辯應扣減此部分之報酬，尚屬無據。
4.編號（4）部分兩造均不爭執被上訴人並未施作該工項，惟被上訴人主張兩造曾合意將此工項報酬變更抵付陽台外推及外牆施作二丁掛之工資（下稱陽台外推等工項）等語，上訴人則抗辯關於陽台外推等工項，被上訴人同意不另計價，上訴人已委請陳文正施作屋頂欄杆熱鍍鋅，應扣減100,000元等語（見本院卷二第264頁），而查，上訴人於本院107年12月10日行準備程序時，並不否認被上訴人業已為其施作陽台外推等工項等情（見本院卷二第264頁），衡諸一般經驗法則，被上訴人係以承攬工程為業，應無無償為上訴人施作工項之理，上訴人上開抗辯可否採信，已值可疑。再者，上訴人就其抗辯，雖舉以系爭101年3月17日完工會議紀錄及被上訴人自書之單據為證（見原審卷二第184頁至186頁），然觀諸上開書據，均未提及被上訴人同意就陽台外推等工項施作不予計價，已難憑此認定上訴人抗辯為真實。況，被上訴人自書單據（即原審卷二第186頁）所載內容，緣係被上訴人基於和解意思而提出，嗣上訴人因認被上訴人並無賠償損害之意願，而未達成和解等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第264頁背面），準此，該書據既僅係被上訴人備供和解之方案，自不得據此認定被上訴人於訴訟外已自認關於陽台外推等工項施作不予計價。從而，被上訴人主張以編號（4）工項所示報酬應用為抵付陽台外推等工項等語，應予採認。
5.編號（5）部分被上訴人主張其已施作該工項，固提出照片乙幀為證（即原審卷一第274頁第3幀），惟為上訴人否認，並抗辯該照片所示工項係其委請第三人施作等語（見本院卷二第264頁背面），而觀諸該照片並無拍攝日期，自難僅憑該照片即認定被上訴人確有施作該工項，被上訴人迄至本院言詞辯論終結前，復未提出其他事證以實其說，是上訴人抗辯應扣減此部分報酬40,000元，應屬有據。又上訴人另抗辯其就此項目委請第三人施作，被上訴人就上訴人支出之費用負擔償還之責等語，惟系爭契約係經兩造於102年4月25日合意終止（已如前述），參諸上開裁判意旨，除兩造另有約定外，上訴人得否仍依系爭契約關係請求被上訴人修正瑕疵，已值商榷。再者，縱認上訴人仍得請求被上訴人修補瑕疵，然關於上訴人自行修補前，已依民法第493條第1項規定通知被上訴人乙事，並未提出任何積極事證供本院審認，準此，上訴人既無法證明其自行修補前，業依法通知被上訴人，依前揭法文及說明，上訴人自不得請求被上訴人負擔關於瑕疵之修補費用。
6.編號（6）部分被上訴人主張其已施作該工項，業已提出照片乙幀為證（即本院卷二第288頁），本院觀諸該照片內容，系爭建物一樓入口處於兩造合意終止前之101年12月10日，確已置有樓梯扶手，核復與臺北政府工務局衛生下水道工程處函復本院所詢事項時所檢附該處於100年7月至9月間會同建築師蔡逸泓會勘系爭建物時所拍攝之照片（見本院卷二第294頁背面）相符，自堪信為真實，上訴人空言否認，自不足採，是此工項報酬不應扣減。
7.編號（9）部分被上訴人主張其已施作該工項，固提出照片3幀為證（即本院卷二第112頁至114頁），上訴人雖抗辯上開工項係其委請陳文正施作等語，然觀諸上訴人提出陳文正出具之估價單（見原審卷二第142頁至174頁），並無關於不鏽鋼防水收邊之工項估價，要難憑此認定該工項係上訴人委請陳文正施作。至鑑定報告認定經其現場勘驗結果，被上訴人未施作上開工項等語（見該鑑定報告附錄六之Ⅵ-7頁），然上開工項業確已施作完畢，業為兩造所不爭執（按兩造僅係爭執該工項是否為被上訴人施作爾），已如前述，鑑定報告此部分認定顯與事實不符，自不足採。從而，此工項報酬亦不應扣減。
（六）關於附表三項次捌「後續工程」：編號（2）、（3）、（5）、（12）、（13）部分，兩造均合意無應扣減之金額。至編號（1）、（4）及（6）至
（11）部分，兩造則合意依序扣減60,000元、250,000元及112,090元（見本院卷三第71頁、第135、136頁、卷二第265頁）。
（七）關於附表三項次玖「水電工程」：上訴人抗辯：被上訴人除應依系爭標單後附之李記水電有限公司（下稱李記公司）出具之估價單（即原審卷二第68頁）所示工項施作外，亦應提供廚具及衛浴設備等語，並提出其招標時之工程標單為證（見原審卷二第21頁），惟觀諸原審卷二第12頁背面之系爭標單1/9頁，關於項次玖之水電工程部分，其複價為1,080,000元，核與系爭標單後附之李記公司估價單所示金額完全相同，堪認水電工程之範圍應以李記公司估價單所列的施工項目為限。又系爭標單中關於頁次8/9部分固有脫漏之情，然觀諸系爭標單（見原審卷二第12頁至16頁），關於項次壹至玖所示工程，均逐項、逐頁依序記載其工程內容，並於各該頁次右下角註明頁碼，其中項次陸部分記載頁次為7/9（頁碼為7），項次柒、捌部分即記載項次9/9（頁碼為8），項次玖部分，則逕列李記公司之估價單（頁碼為9），顯見系爭標單關於頁次8/9部分之脫漏，應僅係兩造一時疏漏就頁次部分記載錯誤爾。至李記公司出具之估價單日期記載為97年12月1日，與項次壹至捌之估價單日期為97年8月28日不同，暨二者估價單形式迴異等情，應係水電工程部分，為被上訴人囑請第三人李記公司進行估價，而非被上訴人自行估價所致，尚難憑此逕認被上訴人尚有提供廚具及衛浴設備之義務。況徵諸上訴人提出其招標時之工程標單，關於廚具及衛浴設備部分，亦明載應由業主即上訴人選樣供料等語，益證廚具及衛浴設備之提供，非被上訴人之義務。從而，此工項報酬亦不應扣減。
（八）系爭建物1樓後庭採光玻璃屋部分：被上訴人主張系爭建物1樓後庭採光玻璃屋部分，並非系爭工程合約範圍等語，上訴人則抗辯依系爭契約內建築材料規格結構第16條約定，採光玻璃屋確屬系爭工程範圍等語。本院核諸系爭標單內容，其上並無關於系爭建物1樓後庭採光玻璃屋之工項記載，至系爭契約內建築材料規格結構第16條雖約定「壹樓……後方地下室透光採安全玻璃設施」等語，依其文意觀之，應係指地下室與地面1層間採透光安全玻璃設施，要與系爭建物1樓後庭採光玻璃屋設施無涉。再者，系爭工程項次陸「門窗工程」之複價總計為638,000元，而參諸上訴人提出之冠亨鋁業工程行出具之收款證明單（即原審卷二第176頁），僅1至4樓隔音氣密窗與1樓後庭採光玻璃屋，其工程報酬即高達1,280,000元，已超出系爭工程中門窗工程總價之一倍以上，益徵系爭建物1樓後庭採光玻璃屋部分非屬系爭契約範圍，是上訴人抗辯應扣減此工項之報酬云云，應屬無據。
（九）天花板室抽風機、給水設備含給水抽水馬達部分：被上訴人主張上開2工項，均不在系爭工程範圍之內等語，上訴人則抗辯依系爭契約建築材料規格結構第10條、第12條約定，被上訴人有施作該2工項之義務等語。而參諸系爭契約建築材料規格結構第10條、第12條分別約定：「
十、電器設備開關：……浴室全部安裝衛生紙架TOTOYH45R、化妝平台TOTO TS706(HM)、置衣平台TOTO AG15、漱口杯架TOTO AG04、玻璃肥皂架TOTO AG06、天花板室抽風機（其中三台為TOTO TYK180KTR），……」、「十二、給水設備：給水抽水馬達、熱水管均採不繡鋼管……」等語，固堪認被上訴人有施作上開2工項之義務，惟系爭契約係經兩造於102年4月25日合意終止（已如前述），參諸上開裁判意旨，除兩造另有約定外，上訴人得否仍依系爭契約關係請求被上訴人修正瑕疵，已值商榷。再者，縱認上訴人仍得請求被上訴人修補瑕疵，然關於上訴人自行修補前，已依民法第493條第1項規定通知被上訴人乙事，並未提出任何積極事證供本院審認，準此，上訴人既無法證明其自行修補前，業依法通知被上訴人，依前揭法文及說明，上訴人自不得請求被上訴人負擔關於瑕疵之修補費用。
（十）系爭契約後附二工圖說部分：被上訴人主張上開工項，亦不在系爭工程範圍之內等語，上訴人則抗辯依二工圖說（即本院卷一第170頁至183頁）及系爭契約建築材料規格結構第16條約定，被上訴人有施作該工項之義務等語。惟被上訴人關於承攬系爭工程之報酬，係以系爭標單所示九項工程內容為估算標準，且該九項工程總報酬原為15,598,000元，嗣經兩造同意以94.88%即14,800,000元為被上訴人承攬系爭工程之總報酬，此有系爭標單在卷可稽，而核諸系爭標單各工項內容，其上均無關於上開工項之計價，是被上訴人就此工項有無施作義務，已值商榷。再者，縱認上訴人得請求被上訴人為上開給付，然關於上訴人因被上訴人未為上開給付而自行修補前，已依民法第493條第1項規定通知被上訴人乙事，並未提出任何積極事證供本院審認，準此，上訴人既無法證明其自行修補前，業依法通知被上訴人，依前揭法文及說明，上訴人自不得請求被上訴人負擔關於瑕疵之修補費用。
（）關於附表二所示工項：被上訴人主張除附表二編號1之工程項目外，其餘工程均已施作等語，上訴人則抗辯被上訴人均未施作等語。關於附表二所示工程項目內容，為系爭建物1至4陽台外推泥作，全棟浴室壁磚貼腰帶花磚；3樓原有浴室往外推（含作及磁磚）等情，業據被上訴人於原審104年11月9日具狀陳述綦詳（見原審卷二第59頁），而參諸被上訴人所提照片（即原審卷一第273、274、276頁、卷二第188頁），系爭建物1至4樓之原陽台及3樓浴室確實均已外推而成為室內之一部，並加設窗戶，且浴室牆壁已貼腰帶花磚，堪認被上訴人前開主張應非虛妄，而上訴人迄至本院言詞辯論終結前，均未提出其他事證供本院審認，其空言否認自難採信。從而，被上訴人主張除附表二編號1之工程項目外，上訴人應再給付其餘工項報酬181,500元等語，應予准許。
（）關於被上訴人有無逾期完工及其逾期罰款部分：上訴人抗辯：被上訴人未依系爭101年3月10日會議紀錄及101年3月17日會議紀錄（下合稱系爭會議紀錄）之約定，於101年8月23日前完成磁磚鋪設工程及後續工程，被上訴人自應依系爭101年3月10日會議紀錄約定，給付自101年8月24日起至102年5月24日止（合計264天）之逾期罰款2,640,000元等語，此為被上訴人所否認，而查：
1.參諸系爭會議紀錄（見原審卷一第18、19頁）係分別約定「討論房屋完工所再需時間：1、圖面及材料由業主決定提供給林伯源後，施工期間三個半月，若有其他原因（例如拆除隊等因素）則不在此限。2、逾期罰款壹天壹萬，但施工期間內若業主有變更則時間遞延至確認內容及價格後再計算工期。」、「其他備註：1、施工期間，如遇政府相關單位通知而無法施工，則工期停止計算，且需由業主出面協調，責任不得歸咎廠商，施作之工程款仍需支付。2、磁磚進場後，起算工期，但如款項未付，則依款項兌現日起算。」等語，是系爭工程自磁磚進場且獲付磁磚貨款獲後，起算3個月半工期，若被上訴人逾期完成者，需按日給付10,000元之逾期罰款，惟應扣除工程變更、拆除隊拆除、政府通知不得施工或其他不可歸責於被上訴人而無法施工之天數，合先敘明。
2.本件兩造係於102年4月25日合意終止系爭契約（已如前述），則被上訴人自合意終止日起，即無復依系爭契約施作系爭工程之義務，是上訴人關於請求被上訴人自102年4月25日起至102年5月24日止給付逾期罰款部分，顯然無據。
又系爭會議紀錄約定所稱之磁磚，雖係於101年5月2日首批進場，然上訴人關於磁磚貨款係於同年5月18日始為支付，且臺北市建築管理工程處先於101年5月18日以系爭建物有違建情事，應立即停工為由通知上訴人後，復於同年月28日再以系爭建物4樓後至屋突之構造物未經申領執照，擅自建築，應依行政執行法第36條規定即時強制拆除為由通知上訴人；嗣臺北市政府都市發展局再於101年6月15日以北市都建字第10161353400號函以系爭建物之違建已於101年6月7日拆除為由通知上訴人。另臺北市政府都市發展局復於101年11月30日以系爭建物涉及未經申請建築許可擅自建造之行為，應立即停工為由通知上訴人等情，業據被上訴人提出北揚建材股份有限公司出貨單、系爭契約書、通知單、臺北市政府都市發展局函文等件為證（見原審卷一第266頁、第172頁背面、第267頁至269頁、第26頁），此外，上訴人於本院言詞辯論前並未提出系爭建物於101年11月30日遭主管機關停工後迄至兩造102年4月25日合意終止前，該停工事由業已消滅之事證供本院審認，堪認該停工事由於兩造合意終止時並未消滅。準此，系爭工程施作期間，既經主管機關先於101年5月18日命令停工，嗣於同年6月8日復工後，復於101年11月30日再命令停工直至兩造合意終止，依前揭會議紀錄約定，系爭工程至多自101年6月7日之翌日即同年月8日始得起算3個半月工期，其間如無其他不可歸責於被上訴人之停工事由發生者，該施工期限應於101年9月21日始屆至，且101年11月30日命令停工後迄至兩造合意終止之期間，亦不應計入被上訴人逾期未完工期間。從而，上訴人關於請求被上訴人應自101年8月24日至同年9月21日止之期間及101年11月30日起至102年4月25日兩造合意終止期間給付逾期罰款，亦顯無理由，不應准許。另上訴人雖抗辯：系爭建物遭主管機關命令停工，係因被上訴人未依圖施作所致，自屬可歸責於被上訴人等語，惟本院依上訴人聲請向臺北市政府都市發展局函詢前開停工原因結果，該主管機關僅覆稱：系爭建物未申請建照等語（見本院卷三第47頁），本院審酌系爭101年3月10日、101年3月17日會議紀錄之作成，本係兩造就系爭建物100年12月5日取得使用執照後再行二次施工之約定，衡諸一般經驗法則，堪認上訴人明知被上訴人依前開會議紀錄約定所為之施工，並無向主管機關申請相關建築執照，是上開停工事由自不可歸責於被上訴人，上訴人此部分抗辯，洵無足採。
3.第按債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任（最高法院97年度台上字第1207號裁判意旨參照）。本件被上訴人固有未依系爭會議紀錄約定於101年9月21日完成系爭工程之情事，惟依系爭101年3月10日會議紀錄所載，系爭工程圖面及材料由上訴人決定提供予被上訴人施作，堪認上訴人關於被上訴人依系爭會議紀錄約定施作工程乙事，有提供相關圖面及材料之協力義務。而參諸被上訴人於101年11月9日將內容記載「……請台端（即上訴人）協助，以利工進。項目說明如下：1.大門及捲門台端尚未完成，使其周邊壁磚無法施作，以致影響工期。2.二至四樓陽台鋁窗因台端尚未施作，因而影響水泥磁磚等介面無法施作。
3.本工程因違章查報，無法進場施作延遲40日工期。4.樓梯扶手修改，造成工期延遲25日。5.廚房增建及延伸至花圃之設計圖面，台端未告知，因而無法施作相關泥作工程。6.地下室地坪、材料，台端尚未確認。綜合上述項目所導致無法如期完工，實非我方責任，依據101年3月10日雙方會議紀錄㈡，其責任不得歸咎我方。……」等語之基隆仁二路郵局000105號存證信函（見原審卷一第22頁）寄送至上訴人位於台北市○○○路○段○○號9樓之6之處所，嗣該函文雖因上訴人自101年10月23日起至102年2月5日因案羈押於看守所（見本院卷第三第23頁至27頁），並未合法送達予上訴人，然亦顯見被上訴人係指摘上訴人未盡相關協力義務，致其無法依限完成系爭工程，準此，上訴人自應就其已依系爭會議紀錄約定善盡協力義務乙事負擔舉證之責，然其迄至本院言詞辯論終結前，均未提出相關事證供本院審認，堪認上訴人確未依系爭會議紀錄善盡協力義務，揆諸上開裁判說明，被上訴人因此未能依限完成系爭工程，自不負擔遲延責任，從而上訴人抗辯依系爭會議約定請求被上訴人給付逾期罰款云云，洵屬無據。
（）承上，兩造已於102年4月25日合意終止系爭契約在案，而系爭工程原約定總報酬為14,800,000元，扣除前揭因被上訴人完全未施作及部分未施作工項而應予扣減之報酬1,289,180元（詳如附表三所示），被上訴人應得之工程報酬為13,510,820元（00000000-0000000=00000000），再加計附表二編號2至14所示工程報酬181,500元，合計上訴人應給付被上訴人之工程總報酬為13,692,320元（00000000+181500=00000000）。扣除上訴人前已給付之13,300,000元，被上訴人尚得向上訴請求報酬392,320元（計算式：00000000-00000000=392320），且尚無因系爭工程須賠償或給付任何款項與上訴人，則附表一所示本票所由之原因關係即已不存在，從而，被上訴人請求確認上訴人持有附表一所示之本票債權不存在，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人持有附表一所示之本票債權均不存在，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人全部勝訴，其理由雖與本院未盡相同，但結論並無二致，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判云云，為無理由，應駁回上訴。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
書記官 何幸崇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬────────┬──────┬──────┬──────┬─────┬───┤│編號│ 發 票 人 │ 發 票 日 │ 票面金額 │利息起算日 │ 票據號碼 │備 考││ │ │ （民國） │ (新臺幣) │ (民國) │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│1 │林柏源 │98年3月23日 │1,000,000元 │98年6月30日 │TS074506 │ │├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│2 │林柏源 │98年3月23日 │1,000,000元 │98年12月30日│TS074503 │ │├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│3 │林柏源 │98年3月23日 │1,000,000元 │99年6月30日 │TS074504 │ │└──┴────────┴──────┴──────┴──────┴─────┴───┘┌───────────────────────────────┐│附表二（系爭建物完工所再需費用） │├──┬──┬──────────────┬──────────┤│編號│樓層│項目 │金額(新臺幣) │├──┼──┼──────────────┼──────────┤│1 │1樓 │貼100×100料損加費工追加 │20,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│2 │ │前追加混凝土不含欄杆 │30,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│3 │ │樓梯間倚廚房邊牆拆除違棄 │18,000元 │├──┼──┼──────────────┼──────────┤│4 │2樓 │拆除往外牆門牆上邊單樑 │15,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│5 │ │新砌磚牆 │8,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│6 │ │內隔間浴室加壁磚 │3,000元 │├──┼──┼──────────────┼──────────┤│7 │3樓 │拆除往外牆門牆上邊單樑 │15,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│8 │ │新砌磚牆 │8,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│9 │ │加蒸氣室壁磚不計腰帶磚 │22,000元 │├──┼──┼──────────────┼──────────┤│10 │4樓 │拆除往外牆上邊單樑 │10,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│11 │ │新砌磚牆 │8,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│12 │ │追加腰帶花磚190塊每塊150元 │28,500元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│13 │ │余花20塊計每塊加550元 │11,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│14 │ │安全梯開口不含鐵梯 │5,000元 │├──┼──┼──────────────┼──────────┤│ │ │因金屬費工拆除便追加工期15天│ │├──┴──┴──────────────┴──────────┤│總計 201,500元│└───────────────────────────────┘