臺灣高等法院民事判決 105年度上字第330號上 訴 人 周東光訴訟代理人 李林盛律師複 代理人 蔡麗雯律師訴訟代理人 許美麗律師被 上訴人 周東源訴訟代理人 江曉俊律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年1月22日臺灣新竹地方法院104年度訴字第159號第一審判決提起上訴，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊父親周金龍於民國（下同）51年4月1日借用伊名義購買如附表甲所示7筆土地（下稱附表甲土地），又於62年5月5日借用伊胞弟即上訴人名義購買如附表乙所示9筆土地（下稱附表乙土地）。周金龍於65年6月30日死亡，其繼承人即兩造母親周邱喜妹、伊、上訴人、原審共同被告周平三（下稱周平三）、周東溪、周錦、周秀蘭、周阿滿協議，伊為戶長且其後家族事務仍接續由伊主持，周金龍所遺財產分割由伊、上訴人、周平三及周東溪（下合稱4兄弟）取得，附表甲、乙土地繼續借用伊及上訴人之名登記，原登記在周金龍名下如附表丙所示5筆土地（下稱附表丙土地，如單指附表甲、乙、丙之其一土地，均各以編號號數稱之）則借用周平三名義登記，由4兄弟就登記於伊、上訴人及周平三名下土地分別成立借名登記契約（依序稱為甲借名契約、乙借名契約、丙借名契約，權利範圍均各4分之1）。嗣因家族舊居即新竹縣寶山鄉○○村○○○00號房屋不堪使用，4兄弟於71年間協議由伊向鄰里及新竹縣寶山鄉農會（下稱寶山農會）借款並以附表甲編號1、5、7土地設定本金最高限額100萬元抵押權（下稱100萬元抵押權），以新建房屋。
74年5月間，伊又與其餘兄弟商議，由伊向台灣土地銀行（下稱土地銀行）借款並以附表丙土地設定本金最高限額新臺幣（下同）15萬元之抵押權（下稱15萬元抵押權），以借得款項清償所欠工程款。77年間再與其他兄弟商議，由伊出售附表甲、附表乙編號1，及附表丙編號1之土地，將所得款項清償所有借款並塗銷15萬元抵押權登記，餘款再供家族使用。81年5月18日其餘兄弟在上開新建房屋另立新戶，上訴人及周平三並於88年12月8日出具切結書（下稱系爭切結書），表明附表乙、丙除出售外之土地均為4兄弟所共有，應有部分各4分之1。附表乙之部分土地於101年間遭徵收，尚有如附表一、二所示土地（應有部分各4分之1）借名登記於上訴人及周平三名下，伊已以民事訴訟標的變更聲請狀及準備㈢狀繕本送達終止乙、丙借名契約。爰擇一依民法第541條第2項、第179條、第263條準用第259條第1款規定，求為命上訴人及周平三分別將如附表一、二所示土地所有權（應有部分各4分之1）移轉登記予伊之判決〔周平三敗訴部分，未據上訴，於茲不贅〕。
二、上訴人則抗辯：附表乙土地於周金龍死亡前即登記於伊名下，為伊所有，縱周金龍借用伊名義登記，該借名登記關係於周金龍65年6月30日死亡時消滅，即使伊於88年間遭被上訴人脅迫而簽署與事實不符之系爭切結書為有效，依89年1月26日修正前之土地法第30條但書規定，附表乙土地徵收後所餘之附表一土地之移轉亦不受任何法令限制，被上訴人於104年1月13日起訴仍罹於時效，伊得拒絕為之。又附表甲、乙土地如係周金龍所借名登記，周金龍之全體繼承人間並無分割遺產之協議，且各該土地移轉登記於全體繼承人名下前，並非遺產，尚無成立借名契約之可能。縱成立借名契約，核係就周金龍之遺產為之，於被上訴人終止乙借名契約時，上訴人亦應將伊借名之附表甲土地（應有部分各4分之1）移轉登記為伊所有，伊自得行使同時履行抗辯權。縱各借名契約獨立，但有聯立關係，伊既以上訴理由狀終止甲借名契約，亦得為同時履行抗辯。另附表甲土地即使因被上訴人於77年間出售而返還不能，依民法第226條規定，被上訴人亦應賠償以105年公告現值計算之損害2,713萬7,292元，於被上訴人賠償前，伊亦得拒絕移轉附表一土地（應有部分各4分之1）等語。
三、原審就被上訴人之請求，為其全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第89頁背面-第92頁）：㈠上訴人、被上訴人、周平三、周東溪為兄弟，周金龍為其等
之父親，周邱喜妹為其等之母親，周錦、周秀蘭、周阿滿（與周邱喜妹合稱為周邱喜妹等4人）則為其等之姊妹；被上訴人（00年0月00日生）、上訴人（00年00月00日生）戶籍登記之職業欄均載為「佃農」（見原審卷㈠第44-46、52、73頁）。
㈡附表甲土地於51年4月19日（原因發生日期51年4月1日）以
買賣為原因登記於被上訴人名下（見原審卷㈠第52-72頁）。
㈢附表乙土地於62年5月26日（原因發生日期62年5月5日）以買賣為原因登記於上訴人名下（見原審卷㈠第74-88頁）。
㈣周金龍於65年6月30日死亡；周邱喜妹於78年6月13日死亡（見原審卷㈠第37頁，原審卷㈡第6頁）。
㈤附表丙土地於42年9月17日（原因發生日期為42年5月31日）
以放領移轉為原因登記於周金龍名下；66年1月11日（原因發生日期65年6月30日）以繼承為原因登記於周平三名下（見原審卷㈠第89-96頁）。
㈥被上訴人於72年9月7日向寶山農會借款100萬元，並以附表
甲編號1、5、7土地設定100萬元抵押權予寶山農會；77年73月18日塗銷該抵押權登記（見原審卷㈠第97、54、63頁背面、68頁）。
㈦被上訴人邀同周平三為連帶債務人，向土地銀行借款，並以附表丙土地於74年5月23日設定15萬元抵押權予土地銀行：
義務人周平三、債務人被上訴人、連帶債務人周平三；77年6月3日塗銷該抵押權登記（見原審卷㈠第90、92頁、第93頁背面、第95頁、第96頁背面、第102-103頁）。㈧附表甲、附表乙編號1及附表丙編號1土地於77年出售他人，
並分別於77年6月3日、77年6月23日（原因發生日期77年3月2日、77年6月23日）移轉登記予訴外人游錫鈴、富隆開發股份有限公司，買賣價金分別為511萬5,444元、22萬9,757元、20萬2,766元（見原審卷㈠第104-105頁、第53頁背面、第63頁、第67頁背面、第71頁背面、第74頁、第89頁背面、第55頁、第60頁，本院卷第60頁背面）。
㈨上訴人及周平三於88年12月8日出具如原審卷㈠第7頁背面-第8頁所示之系爭切結書。
㈩新竹縣政府於101年間徵收附表乙編號4、5、7、8、9土地之
部分土地，未徵收而分割出之256、254、225、257、257-1、257-2、224、230、229、250地號土地仍登記於上訴人名下（土地標示如附表一所示）；附表乙編號2、10土地則全部被徵收。前揭徵收補償費均由上訴人出面領取（見原審卷㈠第19頁正背面、第17頁背面-第18頁、第13頁正背面、第20-21頁背面、第12頁正背面、第22頁正背面，原審卷㈡第3頁背面）。
被上訴人於104年1月13日起訴請求分割附表一土地；104年3
月17日以民事訴訟標的變更聲請狀改為請求移轉附表一土地所有權為兩造共有；104年11月30日以準備㈢狀改為請求移轉登記附表一土地（權利範圍各4分之1）為被上訴人所有（見原審卷第㈠第1-6頁、第48-51頁，原審卷㈡第5-8頁）。
原門牌編號新竹縣寶山鄉○○村○○○00號房屋改建為4 棟
（未辦保存登記），上訴人、周平三、周東溪原與被上訴人同戶，於81年5月18日另立新戶，門牌編釘為新竹縣寶山鄉○○村00000000000號（其後改編為新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○○○○○○○○○號），10號為周平三所有、12號為上訴人所有，16號是周東溪所有，18號是被上訴人所有（見原審卷㈡第3頁、原審卷㈠第44-46頁）。
五、被上訴人主張兩造之父親周金龍於51年4月1日借用其名義購買附表甲土地，又於62年5月5日借用上訴人名義購買附表乙土地，周金龍於65年6月30日死亡，全體繼承人協議周金龍所遺財產由4兄弟即兩造、周平三、周東溪繼承（權利範圍均各4分之1），附表甲、乙土地繼續分別借名登記為其及上訴人所有，登記於周金龍名下之附表丙土地則借用周平三之名義登記，4兄弟因此分別成立甲、乙、丙借名契約，嗣出售部分土地償還舊居建屋費用，其後亦有部分土地遭徵收，所餘附表一、二土地（應有部分各4分之1）仍分別借用上訴人、周平三名義登記（乙借名契約、丙借名契約，其既已終止各該借名契約，上訴人應將附表一土地（應有部分各4分之1）移轉登記為其所有（周平三部分已經確定，以下不再論述）等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠附表甲、乙土地是否係周金龍生前借名登記於被上訴人、上訴人名下？周金龍死亡時，附表甲、乙、丙土地是否已經周金龍全體繼承人協議分割歸由4兄弟取得，並分別成立甲、乙、丙借名契約？㈡被上訴人以終止乙借名契約為由，請求上訴人將附表一土地（應有部分各4分之1）移轉登記為被上訴人所有，是否有理？上訴人所為時效抗辯及同時履行抗辯，是否有據？茲析述如下：
㈠附表甲、乙土地是否係周金龍生前借名登記於被上訴人、上
訴人名下？周金龍死亡時，附表甲、乙、丙土地是否已經周金龍全體繼承人協議分割歸由4兄弟取得，並分別成立甲、
乙、丙借名契約？⒈按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於權利人與該他人間之信任關係，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，借名登記契約之無名契約，性質上應與委任契約相當，除契約內容另有約定外，可類推適用民法有關委任契約之相關規定（最高法院94年度台上字第953號判決意旨參照）。又主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，否則即應認原告已盡舉證責任（最高法院103年度台上字第1637號判決參照）。
⒉被上訴人主張周金龍於生前因放領取得附表丙土地所有權，
另將所購買之附表甲、乙土地分別借名登記為其及上訴人所有，周金龍65年6月30日死亡後，全體繼承人乃協議周金龍所遺附表甲、乙、丙土地分割歸為4兄弟所有（權利範圍各4分之1），並約定附表甲、乙土地繼續登記於其及上訴人名下，由4兄弟成立甲借名契約、乙借名契約，周金龍名下之附表丙土地則借用周平三名義登記，另成立丙借名契約等語。查：
⑴周金龍之繼承人非僅4兄弟4人，兩造母親周邱喜妹，及姊妹
周錦、周秀蘭、周阿滿亦是（見不爭執事項㈠），對周金龍之遺產雖均有繼承權。惟臺灣社會自清朝以降，有所謂家產制度（即家產由戶主或家長管理，且家產原則上由家屬中之男系直系血親卑親屬繼承），此制度於民法施行後雖不復沿用，但其精神仍持續影響家族財產之管理及分配。且當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762號判例參照）。證人周平三既於原審證述周金龍並未表示附表甲、乙土地登記名義人即土地所有人，周金龍死亡後，由長兄即被上訴人當家，負責處理家族事務，被上訴人作主將原登記於周金龍名下之附表丙土地登記於周平三名下等語，證人周東溪亦同為周金龍死亡後由被上訴人當家之證言（見原審卷㈠第155頁正背面、第157頁背面），則附表甲、乙、丙土地之真正權利人，顯難悉依土地之登記情形認定之，如周金龍生前無使附表甲、乙土地登記名義人終局取得所有權之意思，其全體繼承人就遺產之分割及土地之登記如另有協議，即非不得依協議之內容進行分割及登記。
⑵兩造家族之舊居係周金龍所興建，既經上訴人陳明（見原審
卷㈡第3頁），舊居即屬周金龍遺產之一部分，於遺產分割前為全體繼承人公同共有。但被上訴人於71年間以附表甲編號1、5、7土地設定100萬元抵押權予寶山農會，向寶山農會借款100萬元「改建舊居」，74年5月間又以附表丙土地設定15萬元抵押權予土地銀行，將向該銀行借得之款項清償寶山農會之借款債務，並塗銷前揭100萬元抵押權登記，77年間，被上訴人另以出售附表甲、附表乙編號1及附表丙編號1土地所得之部分價金償還所有借款債務，並塗銷15萬元抵押權登記，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、借據、寶山農會放款利息收入傳票、土地銀行新竹分行放款利息收據、收據、土地買賣契約書等件為證（見不爭執事項㈥至㈧所列書證），並經證人周平三證述：「是先蓋大家一起住的房子，之後賣土地還農會錢」「我印象中的土地是有被賣掉，是周東源（即被上訴人）幫我賣的，周東源說因為要蓋我們一起住的房子，是要賣土地還農會的錢」等語在卷（見原審卷㈠第154頁、第156頁背面）；兩造母親周邱喜妹78年6月13日死亡後之81年5月18日，4兄弟即在前所新建之房屋另立新戶，並「各獲分配一棟房屋」，亦為上訴人所是認（見原審卷㈡第3頁，不爭執事項）；迨88年12月8日，上訴人及周平三書立系爭切結書，載明：「立切結書人周東光、周平三、等兩人於民國六十二年間代表兄弟四人繼承先父周金龍之不動產，座落如附表（即寶香段224、225、229、230、250、2
54、256、257、259、326、236、237、246、253，即附表乙、丙編號2至5），兩人雖代表繼承土地但非兩人獨得，而係周東源、周東光、周平三、周東溪等兄弟四人平均分得各四分之一，及與甘必昌地主承租三七五租約之田，旱同時亦享有租約權，唯恐日後及後代發生糾紛，切結書為憑，以供永世後代遵守。…」（見原審卷㈠第8頁，不爭執事項㈨），證人周平三經詢及切結書上所載的農地的使用狀況之使用情形時，亦證述：「登記在我名下的土地，當初周東源（即被上訴人）說一人耕作一年，但我表示不用，就讓周東源去做；至於周東光（即上訴人）的土地，是原告與周東光在做，看誰要做，就誰去做。」等語（見原審卷㈠第156頁）；周阿滿及周秀蘭之配偶彭重義經原法院通知到院作證，而知悉本件訴訟後，均未表達其等對兩造所爭訟之附表乙土地亦有權利（見原審卷㈠第193頁，原審卷㈡第17、16頁）。足見附表甲、乙、丙土地及家族舊居交由被上訴人以家長身分予以管理、處分，及供4兄弟使用、收益等情，為周金龍之全體繼承人所知悉，且未經被上訴人以外之其餘繼承人加以干涉及制止。則周金龍之全體繼承人對於上開土地所有權之登記、舊居之改建及房產之分配、各該土地抵押借款及出售等事實，顯非單純之沈默，應足以推認全體繼承人均認附表甲、乙土地同屬周金龍之遺產，並已有各該土地與附表丙土地及家族舊居之權利均歸由4兄弟共享（即權利範圍各4分之1），另由4兄弟就附表甲、乙、丙土地分別成立甲、乙、丙借名契約之默示合意。
⑶證人周平三於原審證稱：「（問：為何會簽這份切結書？）
當初是原告蓋三樓蓋好，周東光、我、周東溪也要蓋三樓，但當時原告來阻擋我們，所以才簽這份切結書。」（見原審卷㈠第154頁）；證人周東溪亦證稱：「當時周東源當家，他家有蓋三樓，我們其餘兄弟沒有蓋三樓，我們兄弟要蓋，但原告來阻擋，於是當時請三舅、代書來寫這份切結書」（見原審卷㈠第156頁背面-第157頁）；系爭切結書所載：「立切結書人周東光、周平三等兩人於民國六十二年間代表兄弟四人繼承先父周金龍之不動產」之「民國六十二年間」固然有誤。惟上訴人不否認出具系爭切結書（見不爭執事項㈨），該切結書所載之不動產標示及由4兄弟平均分得各4分之1等重要之點亦無錯誤，且未經上訴人於民法第93條所定1年之除斥期間撤銷出具該切結書之意思表示，該切結書即已成立且效力存續，自堪採為本件裁判之證據。
⑷是以，被上訴人雖因年代久遠而未能提出周金龍借用被上訴
人及上訴人名義登記為附表甲、乙土地所有人，暨全體繼承人協議分割遺產及另成立借名契約之直接證據，惟稽之前所述全體繼承人對附表甲、乙、丙土地及舊居交由被上訴人管理及處分，暨事後房產之分配及使用均無異詞等情，既足推認被上訴人與上訴人僅附表甲、乙土地之登記名義人，周金龍死亡時，已經全體繼承人達成各該土地與附表丙土地暨家族舊居之權利分歸由4兄弟共享之分割遺產協議，再由4兄弟與被上訴人、上訴人及周平三就各該土地分別成立甲、乙及丙借名契約（兄弟借名登記各4分之1）等事實，則揆之首揭說明，堪認被上訴人已為適當之舉證。
⒊上訴人援引證人周平三、周東溪於原審所述及周東溪書狀暨
彭重義之書狀，抗辯登記於其及被上訴人名下之土地實係周金龍生前主掌家務時基於分產而主導登記，實難認定屬於借名登記云云。查，證人周平三證稱：「（問：你名下的土地為何是以繼承的方式，登記你的名字？）就我所知我父親剛開始買土地是買原告（即被上訴人）的名字，再買土地就登記周東光（即上訴人）的名字，我父親過世時，他所有土地就登記我的名字，這也是原告幫我們處理。」（見原審卷㈠第154頁背面-第155頁）；周東溪陳稱：「當時的狀況就是我父親有賺錢，就以周東源（即被上訴人）、周東光的名字購買土地，周平三的土地是繼承三七五放領土地。」（見原審卷㈠第146頁）；周東溪之答辯狀載稱：「記得父親早年是以自己的名字購買土地，不過，後來跟我們說為了怕以後遺產稅的問題，就開始以我們兄弟的名字購買，先以大哥周東源的名字買，後來再以二哥周東光的名字買。」（見原審卷㈠第129頁）。惟證人周平三另證述：「（問：所以當時大家的想法，不管登記在誰的名字，都是兄弟一起的？）當時可能是這樣想，因為當時大家感情好，不管登記在誰的名字，都是大家共有的。但原告當時怎麼想我不知道」（見原審卷㈠第156頁背面），周東溪亦於上開答辯狀表示：「不過，父親在65年的時候死了，大哥那時候已經是家裡的大當家了，跟母親和我們兄弟姊妹一起商量，說父親名下的那些土地先登記為三哥周平三的名字，以後大家賺錢再買一些土地登記到我名下大家公平後如果要分再說，那時候我們大家都非常的困苦，也沒賺什麼錢，兄弟姊妹感情都很好，所以也都覺得很好，大家住一起努力耕田賺錢」（見原審卷㈠第129頁），顯見由4兄弟公平分配財產為全體繼承人之共識，既然由4兄弟均分，自無依登記名義而預先分產之可言，上訴人所辯即不可取。至彭重義於原審所提請假聲請狀，姑不論並不具證據能力，且記載：「聲請人因和原告、被告為內兄弟之因親關係，且內人已過世，本人雖未受過高等教育，但一般認知，土地登記名下為何人，歸屬已非常明確，無需爭訟」（見原審卷㈡第16頁），核係彭重義之個人意見，亦難依之為被上訴人主張借名關係為虛妄之認定。
⒋上訴人又辯稱被上訴人既未將77年間出售附表甲土地價款分
配其餘兄弟，足見被上訴人亦認周金龍以被上訴人名義所購買之附表甲土地非借名登記云云。查，被上訴人出售附表甲、附表乙編號1及附表丙編號1土地，以所得價金償還先前改建舊居之工程款及借款等債務，已如前⒉⑵所述，所餘款項用以支應家族生活所需，觀之周東溪於原審所提明細帳（見原審卷㈠第160-168頁）亦足明之。而被上訴人迄未分配出售附表甲土地價金餘款，為被上訴人所不否認，惟依證人周平三就該明細帳所載支出內容所證：「我們有很多意見」（見原審卷㈠第155頁背面），可見係因其餘兄弟對被上訴人支出之細目及金額有所爭執，故難憑被上訴人遲未分配價金餘款，即認上訴人此項抗辯為可取。
⒌上訴人另抗辯父母為避免將來百年後繳納遺產稅，生前以子
女名義購買不動產，為我國常見之社會事實，周金龍生前既無特別交待或於遺囑中有任何說明，依社會常情與經驗法則判斷，周金龍將附表乙土地登記於其名下，自屬贈與，尤其其已將工作所得全數交予周金龍，更徵周金龍係贈與附表乙土地云云。惟依上訴人所陳：「…以前的房子是我父親蓋的，後來重蓋是蓋四間。房子坐落土地是我的名字。」（見原審卷㈡第3頁），周金龍所興建供家族使用之舊居坐落於登記於上訴人名下之部分土地，倘周金龍於將購買之附表乙土地登記於上訴人名下時，已有由上訴人終局取得所有權之意思，豈不造成舊居與基地所有權名義人不同之情形，衡情應非周金龍之本意。至上訴人主張：周金龍係贈與附表乙土地，上訴人既未舉證證明之，自乏所據。上訴人以前詞為辯，仍不可取。
⒍上訴人再以被上訴人並未證明母親周邱喜妹及姊妹周錦、周
秀蘭、周阿滿已拋棄繼承，亦未證明全體繼承人有分割遺產之協議，且縱附表甲、乙土地為周金龍所借名登記，於周金龍死亡時，未移轉登記予全體繼承人前，並非遺產，尚無成立借名契約之可能，被上訴人所謂周金龍死亡後另成立借名登記之主張顯屬無據云云。惟遺產係由不動產、動產、債權、無體財產權等財產所組成，尚含有債務，如被繼承人有多數之遺產，為避免持續處於公同共有狀態而有礙物之流通及經濟之發展，通常會為分割遺產之協議。又遺產分割之協議為不要式行為，與共有物之分割協議同屬債權行為，只需全體繼承人之同意，即生協議分割之效力，不因繼承人中之一人或數人因協議分割遺產取得之利益不等而受影響。故周金龍之全體繼承人於附表甲、乙、丙土地於未移轉登記予全體繼承人前，非不得合意將附表甲、乙、丙土地分割由4兄弟取得。是上訴人所辯，非有所據。
⒎依上所述，被上訴人就主張之舉證已足，上訴人雖否認之，
惟所為抗辯俱不可取，則被上訴人所稱附表甲、乙土地係周金龍分別借名登記於其與上訴人名下，周金龍死亡時，附表
甲、乙、丙土地及家族舊居已經周金龍全體繼承人協議分割歸由4兄弟取得，並分別成立甲、乙、丙借名契約（兄弟借名登記之應有部分各4分之1）等情，堪可採之。
㈡被上訴人以終止乙借名契約為由，請求上訴人將附表一土地
（應有部分各4分之1）移轉登記為被上訴人所有，是否有理？上訴人所為時效抗辯及同時履行抗辯，是否有據？⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自己
之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549條第1項及第541條第2項定有明文。又借名登記契約在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定，依前開規定，借名人自得隨時終止借名登記契約，並請求受任人將所取得之權利移轉予委任人。
⒉被上訴人主張其與上訴人間就附表乙土地（應有部分各4分
之1）成立之乙借名契約，經徵收後尚有附表一土地借用上訴人之名義登記（應有部分各4分之1），其既已終止該借名契約，上訴人應將附表一土地（應有部分各4分之1）移轉登記為其所有等語。查，附表乙土地經徵收所餘土地標示如附表一所示，已如不爭執事項㈩所述，則兩造就附表一土地（應有部分各4分之1）存有乙借名契約，即堪認定。而被上訴人業以民事訴訟標的變更聲請狀及準備㈢狀繕本之送達終止乙借名契約，亦如不爭執事項所述，則兩造間就附表一土地存在之乙借名契約已告終止，被上訴人依民法第541條第2項規定，主張上訴人應將附表一土地所有權（應有部分各4分之1）移轉登記予其所有，自屬有據。至被上訴人另依民法第179條、第263條準用第259條第1款規定選擇合併為同一請求，即無審究之必要。
⒊上訴人抗辯被上訴人之返還請求權已罹於時效云云。查：依
前㈠所述，周金龍之全體繼承人已就附表乙土地與周金龍之其餘遺產達成分割歸由4兄弟取得之協議，4兄弟再就各該土地成立借名契約，是兩造間之乙借名契約（應有部分各4分之1）於104年3月17日被上訴人行使終止權時始告消滅，被上訴人之返還請求權自斯時始得開始行使，核無罹於時效之情事。上訴人此項抗辯於法無據。
⒋上訴人又抗辯被上訴人既稱兩造就附表甲土地亦有借名契約
，自有返還該借名之附表甲土地（應有部分各4分之1）或價額之義務，其自得行使同時履行抗辯，拒絕移轉附表乙土地所有權（應有部分各4分之1）云云。惟所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年度台上字第850號判例參照）。查，附表甲、乙、丙土地依序登記於被上訴人、上訴人及周平三名下，由出名人與出名人以外其餘兄弟成立甲、
乙、丙借名契約，既認定如前，借名人、出名人及土地標示並非同一，附表甲、附表乙編號1及附表丙編號1土地於77年間即出售，附表乙部分土地經徵收，未經徵收之附表乙部分為家族舊居及改建新屋之基地，其餘土地及附表丙土地又由被上訴人及上訴人耕作，各該土地之使用、收益及處分狀況亦非同一，顯屬各別獨立之借名契約，被上訴人與上訴人就
甲、乙借名契約經終止後彼此所應履行義務之間，應非立於對待給付關係，上訴人之同時履行抗辯，於法亦非有據。
⒌依上所述，兩造間就附表一土地（應有部分各4分之1）之乙
借名契約既經被上訴人終止，上訴人即有將基於借名契約所取得權利移轉予被上訴人之義務，上訴人雖提出時效抗辯及同時履行抗辯，但均非有據，故應認被上訴人請求上訴人將附表一土地所有權（應有部分各4分之1）移轉登記予被上訴人，為有理由。
六、從而，被上訴人類推適用民法第549條第2項終止乙借名契約後之法律關係，依民法第541條第2項規定，請求上訴人將附表一土地所有權（應有部分各4分之1，即附表一所載之權利範圍各4分之1）移轉登記予被上訴人，洵屬正當，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表甲：
┌──┬───────┬───┬─────────────────────┐│編號│土地坐落 │權利範│備註 ││ ├───────┤圍 │ ││ │重測前地號 │ │ │├──┼───┬───┼───┼─────────────────────┤│ 1 │新竹縣│183-1 │均為全│⑴全部土地於51.04.19（原因發生日期51.04.01│├──┤寶山鄉├───┤部 │ ）以買賣為原因登記於被上訴人名下（原審卷││ 2 │雙溪段│183-6 │ │ ㈠第52-74頁）。 │├──┤水尾溝├───┤ │⑵編號1、5、7土地於72.8.31設定本金最高限額││ 3 │小段 │417-14│ │ 新臺幣100萬元抵押權予新竹縣寶山鄉農會， │├──┤ ├───┤ │ 77.03.18塗銷抵押權登記（原審卷㈠第54、63││ 4 │ │417-19│ │ 頁背面）。 │├──┤ ├───┤ │⑶全部土地77.06.03、77.06.23（原因發生日期││ 5 │ │417-20│ │ 77.05.02、77.04.25）以買賣為原因移轉登記│├──┤ ├───┤ │ 予訴外人游錫鈴、富隆開發股份有限公司（原││ 6 │ │417-23│ │ 審卷㈠第52-72頁）。 │├──┤ ├───┤ │⑷全部土地之買賣價金為511萬5,444元（本院卷││ 7 │ │417-24│ │ 第60頁背面）。 │└──┴───┴───┴───┴─────────────────────┘附表乙：
┌──┬──────┬───┬─────┬───┬─┬──┬────────┐│編號│重測前地號 │分割增│重測後地號│分割增│徵│權利│備註 ││ │ │加 │ │加 │收│範圍│ │├──┼──┬───┼───┼──┬──┼───┼─┼──┼────────┤│1 │新竹│183-2 │ │新竹│ │ │ │均為│⑴全部土地於62.0│├──┤縣寶├───┼───┤縣寶├──┼───┼─┤全部│ 5.26（原因發生││2 │山鄉│183-7 │ │山鄉│326 │ │○│ │ 日期62.05.05）│├──┤雙溪├───┼───┤寶香├──┼───┼─┤ │ 以買賣為原因登││3 │段水│190-2 │ │段 │230 │ │ │ │ 記於上訴人名下│├──┤尾溝├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ （原審卷㈠第74││4 │小段│420-2 │420-2 │ │256 │256 │ │ │ -85頁）。 ││ │ │ │ │ │ ├───┼─┤ │⑵編號4土地於65.││ │ │ │ │ │ │256-1 │○│ │ 10.18（原因發 ││ │ │ ├───┤ ├──┼───┼─┤ │ 生日65.08.15）││ │ │ │420-8 │ │250 │ │ │ │ 因分割增加420-││ │ │ ├───┤ ├──┤ ├─┤ │ 8地號；67.04. ││ │ │ │420-9 │ │255 │ │○│ │ 05（原因發生日│├──┤ ├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ 期65.02.24）又││5 │ │420-4 │254 │ │254 │254 │ │ │ 因分割增加420-││ │ │ ├───┤ │ ├───┼─┤ │ 9地號（原審卷 ││ │ │ │254-1 │ │ │254-1 │○│ │ ㈠第87、88頁）│├──┤ ├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ 。 ││6 │ │420-5 │ │ │229 │ │ │ │⑶編號8土地於67.│├──┤ ├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ 04.08（原因發 ││7 │ │421 │ │ │225 │225 │ │ │ 生日期62.02.24││ │ │ │ │ │ ├───┼─┤ │ ）因分割增加 ││ │ │ │ │ │ │225-1 │○│ │ 421-2地號（原 │├──┤ ├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ 審卷㈠第86頁）││8 │ │421-1 │421-1 │ │257 │257 │ │ │ 。 ││ │ │ │ │ │ ├───┼─┤ │⑷編號1土地於77.││ │ │ │ │ │ │257-1 │ │ │ 06.03（原因發 ││ │ │ │ │ │ ├───┤ │ │ 生日期77.05.02││ │ │ │ │ │ │257-2 │ │ │ ）移轉登記予游││ │ │ │ │ │ ├───┼─┤ │ 錫鈴（原審卷㈠││ │ │ │ │ │ │257-3 │○│ │ 第74頁），買賣││ │ │ ├───┤ ├──┼───┼─┤ │ 價金22萬9,757 ││ │ │ │421-3 │ │259 │ │○│ │ 元（本院卷第60│├──┤ ├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ 頁背面）。 ││9 │ │421-2 │ │ │224 │224 │ │ │⑸100.11.15重測 ││ │ │ │ │ │ ├───┼─┤ │ 分割後之230、 ││ │ │ │ │ │ │224-1 │○│ │ 256、250、254 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 、229、225、25││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 7、257-1、257-││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 2、224地號仍登││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 記於上訴人名下││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ （土地標示如附││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 表一）。 │└──┴──┴───┴───┴──┴──┴───┴─┴──┴────────┘附表丙：
┌──┬─────────────┬───┬────────────────┐│編號│土地坐落 │權利範│備註 ││ ├──────┬──────┤圍 │ ││ │重測前地號 │重測後地號 │ │ │├──┼──┬───┼──┬───┼───┼────────────────┤│1 │新竹│183-9 │新竹│ │均為全│⑴全部土地於42.09.17（原因發生日││ │縣寶│ │縣寶│ │部 │ 期42.05.31）以放領移轉為原因登│├──┤山鄉├───┤山鄉├───┤ │ 記於周金龍名下。 ││2 │雙溪│191 │寶香│237 │ │⑵全部土地於66.01.11（原因發生日│├──┤段水├───┤段 ├───┤ │ 期65.06.30）以繼承為原因登記於││3 │尾溝│417-4 │ │246 │ │ 周平三名下（原審卷㈠第89-96頁 │├──┤小段├───┤ ├───┤ │ ）。 ││4 │ │418 │ │236 │ │⑶編號1土地於77.06.03（原因發生 │├──┤ ├───┤ ├───┤ │ 日期77.05.02）以買賣為原因移轉││5 │ │420-1 │ │253 │ │ 登記予游錫鈴（原審卷㈠第89頁背││ │ │ │ │ │ │ 面），買賣價金20萬2,766元（本 ││ │ │ │ │ │ │ 院卷第60頁背面）。 │└──┴──┴───┴──┴───┴───┴────────────────┘附表一：
┌──┬──────┬──────┬────┬───┬──────┐│編號│重測分割後地│重測前地號 │面積（平│權利範│備註 ││ │號 │ │方公尺）│圍 │ │├──┼──┬───┼──┬───┼────┼───┼──────┤│1 │新竹│224 │新竹│421-2 │225.91 │1/4 │原審卷㈠第12│├──┤縣寶├───┤縣寶├───┼────┼───┤-13、17頁背 ││2 │山鄉│225 │山鄉│421 │5877.28 │1/4 │面、18-22頁 │├──┤寶香├───┤雙溪├───┼────┼───┤ ││3 │段 │229 │段水│420-5 │2777.52 │1/4 │ │├──┤ ├───┤尾溝├───┼────┼───┤ ││4 │ │230 │小段│190-2 │279.28 │1/4 │ │├──┤ ├───┤ ├───┼────┼───┤ ││5 │ │250 │ │420-8 │1242.59 │1/4 │ │├──┤ ├───┤ ├───┼────┼───┤ ││6 │ │254 │ │420-4 │269.99 │1/4 │ │├──┤ ├───┤ ├───┼────┼───┤ ││7 │ │256 │ │420-2 │157.62 │1/4 │ │├──┤ ├───┤ ├───┼────┼───┤ ││8 │ │257 │ │421-1 │269.89 │1/4 │ │├──┤ ├───┤ │ ├────┼───┤ ││9 │ │257-1 │ │ │104.29 │1/4 │ │├──┤ ├───┤ │ ├────┼───┤ ││10 │ │257-2 │ │ │7.44 │1/4 │ │└──┴──┴───┴──┴───┴────┴───┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬────┬───┬──────┐│編號│重測分割後地│重測前地號 │面積（平│權利範│備註 ││ │號 │ │方公尺）│圍 │ │├──┼──┬───┼──┬───┼────┼───┼──────┤│1 │新竹│236 │新竹│418 │1032.82 │1/4 │周平三未上訴│├──┤縣寶├───┤縣雙├───┼────┼───┤ ││2 │山鄉│237 │溪段│191 │798.9 │1/4 │ │├──┤寶香├───┤水尾├───┼────┼───┤ ││3 │段 │246 │溝小│417-4 │623 │1/4 │ │├──┤ ├───┤段 ├───┼────┼───┤ ││4 │ │253 │ │420-1 │242 │1/4 │ │└──┴──┴───┴──┴───┴────┴───┴──────┘