臺灣高等法院民事判決 105年度上字第461號上 訴 人 周煥鈞被 上訴人 游文溪訴訟代理人 楊久弘律師複 代理人 吳宜珊律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年12月25日臺灣新北地方法院104年度訴字第1352 號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於105年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（減縮部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾叁萬叁仟玖佰元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（減縮部分除外）由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。本件上訴人於原審聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）227萬4750 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；嗣於本院審理中，就遲延利息部分全部減縮不再請求（本院卷第86頁）；核與前揭規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：伊透過永慶房屋仲介股份有限公司（下稱為永慶公司）仲介，於民國103年7月10日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱為系爭買賣契約），向被上訴人購買坐落新北市○○區○○段000、000、000 地號土地所有權應有部分各48分之9 （以下各以地號稱之，並合稱為系爭土地），俾供作容積移轉使用，依約被上訴人應擔保系爭土地無瑕疵，並負有清理地上物及排除他人占有之義務。惟兩造簽約後，被上訴人遲未能處理系爭土地地上物及第三人游振賢等占用作為停車場出租他人使用之問題，顯然違約且屬不完全給付。經伊於103年11月3日以存證信函限期催告履約，仍置之不理。伊業於103年11月13日依系爭買賣契約第12條第1項約定及民法第227條第1項、第254 條規定通知被上訴人解除契約。系爭買賣契約既經解除，伊自得依民法第259 條回復原狀之規定，請求被上訴人返還伊已付之簽約款227萬4750 元。並於原審聲明求為：被上訴人應給付上訴人227萬4750 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並聲請為假執行之宣告等語。【原審判決上訴人全部敗訴。上訴人全部不服上訴，並為前揭訴之減縮】。減縮後上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人227萬4750元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：緣兩造先於103年5月3 日透過永慶公司仲介首次簽署不動產買賣契約書（下稱為首次買賣契約），約定由上訴人以2758萬2500元向伊買賣系爭土地及同段000 地號土地，並於該契約第17條特別約定事項約明：「本物件以現況現形交付」；伊並於「標的物現況說明書」列載「土地現況是否有租賃或被他人占用情形」乙欄勾選「是」，於「其他重要事項」乙欄中勾選「土地依現形現況交付」。是兩造嗣雖因故合意解除該首次買賣契約，然上訴人於其時顯已知悉系爭土地現況有遭他人占用情形。又兩造於103年7月10日簽署系爭買賣契約時，除將上訴人於首次買賣契約所給付227萬7540元轉為系爭買賣契約簽約款外，並約定伊應於103年
7 月31日交付土地，上訴人亦應於同日付清尾款；兩造復於該契約第17條特別約定事項第1項、第3項再次約明：「本物件以現況現形交付」、「地號000 號有地上物或廢棄物由甲方（即上訴人）自行處理，處理費用由甲方負擔，與乙方（即被上訴人）無涉。但乙方同意甲方可以其本人名義郵寄信函予地上物佔有人」等語。可知伊依約僅需依現況交付系爭土地，至於系爭土地之地上物、廢棄物及遭人占用情形，均應由上訴人自行處理並負擔費用，伊僅需配合上訴人以伊名義對系爭土地占有人主張權利而已。則上訴人以伊違約未排除第三人對於系爭土地之占有為由，主張解除契約並請求返還價金，殊屬無據。況上訴人因屆期不願配合辦理系爭土地交付程序，更拒絕支付尾款；伊業於103年10月9日以存證信函催告上訴人於10日內付清尾款，上訴人竟置之不理。伊因而依系爭買賣契約第12條第1項、第2 項約定於103年10月21日以存證信函通知解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已付買賣價金227萬4750元。從而上訴人依民法第259條規定請求伊返還買賣價金，自無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查兩造先於103年5月3 日簽署首次買賣契約，約定由上訴人以2758萬2500 元向被上訴人買受系爭土地及同段000地號土地，上訴人並已給付部分買賣價金827萬4750 元予被上訴人。嗣兩造因故合意解除契約，並另於103年7月10日簽署系爭買賣契約，約定由上訴人以1093萬9000元向被上訴人買受系爭土地，且將上訴人於首次買賣契約已付予被上訴人227萬4750元轉為系爭買賣契約簽約款，餘款600萬元則返還予上訴人，兩造並約定於103年7月31日交付土地及付清買賣尾款等情，業據提出系爭買賣契約書、首次買賣契約書、支票等件（均影本）為證（原審卷㈠第7 頁至第15頁、第42頁至第47頁）；且有新北市三重地政事務所104年10月1日新北重地資字第1043835326號函附土地登記謄本等件（均影本）為證（原審卷㈡第18頁至第42頁），復為兩造所不爭執（原審卷㈠第75頁背面，原審卷㈡第44頁背面、第50頁背面、第60頁至第62頁），均堪信為真實。
五、又上訴人主張：被上訴人本於系爭買賣契約，有提供無瑕疵產權土地及清理地上物並排除他人占有之義務；然卻遲延未能排除系爭土地上地上物及第三人占用之情形，經伊於103年11月3日以存證信函限期催告，仍拒不履行；伊已於103年11月13日依系爭買賣契約第12條第1項約定及民法第227條第1項、第254條規定通知被上訴人解除契約，伊自得依民法第259條回復原狀之規定，請求被上訴人返還伊已付簽約款227萬4750元等語，業據被上訴人否認。茲查：
㈠系爭買賣契約第8條第2項、第9條第1項分別約定：「乙方（
即被上訴人）應隨時提供辦理過戶所需證件至甲方（即上訴人）順利取得完整無瑕疵之產權時為止，不得有刁難或藉故推諉遲延之情事，否則願負違約及因此造成甲方損害之賠償責任」、「乙方（即被上訴人）擔保買賣標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地或其他糾葛等情事，如有上述任情事，除本契約內另有約定外，應由乙方於甲方支付完稅款以前清理完畢，否則視為違約；若甲方（即上訴人）因此受有損害，乙應負完全賠償責任」；另第11條第3 項並約定：「本買賣標的物於交屋前如有出租或為第三人占有使用或因天災地變及其他不可抗力之事故而致毀損滅失者，概由乙方（即被上訴人）負責」；第12條第1 項則約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方訂7 日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」等語，有系爭買賣契約書影本可稽（原審卷㈠第11頁、第12頁）。又查兩造對於系爭土地現況確遭第三人占用作為停車場出租他人使用乙節，並無爭執（原審卷㈡第3 頁背面、第13頁背面、第14頁），且有系爭土地99年6月8日及101年6月6 日林務局農林航空測量所空照圖及現場照片影本在卷可稽（原審卷㈡第15頁至第17頁），應堪信實。而揆諸一般情理，被上訴人出賣系爭土地既為他人占用作為停車場並出租使用，顯然已足致土地使用收益效能受限，經濟價值降低，核自屬減少其價值之瑕疵，亦無疑義。
㈡惟查：被上訴人抗辯：因上訴人表示可以自行解決系爭土地
上包括地上物、停車場及鐵皮外牆等問題，且已跟占有人進行協調，兩造乃協商價格簽署系爭買賣契約，約定伊僅負有現況交付土地之義務，至於系爭土地上地上物、廢棄物及第三人占用狀況，均應由上訴人自行處理並負擔費用等語，核確與系爭買賣契約第17條特別約定事項第1 項約定：「本物件以現況現形交付」；及同條第3項記載：「地號000號有地上物或廢棄物由甲方（即上訴人）自行處理，處理費用由甲方負擔，與乙方（即被上訴人）無涉。但乙方同意甲方可以其乙方本人名義郵寄信函予地上物佔有人」（下稱為系爭特約條款）之文義（原審卷㈠第13頁），悉相符合。上訴人對於系爭特約條款乃地政士於系爭買賣契約簽署現場加註，並由兩造確認內容等情，復自承明確（原審卷㈡第51頁）。堪認被上訴人抗辯上情，尚非無據。
㈢上訴人雖主張：兩造約定被上訴人僅需以系爭土地現況交付
，並不因此免除被上訴人提供系爭土地相關資訊之義務；被上訴人不僅從未告知系爭土地出租為停車場之實際現況，乃有違誠信，且伊依系爭特約條款文字需自行處理並負擔費用者，僅針對系爭土地之地上物或廢棄物而已，並未包括遭第三人游振賢等占用作為停車場並出租之狀態，不得逕以免除被上訴人應協力排除系爭土地遭第三人占用之義務云云。然查：
⒈兩造為買賣系爭土地，曾於103年5月3 日簽署首次買賣契約
，於該契約第17條特別約定事項即曾以手寫註記：「本物件以現況現形交付」等語；另由被上訴人於103年4月29日親自簽認之「標的物現況說明書」中關於「土地現況是否有租賃或被他人占有情形」乙項，確經勾選為「是」；於「重要事項（針對屋況、產權、使用權等有任何補充」乙項，除亦勾選為「是」外，復以手寫註記：「土地依現形現況交付」之內容；上訴人並於說明書上簽名用印等情，有首次買賣契約書及標的物現況說明書等件（均影本）在卷為證（原審卷㈠第44頁、第46頁背面）。堪認被上訴人抗辯：上訴人早於簽署首次買賣契約時，即知悉系爭土地有遭人占用使用之現狀等語，衡情自非無稽。
⒉況上訴人於原審即陳稱：伊於103年5月3 日簽署首次買賣契
約之前，即曾與仲介前往現場查看系爭土地現況，並見到系爭土地中有一筆係作為停車場使用，且以鐵皮圍起，當時被上訴人表示停車場係供附近民眾臨時停車使用；迄103年6月間，伊會同新北市政府人員到現場要拆除鐵皮圍牆，遭游振賢或游振德出面阻擋，經伊調取謄本始知悉渠等為土地共有人，並佔用土地供作停車場使用；又伊係因000 地號土地上有建物，無法辦理容積移轉，故於重新簽署系爭買賣契約時將該筆土地剔除不買，兩造並協調系爭土地之地上物由伊自行花錢處理，並於103年7月10日簽署系爭契約書加註第17條特別約定事項，其中約定「地號000 號有地上物或廢棄物由甲方自行處理，處理費用由甲方負擔」，係指000 地號土地有水泥磚及停車場鐵皮圍牆，還有垃圾等雜物，第17條特別約定事項第1 項約定「本物件以現況現形交付」之現況，係指系爭土地被占用作為停車場之現況等語（原審卷㈡第50頁背面、第51頁）；復於本院審理時自承：在簽署首次買賣契約時，被上訴人表示因長年在國外，對系爭土地並非很瞭解，只說上面有停車及鐵皮地上物等情形，伊是在鑑界後才知道系爭土地上規劃的停車位有出租他人，有租金收益，鑑界是在簽署系爭買賣契約之前，透過鑑界才能知道系爭土地有多少人占有及占有面積若干等語（本院卷第50頁背面）。再參以證人即承辦系爭買賣契約之地政士施淑慧證稱：兩造間首次買賣契約亦由伊承辦，伊雖未至現場查看，但兩造於103年5月間簽約時，確有談到土地上有停車位，上訴人並表示要去查詢可否辦理容積移轉；後來在簽署系爭買賣契約時，就是因為發現有地上物，才會加註系爭特約條款等語（本院卷第48頁、第49頁）。可知上訴人至遲於系爭買賣契約簽署前之鑑界過程中，已確切知悉系爭土地上地上物占有面積及遭第三人占用作為停車場使用並出租他人之現況無疑。則被上訴人抗辯：關於系爭土地有地上物及第三人占有之現況，伊已如實告知，並為上訴人於簽署系爭買賣契約時即已全盤知悉，伊並未違背告知義務等語，應非虛言。
⒊上訴人雖另主張：縱認伊已知悉系爭土地占有現況，然伊依
系爭特約條款需自行處理並負擔費用者，僅在針對系爭土地現存之地上物或廢棄物而已，並未包括遭第三人游振賢等占用作為停車場並出租之狀態，被上訴人應協力排除系爭土地遭占用之義務並未因而免除云云。然審酌上訴人於簽署系爭買賣契約前，對於系爭土地上存有地上物、廢棄物，且經第三人占用作為停車場出租之現況，確已充分知悉之情，既經認定於前。則兩造於系爭特約條款第1 項約定「本物件以現況現形交付」者，其所謂現況，除系爭土地上客觀上現存之地上物及廢棄物外，亦應涵蓋上訴人主觀上已認知系爭土地經第三人占用為停車場並出租他人之現況，始符情理。況證人即承辦系爭買賣契約簽約事宜之地政士施淑慧證稱：系爭買賣契約以系爭特約條款約定以現況現形交付，係指由買方自己去處理，賣方不管，直接依當時現況交付即可；簽約時有約定系爭土地之地上物、廢棄物是由買方處理，且上訴人所以在系爭買賣契約約定系爭特約條款第3 項，請被上訴人同意由其以被上訴人名義發律師函或存證信函向共有人通知並催告處理地上物，就是因為發現系爭土地上有占有物等語（本院卷第48頁、第49頁）。上訴人復自承：伊在鑑界後知道系爭土地上停車位有出租，所以才在系爭買賣契約加註系爭特約條款第3 項約定伊可以使用被上訴人名義去請共有人處理；系爭特約條款所以僅記載000 地號，是因為該地號土地被占用面積最大，上面有蓋東西，000 地號是有一些廢棄物，000地號則無占有狀況，但3個地號都有圍到停車場，000地號的建物是有屋頂，雖然只有寫到000地號，但當時有約定3個地號都由伊處理，因為只有伊才能去跟公家機關確認怎樣的情形才能做容積移轉。在進行公設地買賣時，有些地主沒有資金去處理土地上占有狀況，所以由買方處理；而且對伊來說，停車及鐵皮建物是比較容易處理的，伊覺得可以跟共有人商量，等公家機關看過後，再把土地恢復原狀；系爭買賣契約確實有約定排除障礙的費用由伊負擔，伊在簽約後也有努力去排除占有，並向占用之共有人表示於排除占有並處理成可以做容積移轉方案後，願意協助共有人回復原狀，但共有人並未同意等語（本院卷第35頁、第50頁）。併參以上訴人確於簽署系爭買賣契約後，依系爭特約條款第3 項約定，於103年7月22日以被上訴人名義寄送存證信函予系爭土地共有人，並於函中向共有人主張：「台端自民國97年起私自將上述4筆土地（按指系爭土地及000地號土地）圈地做停車場出租使用迄今，台端租金收益未與委託人等（按指被上訴人等人）共同分配，實屬不當得利。台端私自圈地影響共有人之權利，擬請台端拆除占用之圍籬，方便共有人出入」等情，亦據其自行提出存證信函及信封等件（均影本）為憑（原審卷㈡第5頁至第7頁）。益證兩造依系爭特約條款第3 項約定應由上訴人自行處理並負擔費用者，絕非僅限於該條款明示之000 地號土地上現存地上物及廢棄物而已，實尚涵括系爭土地全部經第三人占用作為停車場出租他人使用之狀態在內，上訴人並已實際依循該約定，以被上訴人名義向占有系爭土地之第三人發函主張權利，灼然至明。則被上訴人主張：依系爭特約條款約定，關於系爭土地現存地上物及第三人占用現況，均應由上訴人自行處理並負擔費用，伊僅需以系爭土地現況為交付，並未負有排除系爭土地上地上物、廢棄物及第三人占有狀態之義務等語，洵屬有據。
㈣至於前揭系爭買賣契約第8條第2項、第9條第1項及第11條第
3 項雖約定應由被上訴人負責清理系爭土地出租及第三人占用情事云云（原審卷㈠第11頁、第12頁）。然查兩造既以系爭特約條款另行約定關於系爭土地現存地上物及第三人占用現況，均應由上訴人自行處理並負擔費用，被上訴人僅負有以現況交付土地之義務之情，業經認定。並審酌系爭買賣契約條款乃永慶公司提供予其加盟店供不特定多數不動產買賣雙方締約使用之定型化契約條款乙節，業據證人施淑慧證述明確（本院卷第47頁背面）；觀諸系爭買賣契約書封面及內頁確印製有「永慶不動產」、「加盟店」等文字之情（原審卷㈠第7 頁、第14頁），亦足佐證。證人施淑慧並另證稱：
系爭買賣契約上揭約定乃制式條款，應以兩造間特別約定為優先等語（本院卷第48頁）。堪認系爭買賣契約第8條第2項、第9條第1項及第11條第3 項之定型化契約條款雖未經刪除，然其內容確與兩造協商締約之真意相悖，於兩造間應不生效力，實屬昭然。
㈤承上各節，兩造既已約明被上訴人僅需依系爭土地現況交付
上訴人，並不負有排除系爭土地上現存地上物、廢棄物及第三人占用出租現況之義務。是以被上訴人雖未將系爭土地現存地上物及第三人占有現況排除，自難認有何違約及不完全給付之情事。則上訴人主張：因被上訴人未排除系爭土地上第三人占有出租現況，經伊於103年11月3日限期催告迄未履行，伊業已依系爭買賣契約第12條第1項約定及民法第227條、第254條規定，於103年11月13日通知解除系爭買賣契約云云，雖據提出存證信函及掛號郵件收件回執等件（均影本）為證（原審卷㈠第16頁至第24頁），於法顯有未合，自不生解除契約之效力。從而上訴人主張：系爭買賣契約業經伊合法解除，故得依民法第259 條回復原狀之規定，請求被上訴人返還伊已付價金227萬4750元云云，自不足採取。
六、況按系爭買賣契約第4條第1項約定：「....尾款：新台幣貳佰壹拾捌萬柒仟捌佰元正。交屋日期訂於民國103年7月31日，甲方（即上訴人）應依約付清尾款」；另系爭買賣契約第12條第1項、第2項約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方訂7 日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」、「..。
如甲方（即上訴人）毀約不買或有其他違約情事時，乙方（即被上訴人）於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」等語，有系爭買賣契約書影本可稽（原審卷㈠第10頁、第12頁）。又被上訴人抗辯：上訴人依約應於103年7月31日付清買賣尾款惟未給付，經伊於103 年10月9日以存證信函催告上訴人於10 日內給付尾款，上訴人並未置理；伊乃依系爭買賣契約第12條第1項、第2項約定，於103年10 月21日以存證信函向上訴人通知解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已付買賣價金227萬4750 元等語，則據提出存證信函及掛號郵件收件回執等件（均影本）為證（原審卷㈠第48頁至第52頁），核亦與前揭系爭買賣契約約定相符。上訴人雖主張：於被上訴人履行排除第三人對系爭土地占有義務之前，伊本得合法拒絕給付買賣尾款，並未違約云云。然有關被上訴人依約僅需依系爭土地現況交付，並不負有排除系爭土地地上物、廢棄物及第三人占有現況義務乙節，業經認定於前。則上訴人前揭所為同時履行抗辯，自乏所據。從而被上訴人抗辯：系爭買賣契約早經伊於103年10 月21日合法解除，上訴人已付買賣價金亦經伊合法沒收為違約金等語，洵非無據。
七、惟按違約金乃指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付而言，違約金如無從依當事人之意思認定其約定之性質者，依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額，即以違約金之支付，為賠償損害之方法，於契約解除時，債權人得請求支付違約金，以代賠償損害之請求。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條亦定有明文，此乃法院核減之職權，本不待債務人之聲請（最高法院103 年度台上字第179 號判決意旨參照）。至於契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。本件上訴人因給付價金遲延，遭被上訴人解除契約，並沒收上訴人已付買賣價金；依前揭說明，其所沒收者，應屬損害賠償預定性質之違約金至明。茲審酌被上訴人僅給付買賣價金227萬4750元，而未於約定期限前付訖其餘買賣價金，致系爭買賣契約為被上訴人解除之違約程度，及被上訴人自述其因此所受損害乃為處理系爭買賣契約糾紛往返澳洲及臺灣10餘趟次所支出交通機票費用（每次機票費用為1萬7000元至1萬8000元之間）及其他食宿、精神之耗費，以及被上訴人日後再行出賣系爭土地所可能產生之仲介、代書報酬及相關規費之損失各節（本院卷第86頁背面）；併酌量被上訴人自始未曾將系爭土地移轉過戶予上訴人乙節，有土地登記謄本可稽（原審卷㈠第53頁至第55頁）；而上訴人自103年7月31日起負遲延給付責任，迄同年10月21日經被上訴人解除契約止，期間未及3 月，系爭土地價值應無甚波動，如就上訴人其餘未付價金866萬4250元【即總價1093萬9000元－227萬4750元＝866萬4250元】，按民法第205條規定最高年息20％計算利息損失約近40萬元【即866萬4250元×年息20％＝173萬2850元；173萬2850元÷12月＝14萬4404元（元以下4 捨5入，以下均同）；14萬4404元×（2＋21/31）＝28萬8808元＋9萬7822元＝38萬6630元】；復再參以內政部於101年10月29日公告修正之「成屋買賣契約書範本」第11條及「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第12條均規定「違約金以不超過房地總價款之15％為限」之情（本院卷第90頁、第96頁背面），暨兩造其他一切客觀經濟狀況，認被上訴人將上訴人已付買賣價金227萬4750 元全數沒收作為違約金，顯屬過高，並認應以系爭買賣契約總價之15％核計違約金即164萬0850元【即總價1093萬9000元×15％＝164萬0850元】為妥適；爰由本院依職權酌減被上訴人可得沒收之違約金為164萬085
0 元。經酌減後，上訴人於被上訴人解除系爭買賣契約並沒收違約金後，可得依民法第259 條規定請求回復原狀返還之價金應計為63萬3900元【即227萬4750元－164萬0850元＝63萬3900元】；逾此部分，則不應准許。
八、綜上所述，上訴人主張依系爭買賣契約第12條第1 項約定及民法第227條、第254 條規定，於103年11月13日通知解除系爭買賣契約云云，固不生解除契約之效力；惟系爭買賣契約既經被上訴人於103年10月21日依系爭買賣契約第12條第1項約定合法解除，則兩造依民法第259 條規定，仍互負回復原狀之義務至明。又被上訴人可得沒收上訴人已付價金之違約金既經本院依職權酌減如上。從而上訴人依民法第259 條規定，於請求被上訴人給付上訴人63萬3900元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，因未逾被上訴人得上訴第三審之利益，被上訴人不得上訴，即告確定，核無假執行之必要，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，即屬無據，應予駁回；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人請求不應准許部分【即227萬4750元－63萬3900元＝164萬0850元；減縮部分除外】，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 陶亞琴法 官 邱景芬正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。