臺灣高等法院民事判決 105年度上字第467號上 訴 人 黃銘輝訴訟代理人 陳俊文律師被 上訴人 黃邦光上列當事人間請求拆除地上物及返還土地事件，上訴人對於中華民國104年8月14日臺灣基隆地方法院103年度訴字第392號第一審判決提起上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人及訴外人黃安黎及黃在義為坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）之所有權人，上訴人所有門牌號碼基隆市○○路○○○○○號房屋（下合稱系爭房屋），無權占用被上訴人所有系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積45平方公尺、Ｂ部分面積23平方公尺，而侵害被上訴人及其他共有人之所有權。上訴人之前手黃阿呆前雖以其曾於民國52年3月15日與系爭土地之所有人黃陳麟治（被上訴人之祖母）訂立和解契約書（下稱系爭和解契約書）買賣系爭土地，而訴請黃陳麟治之繼承人黃在榮（被上訴人之父）、黃在義（被上訴人之叔叔）（下稱黃在榮等2人）移轉系爭土地所有權，然經本院70年度上更㈠字第390號民事判決理由指明黃阿呆未依約履行買賣價金給付義務，系爭和解契約書業經合法解除，黃阿呆並無系爭土地所有權移轉登記之請求權，因而駁回黃阿呆之訴確定，足見上訴人並無占有使用系爭土地之權利。爰依民法第767條、第828條第2項準用第821條之規定提起本件訴訟，求為判決命上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之地上物拆除，將該占用之土地返還被上訴人及全體共有人，並願供擔保請准宣告假執行。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠門牌號碼基隆市○○路○○號房屋為上訴人於78年11月間向訴
外人即上訴人之伯父黃阿呆購買，上訴人自00年出生起即居住於此；門牌號碼基隆市○○路○○號房屋原為上訴人之父黃萬直興建，黃萬直死亡後，其全體繼承人同意由上訴人單獨繼承。黃阿呆於52年間（上訴人誤為53年間）與系爭土地之地主即被上訴人之祖母黃陳麟治就系爭土地訂有系爭和解契約書，曾給付買賣價金新台幣（下同）3,668元，雖未完成所有權移轉登記，但黃陳麟治於64年12月25日辭世前，均未請求返還系爭土地，於黃陳麟治辭世後，其繼承人黃在榮等2人亦維持上訴人之前手黃阿呆與上訴人繼續使用系爭土地之狀態，足見系爭土地之所有權人有同意上訴人之前手黃阿呆及上訴人使用系爭土地之意思表示。
㈡本院70年上更㈠字第390號之確定判決第3頁所謂「雖出賣人
黃麟治（係黃陳麟治之誤載）曾函知全體買受人於約定期日派員前往訴外人魏火盛宅內收取價款，僅係出賣人為早日催收價款之權宜行為，依法不能因此視為轉換債務履行地」等語，依民法第314條第2項之規定，應屬該條本文所規定之「其他情形決定者」，故系爭和解契約書顯非赴償債務；黃陳麟治於53年6月23日所發存證信函催告黃阿呆，但其後是否有派員去收取買賣價金實屬不明，且參原法院66年度訴字第333號卷中，黃陳麟治於53年7月4日發函予土地買受人稱：
「查本人所有基隆市○○區○○段土地壹筆曾委派郭欽良辦理有關該批土地之收款等事項，現該員因事自本（53）年6月30日已無代理本人之一切行為權利存在，敬希諸承買住戶警惕勿受愚損，本人即日起已另派吳根朝與李漢軍二位聯袂繼續辦理該批土地事項，特此聲請敬請知招」，黃陳麟治實際上有無派吳根朝、李漢軍二人共同前往收取價金，事實不明，亦找無任何卷證可資證明，被上訴人既未舉證說明黃阿呆有可歸責之事由而構成給付遲延，黃陳麟治是否合法解除契約、沒收已付價金即有疑義。本院70年度上更㈠字第390號民事判決有錯誤適用民法第314條第2款之規定，該判決顯然違背法律，法院應不受其爭點效之拘束。故黃陳麟治與黃阿呆間就系爭土地之系爭和解契約書關係仍屬存在，被上訴人請求拆屋還地，為屬無理。
㈢縱認系爭和解契約書已然解除，然黃阿呆曾給付買賣價金3,
668元予黃陳麟治，其餘價金共11,500元，黃阿呆於66年6月間以被上訴人之父黃在榮為受取權人提存於原法院，惟經判決解除買賣契約後，價金部分並未經判決一併返還。又系爭土地於66年間因欠繳地價稅而遭政府查封，系爭土地之買主包含上訴人之前手黃阿呆等人，共集資44,736元及46,016元代地主黃陳麟治繳納積欠之地價稅。被上訴人之被繼承人受領土地買賣價金，然解除契約後未返還價金及代繳之地價稅予買受人，今被上訴人請求返還系爭土地，上訴人依民法第261條準用264條第1項之規定，自得主張同時履行抗辯權。
上訴人就交付系爭土地有同時履行抗辯權，被上訴人依法有忍受之義務，上訴人並非無權占有。
㈣上訴人自00年出生起，即居住系爭房屋，被上訴人之祖母黃
陳麟治及父親、叔父黃在榮等2人長達50餘年不行使權利，足使上訴人正當信賴其等已不欲行使返還土地之權利，其權利應為失效不得行使。被上訴人於繼承十餘年後，竟違背其祖母、父執輩之意，請求拆屋還地，已違反民法第148條之誠信原則。
㈤本件訴訟期間，上訴人願意購買系爭土地，然因被上訴人為
公同共有人，應繼分為4分之1，且被上訴人無法協同其他共有人出面共同出賣，依法不能處分系爭土地，縱使成立買賣契約亦無法移轉權利予上訴人，被上訴人為本件請求自己所得利益極少，而居住50餘年之上訴人卻要離開原生住所，重新找尋立錐安身之地，顯以損害他人為主要目的，亦屬民法第148條之權利濫用等語資為抗辯。於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠系爭土地原為黃陳麟治所有，嗣因繼承或再轉繼承，而為被上訴人與黃在義、黃安黎公同共有（見原審卷第7-14頁）。
㈡未辦保存登記之門牌號碼基隆市○○路○○號房屋為上訴人於
78年11月間向訴外人即上訴人之伯父黃阿呆購買；未辦保存登記之門牌號碼基隆市○○路○○號房屋原為上訴人之父黃萬直興建，黃萬直死亡後，其全體繼承人同意由上訴人單獨繼承，上訴人為系爭2間房屋之事實上處分權人（見原審卷第45-46頁、第141-142、147、149-150頁）。
㈢系爭房屋占有系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積45平方公
尺、Ｂ部分面積23平方公尺部分，業經原審會同地政人員至現場勘測屬實（見原審卷第55-78頁）㈣黃阿呆前以「其與黃陳麟治訂立系爭和解契約書，向黃陳麟
治購買系爭土地，曾繳付價金3,668元後，其餘各期價金因黃陳麟治未派員收取，又他遷不明而無法繳交，嗣黃陳麟治於64年12月25日死亡，其已於66年6月4日在臺灣臺北地方法院提存所辦理清償提存」為由，於同月9日向黃陳麟治之全體繼承人黃在榮等2人訴請移轉系爭土地所有權（即原法院66年度訴字第333號事件），經原法院以66年度訴字第333號判決黃在榮等2人敗訴，其等不服，提起上訴，經本院以68年度上字第1396號判決駁回上訴，黃在榮等2人再提起上訴，經最高法院以70年度台上字第1469號判決廢棄發回本院，本院以70年度上更㈠字第390號判決廢棄原判決，並駁回黃阿呆之訴，黃阿呆不服，提起上訴，嗣經最高法院以71年度台上字第1906號裁定駁回其上訴而告確定（下稱前案），有上開判決附卷可稽（見原審卷第81至120頁），並經本院依職權調取前案卷宗查閱無訛。
四、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首先審究者為：上訴人有無占有系爭土地之正當權源？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨參照）。再按在土地買賣之情形，倘出賣人於所有權移轉登記以前，已交付土地與買受人（現實交付），或買受人先已占有其物，於買賣雙方嗣後達成讓與之合意（簡易交付）之情形，則買受人占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還；惟該買賣契約如經合法解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，出賣人已不負交付買賣標的物予買受人之義務，則買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗出賣人或繼受取得土地所有權之人。
㈡上訴人雖以其前手黃阿呆已與黃陳麟治成立系爭和解契約書
，向黃陳麟治購買系爭土地，系爭和解契約既仍合法有效存在，系爭建物自有占有系爭土地之正當權源云云。惟查，黃阿呆前因無權占有系爭土地興建房屋，遭黃陳麟治請求拆屋還地，嗣二人於52年3月15日簽訂系爭和解契約書，內容為黃陳麟治願將系爭土地出賣與黃阿呆，約定價金為15,198元，自52年3月15日起，每3月為1期，分6期繳付價金完畢，惟黃阿呆僅繳納部分價金後即未再給付，經黃陳麟治以53年6月23日存證信函催告黃阿呆應於同年月27日給付第2至5期，逾期未履行即解除系爭和解契約書，惟黃阿呆屆期仍未履行乙情，有系爭和解契約書、存證信函可據（見本院68年度上字第1396號卷外放證物），則黃阿呆既未依約按期給付價金，經黃陳麟治催告後仍未履行，黃陳麟治乃以黃阿呆給付價金遲延為由，解除系爭和解契約書，即屬有據。
㈢上訴人雖抗辯：系爭價金屬往取債務，黃陳麟治未派員前往
至黃阿呆住所收取價金，黃阿呆即不負給付遲延之責任云云。然查系爭和解契約書之內容，就價金之清償地及清償方法均未經約定，依民法第314條第2款規定，自應以債權人即黃陳麟治之住所地為清償地，即黃阿呆應於各期價金清償期屆至時，前往黃陳麟治住所給付。黃陳麟治雖於53年3月4日發函稱「茲訂於本（3）月15日派員前往魏火盛先生宅收款」、同年6月23日存證信函內載「本人再派員前往催收第1期至第5期未繳清部分之價款」（見本院68年度上字第1396號卷外放證物），然黃阿呆僅於52年3月15日繳納第1期價金，其餘各期均未給付，業如前陳，則黃陳麟治因黃阿呆遲延給付第2期以後之價金，先後於53年3月4日、同年6月23日通知將派員前往催收，僅為加速取回其應收款項之便宜措施，要難認黃陳麟治有變更清償地之意思。而上訴人辯稱黃陳麟治曾於53年7月4日發函稱：「查本人所有基隆市○○區○○段土地壹筆曾委派郭欽良辦理有關該批土地之收款等事項，現該員因事自本（53）年6月30日已無代理本人之一切行為權利存在，敬希諸承買住戶警惕勿受愚損，本人即日起已另派吳根朝與李漢軍二位聯袂繼續辦理該批土地事項，特此聲請敬請知招」（見本院卷第32頁），被上訴人並未證明黃陳麟治曾派吳根朝與李漢軍前來收取價金云云，惟上開函文之受文者為訴外人王金龍，自難認與上訴人之前手黃阿呆應給付之價款有何關連。
㈣參以黃阿呆前以其與黃陳麟治成立系爭和解契約書，向黃陳
麟治購買系爭土地，其繳付部分價金後，其餘各期價金黃陳麟治未派員收取，經其辦理清償提存，而向黃陳麟治之繼承人黃在榮等2人請求移轉系爭土地所有權，嗣經本院70年度上更㈠字第390號判決認：系爭和解契約書就黃阿呆之價金債務，未約定清償地，應認該價金債務屬赴償債務，雖黃陳麟治曾以53年3月4日函通知黃阿呆將派員至魏火盛住處收取第4期以前未繳清價金，惟僅屬權宜措施而已，不生變更清償地之效力，而黃阿呆未給付，經黃陳麟治再以53年6月23日存證信函催告黃阿呆應於同年月27日給付第2至5期，逾期未履行即解除系爭和解契約書，惟黃阿呆仍未履行為由，認定系爭和解契約書已於53年6月27日經黃陳麟治解除而不存在，黃阿呆即無從依系爭和解契約書請求黃在榮等2人移轉系爭土地所有權，而判決黃阿呆敗訴，黃阿呆不服，提起上訴，亦經最高法院駁回其上訴而告確定乙情，已如前述，益證系爭和解契約書，業經黃陳麟治合法解除。
㈤從而，黃阿呆於系爭和解契約書成立後，其雖得以系爭建物
占有系爭土地，惟系爭和解契約書已經黃陳麟治合法解除，則黃阿呆本於買受人之地位占有系爭土地之權源，即溯及自系爭和解契約書訂立日起歸於消滅，已不存在，即無從再援用系爭和解契約書作為占有系爭土地之正當權源，故上訴人抗辯：伊等得本於有效存在之系爭和解契約書，合法占有系爭土地云云，即屬無據。
㈥上訴人又以系爭和解契約書縱經解除，惟於被上訴人返還已
付價金以前，其等得行使同時履行抗辯，拒絕交還系爭土地，即有占有系爭土地之正當權源云云。惟查：依系爭和解契約書書第5條：「乙方（即黃阿呆）如不按期繳清上開地價時，甲方（即黃陳麟治）得解除本件買賣契約，並得將乙方前所繳納地價全部予以沒收。」（見本院68年度上字第1396號卷外放證物）約定以觀，可知黃阿呆如未按期給付價金，黃陳麟治除得解除系爭和解契約書以外，並得將黃阿呆已給付之價金予以沒收；核其真意，係在約定黃陳麟治得將黃阿呆已給付之價金，移作其應賠償予黃陳麟治所受損害之違約金。又，黃阿呆未按期給付第2至5期價金，且經黃陳麟治以53年6月23日存證信函催告其應於53年6月27日以前繳納，逾期未履行，除即解除系爭和解契約書以外，另依系爭和解契約書第5條沒入已付價金（見本院68年度上字第1369號卷外放證物），惟黃阿呆屆期仍未履行；準此以觀，黃陳麟治自得沒收黃阿呆已給付之價金，以充作黃阿呆應賠償予黃陳麟治之違約金。是上訴人以系爭和解契約書縱經解除，惟於被上訴人返還已付價金以前，其等得行使同時履行抗辯，拒絕交還系爭土地，即有占有系爭土地之正當權源云云，仍無可採。
㈦上訴人再以系爭和解契約書縱經解除，惟黃阿呆曾與其他買
主於66年間代為繳納系爭土地積欠之地價稅，於被上訴人返還上開代墊款以前，其等得行使同時履行抗辯，拒絕交還系爭土地，即有占有系爭土地之正當權源云云。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。而所謂同時履行之抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年度台上字第850號民事判例意旨參照）。查黃阿呆及其他買主於黃陳麟治64年12月25日死亡後，曾於66年間集資繳納系爭土地積欠之地價稅乙情，固為被上訴人所不爭，然黃阿呆及其他買主集資繳納系爭土地地價稅，係代黃正榮等2人（即黃陳麟治繼承人）履行其等公法上之義務，核與黃正榮等2人依系爭和解契約書解除後之法律關係，請求其等應回復原狀交還系爭土地，並非基於同一雙務契約，自不生同時履行抗辯之問題。準此，系爭和解契約書既經黃陳麟治合法解除，黃正榮等2人即得請求黃阿呆交還系爭土地以回復原狀，要與黃阿呆代為墊付系爭土地地價稅之間，並非基於同一雙務契約而生，即無同時履行抗辯可言。上訴人上開辯稱於被上訴人返還上開代墊款以前，其等得行使同時履行抗辯，拒絕交還系爭土地，即有占有系爭土地之正當權源云云，仍無可採。
㈧上訴人另以黃正榮等2人長期不請求其等返還系爭土地，足
認黃正榮等2人同意其等使用系爭土地為由，抗辯其等有權占有系爭土地云云，然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號民事判例要旨參照）。黃正榮等2人於前案獲勝訴判決確定後，雖歷時多年，未向法院起訴請求拆屋還地，惟參以黃陳麟治與黃阿呆就黃阿呆興建系爭建物無權占有系爭土地乙事，成立之系爭和解契約書之內容，為黃阿呆應給付價金向黃陳麟治購買系爭土地，可見黃阿呆尚需支付一定之對價，始能取得系爭土地之所有權及合法占有，則黃正榮等2人豈有可能於系爭和解契約書已因黃阿呆給付遲延而解除，並於前案耗費勞力時間獲致勝訴判決後，又同意黃阿呆或上訴人得無償占有系爭土地？堪認黃正榮等2人對於黃阿呆或上訴人之無權占有，未以訴訟之方式表示異議，僅屬單純沈默，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用；此外，上訴人亦無法提出其他積極證據，足以證明黃正榮等2人同意黃阿呆或上訴人得繼續占有系爭土地乙事為真，故自難僅憑黃正榮等2人長期不請求黃阿呆或上訴人返還土地，即可謂黃正榮等2人同意其等繼續占有系爭土地。是上訴人以黃正榮等2人長期不請求其等返還系爭土地，足認黃正榮等2人同意其等使用系爭土地為由，抗辯其等有權占有系爭土地云云，亦無理由。
㈨上訴人另抗辯黃陳麟治不忍占用系爭土地之人拆屋還地而流
離失所，與黃阿呆成立和解契約，縱黃在榮、黃在義於本院70年度上更㈠字第390號判決勝訴確定後，亦同意上訴人繼續使用系爭土地，足使上訴人正當信賴黃在榮、黃在義不欲履行返還土地之權利，被上訴人於相隔三十餘年後主張上訴人無權占有，有違誠信原則並為權利濫用云云。然黃阿呆先為無權占有，嗣與黃陳麟治成立和解得買受土地，又未按時給付分期價金，其起訴請求移轉不動產所有權訴訟，亦經法院認定買賣契約解除而無權請求移轉登記，其持續無權占有達數十年，而已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效之適用（司法院大法官解釋第107號、第164號參照），不因於相當期間內未行使權利而消滅，是被上訴人請求上訴人拆屋還地，本於正當之權利行使，自無權利濫用或違反誠信原則。
㈩綜上所述，上訴人並未能證明其有合法占有系爭土地之正當
權利，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，應可信為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害所有權之虞者，得請求防止之。而各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。且上開規定於公同共有準用之。民法第第767條第1項、821條及第828條第2項分別定有明文。又按，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，且房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號民事判決意旨參照）。上訴人對於系爭房屋有事實上之處分權，為兩造不爭之事實，系爭房屋既未有合法占有系爭土地之正當權利，則被上訴人基於系爭土地公同共有人地位，依民法第767條、第828條第2項、第821條規定，訴請上訴人應將系爭房屋拆除，將該占用之土地返還被上訴人及全體共有人，即屬有據，應予准許。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第828條第2項、第821條之規定，訴請上訴人拆除附圖所示Ａ、Ｂ部分之地上物，並應將占用土地返還予其及其他公同共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王麗莉法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。