臺灣高等法院民事判決 105年度上字第553號上訴人即 總瑩建設股份有限公司附帶被上訴人法定代理人 張廖貴裕上訴人即 楊碧玲附帶被上訴人共 同訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師被上訴人即附帶上訴人 呂孟璋訴訟代理人 錢裕國律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月26日臺灣桃園地方法院105年度訴字第69號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴並為訴之追加，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人後開第三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人各應再給付被上訴人新臺幣貳拾陸萬肆仟柒佰壹拾元。惟如任一上訴人為給付時，其餘上訴人於其給付範圍內，免除其給付責任。
上訴人楊碧玲應給付被上訴人新臺幣肆萬捌仟元，及自民國一百零五年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審關於廢棄改判部分、第二審訴訟費用（含附帶上訴及追加部分），由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例參照）。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱「被上訴人」）原僅就其原審判決敗訴之讓渡費用部分提起附帶上訴，聲明：「上訴人即附帶被上訴人（下稱「上訴人」）應再給付被上訴人新臺幣（下同）1萬6,210元，及自民國105年1月16日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」（見本院卷第28頁反面）。嗣於本院言詞辯論終結前，擴張請求遲延利息及律師費用部分（見本院卷第65頁），並變更聲明為：「㈠上訴人應給付被上訴人26萬4,710元及自105年1月16日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，如任一上訴人已履行給付，其餘上訴人免其給付責任。㈡上訴人楊碧玲應給付被上訴人4萬8,000元，及自該訴狀繕本送達翌日即105年6月25日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」，揆諸前揭說明，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人受讓前手之權利，與上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱「總瑩公司」）、楊碧玲於101年9月11日分別簽立預定買賣合約書（以下簡稱「系爭房屋契約」）及透天土地預定買賣合約書（以下簡稱「系爭土地契約」），購買湯城世紀建案丁區編號N6棟之房屋及坐落土地之持分（以下簡稱「系爭預售屋」），約定總價款為新臺幣（下同）1,013萬元，被上訴人並已繳付部分價金共計255萬2,420元（其中包含土地款235萬元、代收款17萬元、兩次讓渡費共3萬2,420元）。依據系爭房屋契約第10條第1項之約定，系爭預售屋應於102年12月15日完工並取得使用執照。詎上訴人總瑩公司迄今仍未取得使用執照，經被上訴人於104年12月4日發函催告，限於104年12月18日前取得使用執照，逾期則逕以該函為解除系爭房屋與土地契約之意思表示，但上訴人總瑩公司於104年12月7日收受該函文後，迄今仍未取得。而依系爭土地契約第12條第1項之約定，系爭土地契約與房屋契約具連帶不可分性，應共同履行。爰依系爭房屋契約第10條第2項、第21條第1項，及系爭土地契約第11條第1項之約定，解除系爭房屋與土地契約，並依系爭房屋契約第21條第1款、第11條第1項之約定，及民法第259條第2款、第179條、第184條第2項之規定，請求上訴人賠償已付之價金255萬2,420元、上開價金自103年12月14日起至104年12月21日止之遲延利息90萬3,742元，及違約金151萬9,500元，合計497萬5,662元，另向上訴人楊碧玲請求除上開金額外之第一審之律師費用4萬8,000元，且因上訴人間具有不真正連帶債務關係，故如上訴人其中一人為給付，其餘上訴人即免其賠償責任。（原審就被上訴人請求上訴人總瑩公司賠償已付之價金252萬元、違約金151萬9,500元，合計403萬9,500元，及請求上訴人楊碧玲賠償除上開金額外之第一審之律師費用4萬8,000元，共計4,08萬7,500元部分，為被上訴人勝訴之判決，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人則就上開敗訴部分其中讓渡費用1萬6,210元、遲延利息24萬8,500元及第二審律師費用4萬8,000元部分為附帶上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業據原審判決駁回，且未據聲明不服，非本院審理範圍）並於本院附帶上訴聲明：㈠附帶上訴聲明：⒈原判決關於駁回被上訴人後開第2、3項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並命其負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。⒉上訴人應再給付被上訴人26萬4,710元，及自105年1月16日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，惟如任一上訴人為給付時，其餘上訴人於給付範圍內，免除其給付責任。⒊上訴人楊碧玲應再給付被上訴人4萬8,000元，及自105年6月25日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭預售屋原係訴外人邱奕憲向上訴人總瑩公司、楊碧玲購買，嗣邱奕憲於101年4月16日繳納讓渡費16,210元後，將系爭房屋與土地契約之權利轉讓予訴外人林俐俐，林俐俐再於101年9月20日將契約權利轉讓予被上訴人。系爭預售屋總價款為1,013萬元，其中房屋與土地價款各為405萬元及608萬元，但被上訴人僅繳納土地價款235萬元及代收款17萬元，未曾繳納過任何房屋價款。系爭預售屋早已完工，僅因故未能取得使用執照。系爭房屋與土地契約，本質上係為兩個獨立之契約，上訴人總瑩公司負有系爭房屋所有權移轉及交付之義務，而上訴人楊碧玲則負有系爭土地所有權移轉及交付之義務，兩者給付內容不同，並非同一債務，上訴人間實無可能成立連帶或不真正連帶債務關係。被上訴人僅得向上訴人總瑩公司請求返還代收款17萬元及一半之律師費用，另向上訴人楊碧玲請求返還已繳納之土地價款235萬元及一半之律師費用。系爭房屋契約第10條第2項與第21條第1項有關遲延利息之約定，乃係擇一關係，並非累積關係，被上訴人如選擇解除契約，即不得再請求遲延利息，且系爭房屋契約第21條第3項已有違約金之約定，被上訴人亦不得一併請求違約金及遲延利息。另被上訴人所繳納之價金均為土地價款，上訴人總瑩公司依約自無須賠償違約金。縱認上訴人總瑩公司仍應負賠償違約金之責，惟系爭房屋總價款為405萬元，以此計算被上訴人得請求15﹪之違約金數額應為60萬7,500元，被上訴人請求之違約金顯屬過高，應予酌減。又被上訴人已執原審判決對上訴人聲請假執行獲償414萬3,752元，併依民事訴訟法第395條第2項請求被上訴人返還因假執行受償之金額等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分暨該部分之假執行之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。⒊被上訴人應返還上訴人總瑩公司414萬3,752元，及自105年5月25日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、被上訴人受讓前手之權利，與上訴人總瑩公司、楊碧玲分別訂立系爭房屋與土地契約，以總價款為1,013萬元購買系爭預售屋，被上訴人已就此繳付部分價金252萬元（其中包含土地款235萬元、代收款17萬元）及讓渡費1萬6,210元。依據系爭房屋契約第10條第1項之約定，系爭預售屋應於102年12月15日完工並取得使用執照，但上訴人總瑩公司迄今仍未取得，經被上訴人於104年12月4日發函催告，限上訴人應於104年12月18日前取得使用執照，逾期則逕以該函為解除契約之意思表示，但上訴人於104年12月7日收受該函文後，仍未能取得使用執照，而被上訴人於原審判決後，已執原審判決對上訴人聲請假執行獲償414萬3,752元等情，為兩造所不爭執，並有系爭房屋與土地契約書、客戶繳款明細表、律師函件、委任契約、繳款證明單、收據，及原法院收費處送台灣銀行公庫支票清單與收據等件影本在卷可稽（見原審卷第15至22頁、第23至26頁、第27頁、第28至30頁、第37頁，本院卷第54頁、第70頁、第74頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張其向上訴人購買系爭預售屋，因上訴人逾期未取得使用執照而解除契約，請求上訴人賠償已付之價金、讓渡費、遲延利息、違約金及律師費用等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按契約之聯立者，係數個契約（典型或非典型）具有相互結
合之關係（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。本件系爭房屋契約第10條第1項前段約定：「本預售屋之建築工程，自民國101年1月30日前開工，並於民國102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照」，同條第2項約定：「賣方如逾前款期間為完工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期6個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第25條第1款違約之規定辦理」；系爭房屋契約第21條第1項則約定：「賣方違反第10條第2項及第19條第1、2款規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以臺灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方。並應同時賠償房屋總價款15﹪之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，此有系爭房屋契約影本存卷可稽（見原審卷第16頁反面、第21頁）。又系爭房屋契約第22條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與「土地預定買賣合約書」具連帶不可分性，應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」。系爭土地契約第12條第1項亦約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」，此有上開契約各1件在卷足憑（見原審卷第21頁正反面、第26頁）。可見兩造於締約時已約定系爭預售屋之房屋與土地具有連帶不可分性，應共同履行，倘僅就房屋或土地單獨給付，並不能達契約之目的，故系爭房屋契約與土地契約屬聯立契約，具有連帶不可分性，是於解除契約時，亦視為全部解除。上訴人總瑩公司迄今仍未取得系爭預售屋之使用執照乙節，為兩造所不爭執，則上訴人總瑩公司違反系爭房屋契約第10條第1項約定，應依系爭房屋契約第21條第1項之約定辦理。而被上訴人已於104年12月4日發函催告，限上訴人應於104年12月18日前取得使用執照，逾期則逕以該函為解除系爭房屋與土地契約之意思表示，但上訴人於104年12月7日收受該函文後，仍未能取得使用執照，亦為兩造所不否認，足認被上訴人已依系爭房屋契約第21條第1項前段之約定，向上訴人為解除系爭房屋與土地契約之意思表示，故系爭房屋與土地契約已於104年12月18日解除。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。本件被上訴人既已解除系爭房屋與土地契約，上訴人受領價金之法律上原因已不存在，則被上訴人依據不當得利法律關係請求上訴人返還已繳之價金235萬元及代收款17萬元，合計252萬元，自屬有理。另被上訴人曾於101年9月25日依土地買賣契約給付土地讓渡費予上訴人總瑩公司，亦有被上訴人提出繳款證明單1紙存卷為憑（見本院卷第54頁），系爭土地與房屋買賣契約既已解除，則被上訴人依據不當得利法律關係請求上訴人返還讓渡費1萬6,210元，亦屬有據。上訴人雖辯稱被上訴人僅得向上訴人總瑩公司請求返還代收款，及向上訴人楊碧玲請求返還系爭土地價金云云。惟系爭房屋與土地契約屬於聯立性質之契約，具有連帶不可分性，業如前述，且被上訴人所預繳之分期付款，係按照預售屋興建工程之進度而繳納，皆係房屋與土地總價款之一部分，性質上無法予以析離。故上訴人應依系爭房屋與土地契約具有連帶不可分性而應共同履行之約定，對被上訴人負返還價金、代收款及讓渡費之責。
㈢本件被上訴人主張其於103年12月14日前累計繳交價金235萬
6,210元，於同年12月15日起累計繳交價金253萬6,210元，而系爭房屋與土地契約業於104年12月18日解除，其自得依據系爭契約第21條第1項前段之約定，請求上開價金自103年12月14日起至104年12月21日止，按臺灣銀行基本放款利率
5.036﹪計算之利息，並提出繳款明細1件為證（見原審卷第27頁）。上訴人雖辯稱系爭房屋契約第10條第2項與第21條第1項有關遲延利息之約定，乃擇一關係，並非累積關係，被上訴人如選擇解除契約，即不得再請求遲延利息云云。然系爭房屋契約第21條第1項前段之約定，確指雙方解除契約時，上訴人應將被上訴人已繳之房地價款，按臺灣銀行基本放款利率加計遲延利息，全部退還被上訴人（見原審卷第21頁），亦即被上訴人除得請求退還已繳之價金外，並得請求返還按臺灣銀行基本放款利率加計之遲延利息，上訴人此部分所辯，尚非可採。且依繳款明細，可知被上訴人係分期繳納價款，並非一次繳納，故該價款應依繳納期間分別計算遲延利息，而依被上訴人提出之臺灣銀行放款牌告利率為應為
2.896﹪（見本院卷第68頁），計算至104年12月18日解約時為止，被上訴人得請求上訴人給付遲延利息30萬2,076元【計算式：（100,000×2.896﹪×4年9月）＋（910,000×2.896﹪×4年7月）＋（160,000×2.896﹪×3年8月）＋（210,000×2.896﹪×3年8月）＋（160,000×2.896﹪×3年7月）＋（180,000×2.896﹪×3年5月）＋（180,000×2.896﹪×3年）＋（180,000×2.896﹪×2年9月）＋（90,000×2.896﹪×2年3月）＋（180,000×2.896﹪×1年）＝302,076，小數點以下四捨五入】，故被上訴人在此範圍內請求上訴人給付遲延利息24萬8,500元，核屬有據。惟就遲延利息部分，依民法第207條第1項本文，不得滾入原本再生利息。被上訴人復未主張及舉證兩造就此有以書面約定或商業上另有習慣，故被上訴人不得再此部分請求遲延利息。
㈣系爭房屋契約第21條第1項約定：「解約時賣方除應將買方
已繳之房地價款及遲延利息（以臺灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方」（見原審卷第21頁），雖未約明賣方違約時負有給付違約金責任；但系爭土地契約第8條亦約定：「解約時賣方除將買方已繳之土地價款及遲延利息（以臺灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之十五違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見原審卷第21頁、第25頁正、反面）。而系爭房屋與土地契約為聯立契約，具有連帶不可分性，應共同履行，業如前述。且參諸內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項第24條第3項規定：「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷第34頁）。可知系爭房屋與土地契約就違約金部分應以「房地總價15﹪」為計算，如該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。上訴人雖抗辯被上訴人所繳納之價金均為土地價金，並非房屋價金，上訴人總瑩公司依約自無須賠償違約金，縱認上訴人總瑩公司仍應負賠償違約金之責，亦應以系爭房屋總價款為405萬元計算被上訴人得請求15﹪之違約金數額為60萬7,500元，被上訴人請求之違約金顯屬過高，應予酌減云云。然系爭房屋與土地契約，為消費者購買預售屋之契約，本應受消費者保護法第17條及內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之規範，被上訴人所繳價金亦無法區分為房屋價金或土地價金，自應以房地總價之15％計算違約金，且兩造當時係出於契約自由與私法自治原則，為違約金之約定，於訂約時既已盱衡履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該約定之拘束。況上訴人並未提出具體證據佐證系爭預售屋無法如期取得使用執照，有何不可歸責於己之事由，並具有值得減輕責任之情狀，實難認該違約金之約定成數過高，上訴人此部分之抗辯，亦非可採。是以此計算上訴人應給付之違約金為151萬9,500元（計算式：10,130,000元×15％），尚未逾被上訴人已繳納之價款，故被上訴人請求上訴人給付違約金151萬9,500元，亦屬有據。
㈤按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之
發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101年度台上字第367號判決意旨參照）。本件上訴人總瑩公司、楊碧玲與被上訴人訂立系爭房屋與土地契約，具有同一目的，如有違約情事，應各對被上訴人負全部賠償責任，惟如上訴人中一人為給付，其餘上訴人即可免給付義務，上訴人間應成立不真正連帶債務關係。故被上訴人請求上訴人各應返還已繳價金235萬元、代收款17萬元、讓渡費1萬6,210元，並應給付遲延利息24萬8,500元及違約金151萬9,500元，但如上訴人中一人為給付，其餘上訴人即可免給付義務，洵屬可採。
㈥又依系爭土地契約第11條第1項約定：「凡因本件買賣約定
而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」（見原審卷第26頁）。被上訴人因本件買賣約定而涉訟，已支出第一、二審律師費各4萬8,000元，此有委任契約及收據各1紙為證（見原審卷一第37頁、本院卷第70頁）。上訴人就此收據之真正並不爭執，僅辯稱被上訴人僅得向上訴人楊碧玲請求一半之律師費用，且該律師費用金額過高而不合理云云。然系爭房屋及土地契約為聯立契約，具有連帶不可分性，應共同履行，業如前述，則被上訴人自得向上訴人楊碧玲請求有關系爭預售屋買賣涉訟之全部律師費用，且該律師費用金額尚稱合理，上訴人亦未提出具體證據證明該費用過高，則被上訴人請求上訴人楊碧玲給付第一、二審律師費用各4萬8,000元，，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依據系爭房屋契約第10條第1項、第21條第1項、第22條及系爭土地契約第12條、第11條第1項，請求上訴人總瑩公司給付已繳價金235萬元、代收款17萬元及違約金151萬9,500元，合計403萬9,500元，與請求上訴人楊碧玲另外給付第一審律師費4萬8,000元，即合計408萬7,500元，如任一上訴人為給付，其餘上訴人於其給付範圍內免其給付之責，洵屬有據，應予准許。原審判決上訴人敗訴，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審駁回被上訴人讓渡費1萬6,210元、遲延利息24萬8,500元，合計26萬4,710元部分，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，但就遲延利息再請求利息部分，則無理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第3項所示。另被上訴人於本院追加請求上訴人楊碧玲給付第二審律師費用4萬8,000元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日即105年6月25日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第4項所示。
七、本件被上訴人以原審宣告假執行之判決聲請假執行，業已受償414萬3,752元乙節，為兩造所不爭執，惟本院並未廢棄宣告假執行之本案判決，停止條件不成就，故上訴人依據民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人返還假執行款項414萬3,752元，為無理由，本院不必就此項聲明為駁回之判決。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及已提出之證據，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。