臺灣高等法院民事判決 105年度上字第588號上 訴 人 黃淑芳
王玉玲訴訟代理人 蔡政峯律師被上訴人 楊曼秋訴訟代理人 鄭仁壽律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
4 年12月31日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第330 號第一審判決提起上訴，本院於105年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於剔除不應列入分配除民國八十七年四月二十一日至九十七年八月二十八日止之利息債權部分外，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國102 年8 月29日以原法院102 年度司票字第6444號民事裁定為執行名義，聲請強制執行債務人古榮富所有桃園市中壢區（即改制前桃園縣中壢市○○○○段○○○段0000000000000地號土地及其上建物即門牌桃園市○○區○○路○○○ ○○○○ 號房屋之應有部分（均為6 分之
1 ，下合稱系爭不動產），經原法院以102 年度司執字第00
000 號執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），並於103年1 月7 日拍定。嗣上訴人黃淑芳、王玉玲（下各稱黃淑芳、王玉玲，二人則合稱上訴人）以古榮富於87年4 月20日向其等借款480 萬元，並以系爭不動產設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予其等，並由其等共有、應有部分各為2分之1 以資擔保為由，聲明參與分配。惟上訴人對古榮富並無系爭抵押權擔保之債權存在，自無優先受償之權利；且本件抵押債權之利息雖計算至103 年1 月13日（即拍定人將全部價金交付執行法院之日，見執行卷㈠第163 、164 頁），惟關於98年1 月14日以前之利息部分亦已罹於5 年時效。原法院於103 年6 月9 日製作之分配表（下稱系爭分配表）竟將上訴人陳報之債權原本及利息列入分配，於法有未合，自應將上訴人前開聲明參與分配之債權原本及利息予以剔除等情。爰依強制執行法第41條之規定，求為命將系爭分配表中關於上訴人應受分配次序11、12所示分配金額均應剔除，次序13伊分配金額應變更為600 萬元、次序14分配金額應變更為279 萬7091元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：古榮富因有資金需求，於87年4 月20日向伊等借得480 萬元，約定借款利率為年息10％，清償日為87年7月20日，並設定系爭抵押權予伊等，由伊等共有（應有部分各為2 分之1 ，即擔保之債權原本各為240 萬元）作為擔保，另簽發附表一所示24紙支票以為利息之給付；因古榮富屆期未依約還款，伊等於89年間與古榮富洽商還款事宜，古榮富乃允諾於89年4 月、12月間還款，並交付票面金額合計48
0 萬元之支票5 紙（票據號碼、發票日、票面金額、付款銀行詳如附表二所示）予伊等，作為借款之證明及清償之方法，惟屆期仍未獲兌現，系爭抵押權擔保之債權確屬存在，被上訴人亦不得代位古榮富就利息部分為時效抗辯，故系爭分配表將系爭抵押權擔保之債權原本及利息列入分配，於法即屬正當等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，㈠古榮富於87年4 月20日以系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，由上訴人共有，應有部分各為2 分之1 ；㈡上訴人於103 年5 月26日以古榮富於87年4 月20日向其等借款48
0 萬元，約定利息以年息7 ％計算為由，並執系爭抵押權他項權利證明書、抵押權設定契約書、附表二所示5 紙支票及退票理由單為據，向原法院聲請核發支付命令，經原法院於
103 年5 月28日核發103 年度促字第11798 號支付命令（下稱系爭支付命令），命古榮富應向上訴人清償480 萬元，及自87年4 月21日起至清償日止按年息7 ％計算之利息，並於
103 年7 月7 日確定；㈢系爭不動產於103 年1 月7 日拍定，拍定人並於103 年1 月13日將全部價金交付執行法院，經執行法院作成系爭分配表等情，有卷附系爭分配表、他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭支付命令及確定證明書可據（見原審卷第9 至13、15至21、50至51頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第44至45頁、第78頁、本院卷第133 頁反面），且經本院依職權調取系爭執行事件及系爭支付命令卷宗核閱屬實（見本院卷第24、25頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡若是，系爭抵押權所擔保之87年4 月21日至98年1 月14日之利息部分，是否應予剔除？茲分別論述如下：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債
權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。強制執行法第34條第2 項定有明文；至執行標的物之抵押債權額若干，應以抵押債權人陳報之數額為準（最高法院104 年度台抗字第289 號民事裁定要旨參照）。查，執行法院於103 年1 月13日拍定系爭不動產，並通知各抵押權人陳報其債權，上訴人乃執他項權利證明書、抵押權設定契約書聲明參與分配，並以系爭支付命令作為債權證明文件，另陳報其等抵押債權額為債權原本各240 萬元及均自87年4 月21日至103 年1 月13日按年息7 ％計算之利息等情，有卷附他項權利證明書、抵押權設定契約書可憑（見執行卷㈠第270 至280 頁，並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實（見本院卷第24頁），惟被上訴人既否認上訴人系爭抵押權擔保之債權存在，提起本件分配表異議之訴，自應由上訴人就系爭抵押權擔保之債權存在乙節，先負舉證之責。
⒉經查：
⑴、系爭抵押權登記之債務人及義務人為古榮富，債
權人為上訴人，擔保權利總金額480 萬元、權利存續期間自87年4 月20日起至87年7 月20日止、債務清償日期87年7 月20日，並於抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」一欄記載「1.支付利息日期及方法：每月付息一次。⒉其他約定事項：如後附表」，另附表其他約定事項第1條約定「雙方約定事項借用人自當遵守履行決不敢拖欠，且將借用人所有前記之不動產為推保抵押權設定登記」；第5 條「債務清還以債權人現住址或債權人指定地所為履行地。」乙情，有卷附系爭抵押權設定契約書可憑（見原審卷第49至51頁），可見系爭抵押權所擔保之債權為上訴人對古榮富480 萬元之借款債權；且衡諸系爭抵押權為普通抵押權，本抵押權之從屬性，通常必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院104 年度台上字第1910號民事判決要旨參照），準此足認，上訴人對古榮富有系爭抵押權擔保之480 萬元借款債權存在甚明。
⑵、又參以上訴人陳稱：古榮富曾交付其所簽發附表
一所示、票面金額均為4 萬元之支票24紙予上訴人，以為利息之給付，經上訴人詳列支票存款帳戶帳號、票據號碼、到期日及票面金額作成記錄等情，並提出支票明細表為憑（見本院卷第73、74頁）；再衡以上開利息支票之發票日均在87至89年間，因時間久遠而難期該等證據資料仍可妥善保存，惟觀諸上訴人非但能逐一臚列各利息支票之票據號碼，如付款銀行有所不同時，亦可具體表明古榮富在該付款銀行之支票存款帳戶帳號，顯非臨訟可得任意編造；且經本院向各付款銀行查明發票人帳號及戶名，及調取各該支票正本，除附表一編號19至24支票因付款銀行檔案銷毀未能查得以外（見本院卷第105 頁），其餘支票帳戶確均屬古榮富所有，而古榮富聯邦銀行支票存款帳戶亦有支出附表一編號1 至6 所示票款，並曾簽發附表一編號13至18支票等情，則有卷附聯邦銀行、新光銀行及凱基銀行函檢送之附表一編號13至18支票正反面可憑（見本院卷第85、87、89至90頁），足見上訴人抗辯古榮富曾交付其等附表一所示24紙支票乙節，與事實相符；而觀諸附表一所示24紙支票每張面額均為4 萬元，並按月屆期，核與上訴人抗辯古榮富借款本金480萬元、年息百分之10，並應每月付息之利息金額（計算式：0000000 ×10％÷12＝40000 ）相當，由古榮富上開簽發支票定期定額支付予上訴人之方式觀之，可徵古榮富簽發附表一所示24紙支票係用以支付借款利息；再佐以上訴人另執有古榮富簽發之附表二所示5 紙支票（見原審卷第52至55頁），該5 紙支票票面金額合計480 萬元（計算式：200000+300000+300000+0000000+0000000＝0000000 ），與系爭抵押權擔保之債權總金額亦相吻合等情綜合以觀，設若古榮富未於87年
4 月間即向上訴人借得480 萬元，豈會以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，並於87年
5 月時即按月給付利息，又再簽發與抵押權擔保債權總金額相當之附表二所示5 紙支票予上訴人？由此益證，上訴人對古榮富有系爭抵押權擔保之480 萬元借款債權存在。
⑶、被上訴人雖以附表一編號13、14之兩紙支票提示
人為訴外人黃敏芳、王勤英（見本院卷第90頁反面、第91頁反面），並非上訴人；且上訴人於系爭執行事件陳報債權及聲請系爭支付命令時所稱之借款利率為年息7 ％，並自87年4月21日起算，與其等本件所陳與古榮富約定之利息金額為每月4 萬元（即年息10％），古榮富尚持續付息至89年4 月15日乙節相互矛盾為由，主張附表一所示24紙支票並非用以給付借款利息云云。但查：
①、經核附表一所示24紙支票之票面金額及發票
日，與上訴人抗辯出借與古榮富之款項為48
0 萬元、暨約定之利息給付方式為每月4萬元（即年息10％、按月給付）相符，足徵附表一所示24紙支票為古榮富向上訴人借貸48
0 萬元之利息支票，業如前陳；且按支票係屬流通證券，無記名支票得以交付而移轉，記名支票則除有禁止背書轉讓之記載外，支票執票人得以背書之方式轉讓予任意第三人（票據法第144 條準用同法第30條參照），而支票既得以背書或交付之方式自由轉讓，故提示支票之執票人與發票人自不以具有直接前後手關係者為限。觀諸附表一編號13、14之兩紙支票均係無記名支票（見本院卷第90頁、第91頁），得僅依交付轉讓之，則上訴人收受上開2 紙支票後，未在該2 紙支票背書，即以交付方式轉讓與訴外人黃敏芳、王勤英，與支票之流通性原則並無違背；況參以附表一編號15、17支票之提示人即為黃淑芳（見本院卷第92頁反面、第94頁反面）、附表一編號16、18支票提示人則為王玉玲（見本院卷第93頁反面、第95頁反面），足徵上訴人抗辯附表一所示24紙支票為古榮富交付其等之利息支票乙情，尚非全然無稽，自難僅憑附表一編號13、14之支票提示人並非上訴人，即可謂附表一所示之24紙票非屬古榮富簽發交付上訴人之利息支票。
②、又，抵押權為不動產物權，非經登記，不生
效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號民事判例意旨參照）；觀以系爭抵押權設定契約書所載利息為「按台灣銀行規定利息計算」（見原審卷第50頁），且上訴人於系爭執行事件係以抵押權人之地位聲明參與分配（見執行卷㈠第207 、211 頁），而非普通債權人，再參以台灣銀行於87年4 月20日放款牌告利率為7.6 ％，有卷附台灣銀行利率匯率/新台幣（存）放款牌告利率可憑（見本院卷第139 頁）；準此可知，上訴人依系爭抵押權設定契約書所載之利息計算方式，並參酌該期台灣銀行牌告放款利率，向執行法院陳報系爭抵押權擔保之利息以年息7 ％計算乙節，核與抵押權人應按登記內容實行抵押權之限制相符；況本諸契約自由原則，上訴人與古榮富於設定系爭抵押權時，就系爭抵押權擔保之利息範圍，其登記內容原不以實際約定利率（即年息10％）為必要；至於上訴人向執行法院陳報債權數額及聲請支付命令時所稱之利息計算期間超過已受清償之部分，僅生應否予以剔除之問題，即無從以上訴人向執行法院陳報債權數額及聲請支付命令時所稱之利息利率非年息10％，利息起算點亦逾89年4 月15日，即可遽認古榮富交付上訴人之附表一所示24紙支票並非本件借款之利息支票。
③、是以，被上訴人以附表一編號13、14之兩紙
支票提示人為訴外人黃敏芳、王勤英，並非上訴人；且上訴人於系爭執行事件陳報債權及聲請系爭支付命令時所稱之借款利率為年息7 ％，並自87年4 月21日起算，與其等本件所陳與古榮富約定之利息金額為每月4 萬元（即年息10％），古榮富尚持續付息至89年4 月15日乙節相互矛盾為由，主張附表一所示24紙支票並非用以給付借款利息云云，並無可採。
⑷、被上訴人又以古榮富係於89年始簽發附表二所示
5 紙支票交付上訴人為由，主張上訴人無從以附表二所示5 紙支票證明本件借款債權係發生於系爭抵押權存續期間云云。但查：
①、上訴人抗辯古榮富未於87年7 月20日依約清
償480 萬元，經其等與古榮富協商後，於89年間達成合意，其等同意古榮富得於附表二所載發票日分次清償，古榮富則簽發附表二所示5 紙支票予其等乙情，核與金錢債務之債務人以當事人間約定之付款日期作為票載發票日，簽發支票與債權人，而以支票票款之給付，清償其對債權人所負債務之交易常情相符，且參以古榮富於87年4 月20日即設定系爭抵押權予上訴人，並約定清償日期為87年7 月20日，再審諸附表二所示5 紙支票票面金額總和即為480 萬元乙情，顯見古榮富簽發附表二所示4 紙支票之原因，係為延續清償其以系爭抵押權所擔保上訴人之借款債權而來，要無從以古榮富係於89年間交付附表二所示5 紙支票，逕可謂系爭抵押權所擔保之債權不存在。
②、是以，被上訴人以古榮富係於89年始簽發附
表二所示5 紙支票交付上訴人乙情為由，主張上訴人無從以附表二所示5 紙支票證明本件借款債權係發生於系爭抵押權存續期間云云，仍無足取。
⒊依上說明，系爭抵押權於設定時，上訴人對於古榮富
確實已有借款金額480 萬元之債權存在。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，即無可取。
㈡、系爭抵押權所擔保之87年4 月21日至98年1 月14日之利息部分，是否應予剔除？⒈關於89年4 月15日以前之利息部分：
⑴、參以上訴人自陳古榮富雖未於87年7 月20日以前
清償借款本金，然仍持續以簽發附表一所示24紙支票方式，支付利息至89年4 月15日止等情（見本院卷第50頁），堪認古榮富已依約清償89年4月15日以前之利息。
⑵、準此，古榮富既已依約清償89年4 月15日以前之
利息，則上訴人對於古榮富87年4 月21日起至89年4 月15日止之利息債權，即因清償而告消滅，已不存在，自不得列入分配，而應自系爭分配表中剔除。
⒉關於89年4月16日至98年1月14日之利息部分：
⑴、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1
年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。又，按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2 項、第3 項、第4 項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129 條第2 項第5 款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高法院102 年度台上字第1512號民事判決要旨參照）；準此可知，於他債權人以金錢債權執行名義聲請強制執行債務人之不動產時，對於執行標的物有抵押權之人，既發生視為實行抵押權之效力，則抵押權人之請求權消滅時效自因他債權人就抵押物聲請強制執行而中斷。
⑵、本件抵押權擔保之債權關於利息部分，請求權時
效為5 年；而上訴人雖於103 年1 月16日始聲明參與分配（見執行卷㈠第207 、211 頁），惟參諸前開說明，其等於被上訴人102 年8 月29日聲請本件強制執行時（見執行卷㈠第1 頁），即視為已實行其等抵押權，而發生中斷時效之效力（民法第129 條第2 項第5 款參照），則自89年4月16日起算至97年8 月28日之利息債權部分，其請求權已罹於5 年時效而消滅，並經被上訴人代位古榮富為消滅時效之抗辯（見原審卷第5 頁），古榮富自得拒絕給付；至97年8 月29日以後之利息債權，則尚未罹於5 年時效，被上訴人代位古榮富為時效抗辯，即屬無據，為不足採。
⑶、上訴人雖以消滅時效僅當事人得以主張，非債權
人可代位行使之範圍為由，抗辯被上訴人不得代古榮富主張消滅時效之利益云云。但查：
①、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全
債權，得以自己名義行使其權利，為民法第
242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號民事判例要旨參照）。而消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代位，並以提起分配表異議之訴方式行使（最高法院105 年度台上字第1520號民事判決要旨參照）。
②、準此，被上訴人提起本件分配表異議之訴，
並就系爭抵押權擔保之利息罹於5 年時效部分，代位古榮富為時效抗辯，自屬有據；上訴人以消滅時效僅當事人得以主張，非債權人可代位行使之範圍為由，抗辯被上訴人不得代古榮富主張消滅時效之利益云云，要無足採。
⑷、上訴人又以古榮富於系爭支付命令之督促程序中
未為時效抗辯，即應受系爭支付命令既判力之拘束為由，抗辯被上訴人代位主張時效利益已逾古榮富可行使之權利範圍云云。但查：
①、按確定給付判決之效力，不及於為該判決訴
訟標的以外之法律關係及為該判決當事人以外之第三人。債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，所謂支付命令與確定判決有同一之效力，僅法院與該督促程序當事人間在其他訴訟事件應受該支付命令內容之拘束而已，如非該既判力所及之第三人，並不受該確定支付命令內容之拘束（最高法院96年度台上字第1538號民事判決要旨參照）。
②、系爭支付命令雖因古榮富並未提出異議即告
確定，而與確定判決有同一之效力，惟被上訴人既非系爭支付命令之當事人，自不受系爭支付命令內容之拘束；準此，被上訴人提起本件分配表異議之訴，並代位古榮富為時效抗辯，與系爭支付命令之既判力並無違背。故上訴人以古榮富於系爭支付命令之督促程序中未為時效抗辯，即應受系爭支付命令既判力之拘束為由，抗辯被上訴人代位主張時效利益已逾古榮富可行使之權利範圍云云，仍無可取。
⒊依上說明，上訴人就系爭抵押權所擔保之債權原本各
240 萬元，及均自97年8 月29日起至103 年1 月13日止按年息7 ％計算之利息即90萬3518 元（計算式：0000000×7 ％×（5+125/365+13/365）＝903518）確屬存在，則系爭分配表次序11、12將上訴人債權原本各240 萬元，及利息各90萬3518元部分列入優先債權受分配，自屬有據；至於系爭分配表次序11、12關於87年4 月21日至97年8 月28日之利息各174 萬1677元部分（計算式：0000000-000000＝0000000 ）則均應予剔除，不得列入分配，並應由執行法院就前開不得列入分配之金額重新分配或更正原分配表而為分配。
五、從而，被上訴人依強制執行法第41條規定，訴請將系爭分配表次序11、12所列87年4 月21日至97年8 月28日之利息各174萬1677元部分，予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就前開被上訴人之請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴；至於原審就上開不應准許部分，自系爭分配表次序11、12予以剔除，不列入分配，並將次序13被上訴人分配金額更正為600 萬元、次序14之分配金額更正為279 萬7001元，而為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩法 官 許碧惠正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。