臺灣高等法院民事判決 105年度上字第609號上 訴 人 陳禧宏即陳錯綜訴訟代理人 孔菊念律師被上訴人 臺灣銀行股份有限公司南門分行法定代理人 黃鈺芬訴訟代理人 廖家敏被上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 魏江霖訴訟代理人 黃鈺芬複代理人 廖家敏上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年1月22日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1443號第一審判決提起上訴，本院於105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分臺灣銀行股份有限公司法定代理人由蕭長瑞變更為魏江霖，業據其具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院，即現臺灣新北地方法院）板院義民執地字第71534號債權憑證（下稱系爭債權憑證）所載被上訴人臺灣銀行對於上訴人之債權不存在。（三）臺灣桃園地方法院104年度司執字第29316號清償債務強制執行事件之強制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人臺灣銀行於民國75年間對伊及訴外人龍牌有限公司（下稱龍牌公司）、曾榮一，起訴請求返還消費借貸款，經臺灣臺北地方法院於75年8月22日以75年度訴字6341號民事判決被上訴人臺灣銀行勝訴確定（下稱臺北地院確定判決）。嗣被上訴人以上開確定判決為執行名義聲請強制執行，取得系爭債權憑證，被上訴人復以系爭債權憑證為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以系爭執行程序查封伊所有坐落桃園市○○區○○街○○○○○號之不動產。惟伊於上開確定判決起訴前之73年5月29日已移居海外，至86年9月14日始入境回臺，臺北地院送達予伊之訴訟文書應以國外公示送達程序辦理，始符合公示送達之方法，然依上開確定判決當事人欄記載伊「住台北縣板橋市○○街○○○○○號二樓（現應為送達之處所不明）」，且判決內未有伊已出境之記載，足見臺北地院係以伊居住於上址，且有應受送達處所不明之情形，將訴訟文書以國內公示送達方式為送達，而未將判決書刊登於海外版新聞紙行國外公示送達，上開確定判決所行程序之送達不合法，被上訴人不得對伊之財產為強制執行。
（二）龍牌公司於72、73年間有2筆合計美金8萬元之外幣貨款債權，委託被上訴人辦理代收，收妥後應交付予龍牌公司，即所謂外幣託收，該託收債權迄未受清償，系爭託收款項依當時幣值逾新臺幣（以下未特別標明幣別者同）200萬元，顯足抵銷龍牌公司對被上訴人所負200萬元週轉金借款債務。相關外幣託收文件本係由被上訴人保管，龍牌公司於73年間停止營業，無法提出該等託收文件，伊與被上訴人間之攻、防地位不對等，若由伊就外幣託收債權存在負舉證責任，顯失公平。
（三）臺北地院確定判決未合法送達予伊，尚未確定無既判力，且龍牌公司對被上訴人有託收債權可抵銷週轉金債務，被上訴人得否對伊主張應就龍牌公司所欠債務負連帶保證責任有疑，兩造間200萬元週轉金債權債務關係不明確，伊請求確認系爭債憑證所載之債權不存在有確認利益。被上訴人所保管龍牌公司外幣託收相關文件並無不能提出情事，卻一再以文件逾保管期限為由拒絕提出，顯見被上訴人否認龍牌公司對其有美金8萬元之託收債權存在，毫無可採。龍牌公司對被上訴人所負200萬元週轉金借款債務，與被上訴人應返還龍牌公司之美金8萬元外幣託收債務抵銷後，被上訴人不得再主張伊須負連帶保證責任，系爭執行程序應予撤銷。爰依強制執行法第14條第1項規定，求為確認系爭債權憑證所載被上訴人對於上訴人之債權不存在，暨系爭執行程序應予撤銷之判決（原審判決駁回上訴人之請求）。
被上訴人則以：
（一）上訴人前擔任龍牌公司之連帶保證人，於73年1月10日與伊簽訂一般週轉金200萬元之借貸契約，並提供其所有臺北縣板橋市（現新北市○○區○○○街房地設定第二順位最高限額抵押權200萬元與伊。龍牌公司另於同年2月18日與伊簽訂一筆外銷貸款100萬元之借貸契約，該外銷貸款契約已清償完畢，惟週轉金契約則自73年4月起逾期清償。伊起訴經臺北地院民事判決勝訴確定，聲請強制執行上訴人所有板橋市○○街房地後，拍賣所得不足清償全部債權，乃換發系爭債權憑證。嗣伊查得上訴人所有位在原法院轄區之不動產，乃持系爭執行名義聲請強制執行。
（二）上訴人稱伊尚積欠龍牌公司外銷託收款項足供抵銷云云，伊否認龍牌公司有託收債權存在。龍牌公司就外銷貸款契約係以外銷出口結匯所得價款為還款來源，已於73年2月25日依約履償完畢；伊所持執行名義係基於「週轉金契約」之債權，清償方式為到期本息還清，自73年4月起逾期清償，未了結部分為「週轉金契約」之債務非「外銷貸款契約」，上訴人應就所主張龍牌公司託收債權足以抵銷債務負舉證之責。
（三）上訴人在第二審程序始爭執臺北地院確定判決送達不合法，有違民事訴訟法第447條規定。上訴人主張系爭債權憑證所示之債權不存在，業經臺北地院判決確定在案，兩造間有系爭債權憑證所示之債權債務，已屬明確，上訴人應受確定判決既判力之拘束，無提起確認訴訟之法律上利益。伊於75年間起訴請求上訴人返還一般週轉金200萬元，依當時戶籍資料，無從得知上訴人出境，且上訴人自稱其係因違反票據法，為逃避刑責而出境，難認上訴人有廢止其國內住所之意思，臺北地院確定判決以國內公示送達程序辦理，並無送達形式上不合法之情事。上訴人倘對臺北地院確定判決送達是否合法認有疑義，應依民事訴訟法第496條第1項第6款規定，提起再審之訴，始為適法。伊係以依臺北地院確定判決所換發之債權憑證為執行名義，依強制執行法第14條規定，異議之事由須發生於前訴訟言詞辯論終結後，始得提起債務人異議之訴，上訴人以72、73年間龍牌公司之託收債權與伊之債款債權抵銷，屬臺北地院確定判決言詞辯論終結前已存在之事由，與上開規定不符等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人曾擔任龍牌公司之連帶保證人，與被上訴人簽訂週轉金契約及外銷貸款契約，龍牌公司及上訴人未依約清償週轉金契約債務200萬元，被上訴人起訴經臺北地院判決勝訴後強制執行上訴人之不動產。
（二）被上訴人因前項執行金額不足清償換發系爭債權憑證，嗣查得上訴人之不動產聲請強制執行。
（三）前開事實，有74年1月10日及同年2月18日之擔保放款借據、臺北地院民事判決暨確定證明書、系爭債權憑證等可證（見原審卷20-26頁），並經本院調閱原法院系爭執行程序卷宗核閱無訛。
四、本件被上訴人持系爭債權憑證對上訴人聲請強制執行，系爭債權憑證所據之臺北地院確定判決，為被上訴人對上訴人及龍牌公司、曾榮一起訴請求連帶返還消費借貸款200萬元本息及違約金，上訴人主張龍牌公司於72、73年間對被上訴人有2筆合計美金8萬元之外幣貨款債權，足供抵銷龍牌公司對被上訴人所負200萬元週轉金借款債務，乃請求確認系爭債權憑證所載被上訴人對於上訴人之債權不存在，暨系爭執行程序應予撤銷；上訴人上開主張，有無理由，論述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。債權人就權利存在之一般要件事實，負舉證責任；債務人就權利障礙、消滅、排除之特別要件事實，負舉證責任，此為舉證責任分配之原則。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，有最高法院28年上字第1920號判例可資參照。
（二）經查被上訴人對上訴人起訴請求連帶返還消費借貸款200萬元本息及違約金，業經臺北地院判決被上訴人勝訴確定，有臺北地院民事判決及確定證明書可稽（見原審卷23-25頁）；上訴人主張主債務人龍牌公司對被上訴人有託收債權可為抵銷，為被上訴人所否認，應由上訴人就所主張託收債權之存在負舉證責任。上訴人就所主張之託收債權完全未能提出證明文件，並主張可證明龍牌公司託收債權之文件係由被上訴人保存，聲請命被上訴人提出云云；被上訴人則陳明該文件已逾保存年限而銷毀。查原審依上訴人聲請向中央銀行外匯局函詢70年至76年被上訴人將龍牌公司之外匯出售予中央銀行之紀錄資料，經該局函復「無相關資料可資提供」（見原審卷72、94頁），顯難遽認上訴人主張之託收債權存在。上訴人雖又主張被上訴人有民事訴訟法第345條第1項無正當理由不提出文書之情形，然查被上訴人已於上訴人起訴前以104年8月10日銀債管乙字第10400045571號函復上訴人，上訴人所稱外幣票據託收文件已屆保管年限（最長20年），依規定銷毀無法提供等語（見原審卷9頁正背面）；復有臺灣銀行業務處理輯要第139條規定可參（見原審卷87-88頁），被上訴人辯稱上訴人聲請提出之文件因逾保存年限而銷毀，並非臨訟杜撰，可認係有正當理由。上訴人亦未證明被上訴人有何「無正當理由」或未銷毀而故不提出之情事，難認有民事訴訟法第345條第1項後段之適用而可認上訴人關於上開文書之主張為真實。
（三）次查雖上訴人所舉證人即其姐曾陳酥到場證稱：「我是瑋一公司負責人曾榮一的妻子，曾榮一已經過世了，我今天來證明瑋一公司做鞋子給龍牌公司，龍牌公司接單給瑋一公司，…龍牌公司做託收，瑋一公司曾榮一跳票，臺灣銀行永和分行的何經理打電話找曾榮一，電話是我接的，說託收的來一批不能領，因為龍牌公司有向銀行借錢，欠銀行的錢要抵掉不能領，那時曾榮一跳票，我想如果錢進來可以週轉。第二批託收的錢到年底才來，曾榮一打電話去銀行問，也是沒有辦法領，被扣掉。三月份有再做一批美國的貨，有信用狀的，那批也沒有領，銀行說要扣掉，那時我有做出去但沒有收入，就無法運作了。」云云（見本院卷62頁背面），惟並無明確之金額或龍牌公司託收金額所據之貨單資料，且曾陳酥為上訴人胞姐，其夫曾榮一與上訴人、龍牌公司同為臺北地院確定判決之連帶債務人，曾陳酥所為證詞顯有為上訴人脫免債務及偏頗之嫌，不足採信。另上訴人所舉證人即其姪陳繼輝到場證稱：其不知龍牌公司、瑋一公司與那家金融機構往來（見本院卷64頁），顯不足為有利上訴人之證明。至上訴人聲請72、73年間擔任被上訴人永和分行之何姓經理及辦理國際貿易外幣託收業務科長到庭作證部分，上訴人身為龍牌公司之法定代理人，其既完全無法提出所稱龍牌公司託收債權之證明文件，如何能要求72、73年間之被上訴人人員到庭憑記憶證明三十餘年前上訴人所稱之龍牌公司託收債權存在，此部分無調查之必要。
（四）據上，上訴人主張龍牌公司於72、73年間對被上訴人有2筆合計美金8萬元之外幣貨款債權，足供抵銷龍牌公司對被上訴人所負200萬元週轉金借款債務，不足採信；上訴人請求確認系爭債權憑證所載被上訴人對於上訴人之債權不存在，暨撤銷系爭執行程序，均屬無據。
五、關於上訴人主張臺北地院確定判決所行程序之送達不合法，及判決未合法送達予伊，尚未確定無既判力部分：
（一）按依強制執行法第14條第1項規定，執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。準此，提起債務人異議之訴，須消滅或妨礙債權人請求之事由發生於執行名義成立後，或前訴訟言詞辯論終結後，此觀上開規定甚明。
（二）上訴人主張其於73年5月29日移居海外，至86年9月14日始入境回臺，臺北地院確定判決於75年8月22日裁判，足見該判決程序及判決未對伊合法送達云云，屬執行名義是否成立之爭執，與前述提起債務人異議之訴之事由不符，上訴人執此提起債務人異議之訴，應屬無據。另上訴人自承其係因財務關係才長久沒有入境（見本院卷40頁背面），足見上訴人係為逃避債務而避居海外，並未能認其有廢止原住所之意思，附此說明。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭債權憑證所載被上訴人對於上訴人之債權不存在，暨依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行程序，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。