臺灣高等法院民事判決 105年度上字第611號上訴人即附帶被上訴人 吳淑富訴訟代理人 林禮模律師被上訴人即附帶上訴人 林佳銹訴訟代理人 童兆祥律師複 代理人 胡竣凱律師上列當事人間請求債務不履行等事件，上訴人對於中華民國105年3月2日臺灣臺北地方法院103年度北訴字第51號第一審判決提起一部上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾萬肆仟陸佰壹拾貳元，及自民國一百零三年一月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人林佳銹於言詞辯論終結前，就原審命其給付新臺幣（下同）212,303元本息部分提起附帶上訴，合於上開規定。
二、次按民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款、第三款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明，而同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100年度台上字第675、477號民事判決參照）。查上訴人於原審請求被上訴人給付修復費用274,102元、無法使用系爭房屋之租金損害690,000元、房屋價值減損4,424,398元之損害；經原審判命被上訴人給付212,303元本息後，上訴人提起一部上訴，就修復費用請求被上訴人再給付61,799元（27,0000－000,303），及請求租金損害69萬元、房屋減損價值2,924,398元；嗣於本院審理中，更正為：就修繕費用請求被上訴人再給付24,143元（236,446－212,303）及裝潢費用63,378元、無法居住相當於租金之損害69萬元、系爭房屋交易價值減損之價值2,898,676元。經核上訴人係在原應受判決事項聲明之範圍內，於同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目金額之流用，並無「將原訴變更或追加他訴」之情形，合先敘明。
三、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查上訴人於本院提出相關資料(本院卷㈠第23-37、202-220頁、卷㈡第72-94、132-135頁)，並聲請鑑定及履勘(本院卷㈠第21頁背面至22頁、第174頁背面、第177-179、183-200頁、卷㈡第63頁至背面、第72-73頁)，被上訴人提出相關資料(本院卷㈡第26-37、45-50、99-107、159頁)，已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定(本院卷㈡第125頁背面），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：伊於民國102年2月3日向被上訴人購買坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍1/8）暨其上同區段4965建號建物全部（下稱系爭房屋，與坐落土地合稱系爭房地），並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），價金為1,850萬元，已於同年5月1日交屋。惟系爭房屋多處滲漏水，且情況嚴重，已喪失通常使用之效用，被上訴人締約時故意隱瞞上情，伊不知情而購買，致伊受有瑕疵修復費用即交易價格貶損274,102元、無法使用系爭房屋之租金損害690,000元及房屋價值減損4,424,398元之損害。爰依民法第354條第1項前段、第359條、第227條第1項類推第226條第2項、第227條第2項、第360條之規定，求為命被上訴人給付5,388,500元及自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
於本院補充：伊因系爭房屋滲漏水之瑕疵，致受有修繕費用236,446元、裝潢費用63,378元、無法居住相當於租金之損害69萬元、系爭房屋交易價值減損之價值2,898,676元，共計3,888,500元之損害，扣除原審判命給付212,303元，被上訴人應再給付3,676,197元本息（3,888,500－212,303）。
被上訴人則以：系爭房屋無漏水情事，伊無故意不告知瑕疵，上訴人未舉證伊有何可歸責事由，伊不負不完全給付責任。至於系爭房屋鑑定結果，雖有冷氣管線因老舊所致漏水及氣候潮濕反潮所致壁癌，惟非屬系爭房屋滲漏水之瑕疵；況系爭房屋縱有漏水問題，修繕後即可回復正常使用，價值不受影響，上訴人不得依不完全給付為請求。又系爭房屋為40年之中古公寓，系爭契約約定以簽約時之現狀點交，標的現況說明書亦記載無滲漏水情形，上訴人於交屋前多次檢視系爭房屋確認無瑕疵，方於102年5月1日完成交屋，其後不得再主張系爭房屋漏水；且上訴人於交屋後近1年半始提起本訴，並要求複勘，方通知伊滲漏水之瑕疵，顯屬怠於通知，應視為承認其受領之物，伊不負瑕疵擔保責任。上訴人所稱租金非屬固有利益，其未舉證受有相當於租金之損害，自屬無據，且該金額亦屬過高。上訴人已依民法第359條請求漏水所致減少買賣價金，即不得再依民法第360條請求房屋價值減損之損害賠償，且其未提出價值減損之證明等語，資為抗辯。
二、原審命被上訴人給付212,303元，及自103年1月22日起加計法定遲延利息。駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起一部上訴，聲明：
(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
(二)被上訴人應再給付上訴人3,676,197元，及自103年1月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並為附帶上訴，聲明：
(一)原判決關於命附帶上訴人給付本息部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
（上訴人於原審之請求逾原審判命給付及上訴金額本息部分，未據聲明不服而告確定）
三、查兩造於102年2月3日就系爭房地簽立買賣契約，價金1,850萬元，上訴人曾於102年3月29日及102年4月20日對系爭房屋進行檢查，兩造於102年5月1日依現況交屋之事實，有系爭契約為證（原審卷㈠第6-13頁），兩造對此並不爭執（原審卷㈡第37頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人所交付系爭房屋有滲漏水之瑕疵，受有修繕費用236,446元、裝潢費用63,378元、無法居住相當於租金之損害69萬元、及系爭房屋交易價值減損2,898,676元，共計3,888,5000元之損害，應由被上訴人負瑕疵擔保及不完全給付之責任等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354第1項前段、第2項定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第359條前段亦有明文。又贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵，或保證其無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務，民法第411條亦有明文。
㈡查上訴人指稱之漏水點，經上訴人聲請原審囑託臺灣營建防
水技術學會（下稱第一次鑑定報告），及聲請本院囑託臺灣省土木技師公會（下稱第二次鑑定報告）鑑定結果，認定於102年5月1日系爭房屋交屋前，即有窗框邊緣防水不良、公用廁所管道間幹管漏水、主臥室浴廁地坪防水不良，及廚房抽風機裝設牆面處、屋內陽台近廚房牆面、抽風機裝設牆面天花板現況有壁癌產生等情形，有第一次鑑定報告、第二次鑑定報告及所附照片可考（外放證物）。核上開滲漏水處，確實造成系爭房屋之居住品質不良，且欠缺住居所應具備防護、盥洗等通常效用，而須支出費用予以修繕、維護，足認兩造買賣之標的物有減少價值、通常效用之瑕疵，上訴人據此主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，自屬有據。又就上訴人指稱之漏水點，經第二次鑑定報告認定如附件一所示。其中標示H15係因窗框邊緣防水不良所致漏水，修繕費用為18,300元；標示⑦即E18係因主臥浴廁地坪防水不良所致漏水，修繕費用為28,162元；標示⑥即D16係因公共廁所管道間幹管漏水，修繕費用為22,120元；標示編號⑩即F21廚房牆、⑪即G22後陽台牆、⑬即H24客廳牆之滲漏現象，修繕費用為77,700元；惟2樓排煙管、廚房外牆、廚房不鏽鋼罩處理部分，非屬被上訴人瑕疵擔保範圍，不應列入；是以上費用計88,582元（18,300＋28,162＋22,120＋77,700－4,500－50, 000－3,200），加計9％其他費用（含安衛費1％）、5％運什費、10％稅捐及管理費，堪認上訴人主張之修繕費用，以109,842元為合理(計算式：88,582＋88,582×9％＋88,58 2×5％＋88, 582×10％）。再第二次鑑定報告就102年5月1日前所生漏水點因鑑定所生原有裝潢損害之修復費用（折舊後），認定為63,378元如附件二所示，扣除因鑑定被上訴人贈與之冷氣機管線所致天花板開孔處修復費用9,600元及6,300元，上訴人主張之裝潢修復費用以43,344元為合理（計算式50,300－9,600－6,300＝34,400，34,400＋34,400×11％＋34,400×5％＋34,400×10％＝43,344）。從而，上訴人主張系爭房屋因滲漏水情形，減少作為居住使用之通常效用，且因修繕、維護支出費用而有減少價值之瑕疵，並依民法第359條、第179條之規定，向被上訴人請求減少價金並返還已給付之價金236,446元，於153,186元（109,842＋43,344）範圍內，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
㈢至於上訴人指稱其他漏水點，其中標示E17、H26部分，依鑑
定報告認為無法確認漏水原因發生於系爭房屋102年5月1日交屋前；又標示①即A1、B10、⑧即E19、⑨即E20、G23、⑫H25部分，鑑定報告認定無漏水情形；另標示②即H2、H3、H4、H5、H6、③即H7、④即B8、B9、B11、C12、⑤即C13、C13A、C14、H27部分，依鑑定報告認定係因冷氣機所致之漏水，然冷氣機為被上訴人贈予上訴人一節，業經系爭契約第13條所約定（原審卷㈠第12頁），且依一般社會通念，附贈買方冷氣設備項目，自包含管線及配件；至系爭契約第5條第2項約定：「物的瑕疵擔保：賣方保證本買賣標的物於交屋前無物之瑕疵存在，如有前開情事，除契約另有約定外，賣方應負物之瑕疵擔保責任。本項瑕疵非屬重大瑕疵者，買方不得解除契約，僅得請求減少價值」等語，及被上訴人於系爭契約之現況說明書「是否有滲漏水情形」、「產權持有期間是否因滲漏而進行修繕」勾選否等情（原審卷㈠第9、52-1頁），核係重申民法物之瑕疵擔保規定，及就系爭房屋現況說明無滲漏水情形，尚難認屬故意不告知瑕疵或保證無瑕疵情形；此外，上訴人對於被上訴人就該冷氣有故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵等節，復未提出其他證據以實其說，堪認就上訴人指稱上述標示E17、H26、①即A1、B10、⑧即E19、⑨即E20、G23、⑫H25②即H2、H3、H4、H5、H6、③即H7、④即B8、B9、B11、C12、⑤即C13、C13A、C14、H27部分，被上訴人不負瑕疵擔保及不完全給付之責。上訴人雖另以上證19之照片2張，主張被上訴人有重新裝修、刻意隱瞞漏水情形云云（本院卷㈡第135頁）。惟查，上證19編號1照片中標示①處之「白色櫃體」，為被上訴人之活動式書櫃，於被上訴人遷出後搬移；另上證19編號1照片中標示②處之「電視後面之白色木板有一條直線」，係吊掛電視機之「鋼索」，於更換電視後該等鋼索自然不復存在，亦有被上訴人提出之照片可考（本院卷㈡第251-252頁）。上訴人執此主張被上訴人於交屋前就系爭房屋進行裝修，以刻意隱瞞及故意不告知系爭房屋為漏水屋云云，並不足採。
㈣上訴人另主張因系爭房屋滲漏水，自102年5月1起至104年3
月31日止，至少有23個月無法使用系爭房屋，以每月3萬元計，受有相當於租金之損害69萬元等情，為被上訴人所否認，上訴人就此亦未舉證以實其說，依有損害始有填補原則，上訴人依民法第360條、第227條之規定，請求被上訴人賠償損害69萬元云云，為無理由。
㈤上訴人復主張系爭房屋因滲漏水瑕疵，受有交易價值減損
2,898,676元等情，為被上訴人所否認。查交易價值貶損，一般而言包含交易性貶值（污名價損）、技術性貶值（直接成本損失或使用價值減損），玆分述如下：
⒈就系爭房屋因滲漏水瑕疵，是否會造成交易性貶值，除建物
本身之瑕疵狀況外，尚有其他如土地價值與建物價值之權重比例、購屋者對瑕疵之容許及修復能力判斷、買賣當時之房價跌升狀況等主客觀因素眾多，以系爭房屋而言，漏水瑕疵是否能完全修復（屬於可回復狀態），且是否造成房屋結構安全之影響及正常使用等，是交易性貶值金額多募之重要因素。若漏水時間不長，漏水位置與主結構關聯性不大時，其對於建築物之結構安全影響有限；就系爭房屋於102年5月1日前所發生漏水原因，大致可分為四項：A.冷氣所造成之漏水：此部分漏水瑕疵形成木作天花板及牆面有水潰壁癌等表面瑕疵，漏水瑕疵本身及其所造成之表面損害（均屬裝潢層面，與房屋結構無關）均可修復，且修復後對房屋之內裝、外觀、結構及使用均毫無影響；B.公用浴廁窗框漏水：此部分漏水瑕疵形成磚造內牆牆面有水潰壁癌等表面瑕疵，漏水瑕疵本身及其所造成之表面損害（均屬裝潢層面，與房屋結構無關）均可修復，且修復後對房屋之內裝、外觀、結構及使用均毫無影響；C.主臥浴廁地坪防水不良所致之柱腳壁癌：與B.所述內涵類似，漏水瑕疵均可修復，且修復後對房屋之內裝、外觀、結構及使用均毫無影響；D.2樓廚房外牆漏水：此部分漏水滲入RC樓板再流至樑下，造成壁癌及水潰等瑕疵，木作天花板及牆面有水潰壁癌等表面瑕疵均可修復，且修復後對房屋之內裝、外觀、結構及使用均毫無影響，但此處漏水點之修復，因牽涉到外牆及2樓廚房外推之狀況，可能涉及原有結構或外牆有裂縫，然維修時可能會受2樓外推廚房之構造物所遮擋，故只能遷就現況進行維修，並在漏水點之RC樑下方安裝導水盤將水導引至流理台下方排水管，如此便可以免受漏水所造成之生活使用上之不便，但並未徹底解決原有結構或外牆有裂縫之問題，故可能造成日後交易價值之減損，而此交易減損金額可以用完整性修復漏水與局部性修復漏水的差額來推估，本案諸漏水點僅有2樓廚房上方樓板漏水因牽涉2樓住戶而暫時無法完整修復（因若要完整修復將牽涉到2樓住戶的廚房及外牆，除影響2樓住戶日常生活起居外，亦必須局部拆除2樓廚房外推之外牆板，故恐難獲得同意，因此遷就現況以在漏水點之RC樑下方安裝導水盤將水導引至流理台下方排水管之方式局部處理），故會有完整性修復漏水與局部性修復漏水的差額產生，前者即是直接在2樓外牆進行漏水維修，將原建物修復至不低於原建物原有防水功能之狀況，故理論上修復後即無交易減損之問題，但實際上購屋者對於建物是否可以修復到原有功能狀況及修復費用多寡大多心存疑慮，故建議以上述差額的二倍金額來做為交易性貶值（污名價損）的金額應屬合理，一方面可減少購屋者心中之不安，一方面可消除修復費用不足之疑慮；本案「2樓廚房外牆結構漏水修繕費用」（即完整性修復）為171,280元；原所估列與系爭房屋房上方樓板漏水相關之修復費用為96,348元，兩者差額共計74,932元整，若再增計15％之稅捐及管理費計9,045元，則其差額為83,977元，如上述，以此金額之兩倍即167,954元作為交易性貶值（污名價損）金額應屬合理等情，固經第二次鑑定報告認定如上。本院審酌第二次鑑定報告既認定102年5月1日前所發生四項漏水原因之瑕疵均可修復，且修復後對系爭房屋之內裝、外觀、結構及使用均毫無影響，理論上修復後即無交易性貶值問題，至2樓廚房外牆漏水，固須得2樓住戶同意始得完整修復，惟此非屬被上訴人就系爭房屋之瑕疵擔保範圍，亦非可歸責於被上訴人之不完全給付內容，自難以2樓廚房外牆漏水，認應由被上訴人負擔交易性貶值167,954元。⒉再技術性貶值（直接成本損失或使用價值減損）：可概略分
為下列幾項:(1)漏水修復成本（含因修復漏水所致之損害復原）：購屋後所發現之漏水瑕疵屬於102年5月1日即發生者，其漏水修復金額合計為236,446元，然本修復金額係依技師公會之修復原則及單價估算，其中之稅捐及管理費僅列計1％（即19,068元），較一般坊間之止水抓漏廠商所估列為低（一般防水工程常見估列方式應該是利潤約15％-25％，稅捐5％，合計20％-30％左右，含保固責任），酌增15％（即20,021元），故此漏水修復成本應為$256,467元較為合理；(2)漏水原因探查成本：上述金額是在找到漏水原因時所計算之直接成本，但一般抓漏防水公司會將探查漏水原因的成本加上去，以本案多處漏水狀況來看（除冷氣漏水狀況較簡單外），一般業界行情而言約50,000元，應屬合理；(3)因漏水所導致裝潢損害必須修復之成本：原室內裝潢部分在當初買方購屋時一定會考量於購屋價金，而今因漏水所導致原有裝潢之損害而必須修復之費用，自然是屬於直接成本損失之一，因此必須列入交易價值貶損範圍內，此部分成本為151,043元（詳附件三、漏水所衍生之裝潢損害修繕費用明細表）；(4)漏水修復及裝潢復原施工期間之使用價值減損：依常理，購屋後若需進行上述工程，工程期間勢必無法居住或使用，此段期間之使用價值已減損，減損金額大致可以按照下列方式估算：A.無法居住之損失（或無法出租之損失），大台北之年租金投報率約為2％至2.5％，以本案購屋金額1,850萬元推算，每月損失金額約為30,833元至38,542元，工程施工期以3個月概估，則損失金額約為92,499元至115,626元，扣除招租期及稅金等費用，概以1個月租金計算，實際損失應為61,666元至77,084元，平均值為69,375元；B.以購屋貸款利息損失加上購屋現金應有之存款利息損失計算：以一般正常狀況，本案資款額度以7成推估，房貸金額約為1,295萬元，房貸利息以年息2％計，每月損失利息金額為21,583元；另現金支付金額約555萬元，短期定存利息以0.6％推估，每月損失金額為2,775元，兩者合計每月損失金額為24,358元，工程施工期以3個月概估，則損失金額約為73,074元。A、B兩項損失不能同時估列，僅能擇一，為求平衡，故以(A+ B)/2=(69,375+73,074)/2= 71,225元為使用價值減損之金額；故技術性貶值之總金額為（1)漏水修復成本256,467元、(2)漏水原因探查成本50,000元、(3)因漏水所導致裝潢損害必須修復之成本151,043元、(4)漏水修復及裝潢復原施工期間之使用價值減損71,225元，合計528,735元等情，固據第二次鑑定報告認定如上。本院審酌系爭房屋漏水原因探查成本屬本件鑑定費用，另漏水修復成本業經認定為109,842元，已如前述。故附件三所示因漏水所導致裝潢損害必須修復之成本，扣除屬冷氣機漏水、二樓修復費用，應以92,504元為合理（14,100＋8,500＋5,2000＝74,600，74,600＋74,600×9％＋74,600×5％＋74,600×10％＝92,504），另加計上述施工期間之使用價值減損71,225元，合計163,729元（92,504＋71,225）。從而，上訴人主張因系爭房屋滲漏水之瑕疵，受有交易價值之減損，並依民法第359條、第179條之規定，向被上訴人請求減少價金並返還已給付之價金，於163,729元範圍內，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
㈥被上訴人雖辯稱上開漏水瑕疵係交付後始發生，且上訴人發
現後有怠於通知等情形。惟承前述，系爭房屋交屋前，已有窗框邊緣防水不良、公用廁所管道間幹管漏水、主臥室浴廁地坪防水不良、及廚房抽風機裝設牆面處、屋內陽台近廚房牆面、抽風機裝設牆面天花板現況有壁癌產生等瑕疵，且上開壁癌發生之原因為該建築物經過長期、溫度或濕度變化等原因，造成局部結構體產生裂縫等情，業經第一次鑑定報告所認定（原審卷㈡第1頁）。顯見該壁癌之發生需一定年月累積所造成，自非102年5月1日交付後始發生。又上訴人於102年6月3日協同天仁防水工程有限公司廖姓工程人員、王慧潔等至系爭房屋查看時，廖姓工程人員係向上訴人表示系爭房屋無漏水之瑕疵存在云云；足認系爭房屋上述滲漏之瑕疵，非交付房屋時所得即時發現。且上訴人所委請建眾公司於102年9月29日勘查時，亦僅能初步判斷室內裝潢天花板防水板表面、板材氧化鎂板表面因室內溫差溼氣有凝結水氣情形、其表面有凝水露或含附水珠等情，有建眾公司之估價單存卷可查（原審卷㈠第21頁）。足見系爭房屋經廠商初步勘查仍難得知有上開漏水瑕疵存在，直至本件委由鑑定機關鑑定時始發現有上開壁癌瑕疵情事，則上訴人自無先行發見之可能。被上訴人辯稱上訴人未從速檢查、怠於通知而視為承認受領物云云，亦不足採。被上訴人雖另辯稱系爭房屋業經上訴人多次檢查而約定現況交屋云云，然上訴人未能發現上開瑕疵之事實，業如前述，則兩造間現況交屋之約定，即難認屬排除被上訴人此部分瑕疵擔保責任之合意，被上訴人以此置辯，亦無足採。
㈦以上，上訴人主張因系爭房屋滲漏瑕疵，受有修復費用153,
186元、交易價值減損163,729元之損害，合計316,915元，並依民法第359條、第179條之規定，向被上訴人請求減少價金並返還已給付之價金316,915元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。又上訴人上述請求既屬有據，其餘請求權既屬選擇合併，本院自毋庸併予審究，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第359條、第179條之規定，請求被上訴人給付316,915元，及自103年1月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，上訴人敗訴部分假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審（除確定部分外）駁回上訴人請求被上訴人再給付104,612元本息部分（316,915－212,303），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人就本院命被上訴人再給付部分，聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，則上訴人此部分假執行之聲請，應予駁回。原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴仍應予以駁回。又原審就上開應准許部分，判命被上訴人應給付上訴人212,303元本息，並分別為兩造得、免假執行之諭知，核無不當，被上訴人附帶之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 29 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。