臺灣高等法院民事判決 105年度上字第743號上 訴 人 楊長穎（原名：楊秀英）訴訟代理人 張耕豪律師被上訴人 黃浩玹訴訟代理人 陳守文律師
郭千華律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣新北地方法院104年度訴字第2131號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人持有如附表一所示本票，對於上訴人之本票債權不存在。
被上訴人應將新北市三重地政事務所於民國一０三年八月十三日收件字號重登字第一七一五八０號、於一０三年八月十五日就上訴人所有新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分五分之一、新北市○○區○○段○○○○號建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號二樓建物所有權全部所為之預告登記予以塗銷。
確認新北市三重地政事務所於民國一０三年八月十三日收件字號重登字第一七一五七０號、於一０三年八月十五日就上訴人所有新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分五分之一、新北市○○區○○段○○○○號建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號二樓建物所有權全部所為之普通抵押權登記、所擔保被上訴人對上訴人於一０三年八月十三日之金錢消費借貸債權於超過新臺幣陸拾伍萬元部分不存在。
被上訴人另應將新北市三重地政事務所於民國一０三年八月十三日收件字號重登字第一七一五七０號、於一０三年八月十五日就上訴人所有新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分五分之一、新北市○○區○○段○○○○號建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號二樓建物所有權全部所為之普通抵押權登記於超過新臺幣陸拾伍萬元部分塗銷。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款定有明文。經查本件上訴人於原審主張依票據法第13條、第14條、民法第767條第1項中段規定，請求確認如附表一所示本票（下稱系爭本票）債權不存在，並請求塗銷不動產預告登記，經原審判決駁回其請求後，上訴人提起上訴並聲明如附表三所示，復於本院追加如附表四所示之聲明，有書狀可稽（見本院卷第147至154頁）。則上訴人於本院追加之訴，仍係就被上訴人是否得就附表三編號3所示不動產對上訴人主張權利之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加為合法，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）103年6月間，委由上訴人向訴外人呂燕惠購買新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分1/5、及同區段1186建號、門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓建物所有權全部（以下合稱系爭不動產），被上訴人並將訴外人黃晨暄簽發如附表二所示支票（下稱系爭支票），交予上訴人作為簽約款。為確保被上訴人不願購買系爭不動產時，上訴人將系爭支票返還予被上訴人，上訴人遂應被上訴人之要求，簽發系爭本票予被上訴人供擔保。上訴人於103年6月27日與呂燕惠訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），上訴人復將系爭支票交予訴外人施淑慧地政士作為簽約款，並存入訴外人「中信房屋房屋交易安全專戶」。惟被上訴人於簽約後表示不願購買系爭不動產，並要求上訴人返還系爭支票，上訴人乃向被上訴人表示願購買系爭不動產，並向訴外人廖秋銘借得票面金額新臺幣（下同）60萬元支票1紙及現金30萬元，於103年6月30日交予訴外人楊婉茹即施淑慧之助理，並匯入上開專戶。
上訴人再向廖秋銘借得60萬元，於103年7月初向楊婉茹取回上開60萬元支票，並再與廖秋銘、楊婉茹一同至銀行以廖秋銘之名義將60萬元匯入上開專戶，上訴人並取回系爭支票。
上訴人另向銀行申請房屋貸款，如數清償對呂燕惠之價金債務，上訴人業於103年6月27日登記取得系爭不動產所有權。
上訴人已於103年7月13日將系爭支票返還被上訴人，系爭本票之原因債權已消滅並不存在。惟上訴人屢次請求被上訴人返還系爭本票未獲置理，被上訴人竟於104年初向法院聲請就系爭本票裁定准予強制執行，則上訴人自得請求確認系爭本票債權不存在。又上訴人於103年7月13日將系爭支票返還被上訴人之同時，向被上訴人借貸65萬元，被上訴人於103年7月14日將扣除利息後之餘款61萬1,000元匯至上訴人之帳戶，上訴人承諾每月清償1萬3,000元。上訴人並應被上訴人之要求，於103年8月15日將系爭不動產設定擔保債權額90萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並就系爭不動產為預告登記（下稱系爭預告登記）。系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在，且非系爭本票之原因債權，兩造間復無設定預告登記之真意，故系爭抵押權登記與預告登記均應予以塗銷。爰依票據法第13條、第14條規定、第767條第1項中段規定，請求確認系爭本票債權不存在暨塗銷系爭預告登記等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並為訴之追加。）並上訴聲明如附表三所示，追加聲明如附表四所示。
三、被上訴人則以：系爭不動產為被上訴人向訴外人呂燕惠買受，被上訴人為真正所有人，但借用上訴人名義登記為所有人，兩造就系爭不動產訂立借名登記契約，並約定以10萬元為報酬。被上訴人交付系爭支票予上訴人，由上訴人於103年6月27日與呂燕惠締約，上訴人則簽發系爭本票予被上訴人，以擔保上訴人日後返還系爭支票予被上訴人。嗣後上訴人建議被上訴人以上訴人名義匯款給付價金，以利辦理房屋貸款，被上訴人遂取回系爭支票，另行交付現金90萬元予上訴人。故系爭本票之原因關係遂變更為擔保被上訴人因借名登記契約所生之損害賠償債權，系爭本票債權仍屬存在。縱認借名登記契約不存在，系爭本票之原因關係亦為擔保被上訴人對上訴人之90萬元現金不當得利返還請求權。被上訴人為確保其出資90萬元之權利，要求上訴人就系爭不動產辦理抵押權設定登記與預告登記，並於103年8月13日登記完畢，上訴人並將系爭不動產所有權狀正本交予被上訴人保管。兩造確實合意為抵押權設定登記與預告登記，上訴人不得請求塗銷系爭預告登記。上訴人復向被上訴人陳稱：因上訴人另有其他信用貸款，不利於向銀行爭取貸款額度，兩造遂合意由被上訴人另行借款65萬元予上訴人，被上訴人並於103年7月14日將扣除利息後之餘額61萬6,000元匯款予上訴人，上訴人每期還款1萬3,000元，惟至104年4月14日後上訴人未再如期還款。上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於103年6月間，委任上訴人向訴外人呂燕惠購買系
爭不動產，並以上訴人自己名義與呂燕惠於103年6月27日訂立系爭買賣契約。
㈡被上訴人曾交付附表二所示支票予上訴人，作為系爭買賣契
約之簽約款。上訴人另簽發如附表一所示本票予被上訴人，擔保上訴人於被上訴人反悔不願購買系爭不動產時，應返還如附表二所示支票予被上訴人。上訴人於103年7月13日返還附表二所示支票予被上訴人。
㈢上訴人向被上訴人借款65萬元，被上訴人於103年7月14日將
扣除利息後之餘款61萬1,000 元匯至上訴人帳戶。上訴人陸續清償，每次清償1萬3,000元，於104年4月14日為第10次清償。
㈣上訴人於103年7月22日以買賣為原因登記為系爭不動產之所
有人，系爭不動產並於103年8月15日，分別經新北市三重地政事務所以103年8月13日重登字第171580號為系爭預告登記，預告登記請求權人為被上訴人、內容為「為保全請求權人對該標的物權利移轉之請求權」，義務人為上訴人；另於同日，經設定債務人為上訴人、債權人為被上訴人、擔保債權總金額90萬元之普通抵押權。
五、兩造爭執要點為：㈠系爭本票債權是否不存在？㈡系爭預告登記所保全之被上訴人對上訴人就系爭不動產權利移轉登記請求權是否不存在？上訴人得否請求塗銷系爭預告登記？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？上訴人得否請求塗銷抵押權登記？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠系爭本票債權是否不存在？⒈按本票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券
上所載文句而決定其效力，從而本票上權利，依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提。惟依票據法第13條前段之反面解釋，票據債務人得以自己與執票人間所存抗辯事由（直接前後手間抗辯事由）對抗執票人。因此本票發票人主張原因關係不存在，執票人不得行使票據權利時，應由發票人負舉證責任。至於執票人為否認發票人負有舉證責任之事實而提出之證據，僅為妨礙法院基於本證而得確信之反證，使該事實復陷於真偽不明之狀態即可，不以使法院形成確信心證為必要。
⒉經查上訴人簽發系爭本票之目的，在擔保被上訴人對上訴人
之系爭支票返還請求權，且上訴人已返還系爭支票予被上訴人，為兩造所不爭執，則上訴人主張系爭本票之原因關係已不存在，即屬有據。惟被上訴人辯稱：兩造就系爭不動產訂立借名登記契約，為便於以上訴人名義辦理房屋貸款，被上訴人遂取回系爭支票，另交付現金90萬元予上訴人，故系爭本票之原因關係遂變更為擔保被上訴人因借名登記契約所生之損害賠償債權，系爭本票債權仍屬存在云云。上訴人則否認兩造訂立借名登記契約，故依上說明，被上訴人即應反證證明兩造就系爭不動產訂立借名登記契約，且系爭本票之原因關係變更為擔保被上訴人因借名登記契約所生之損害賠償債權。
⒊次按我國民間有基於特定目的，由當事人僅約定一方將自己
之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方則允就該財產為出名登記，而為所謂借名登記契約。因該等契約當事人之真意，並非使登記名義人管理或處分該財產，故並非信託法所規範之「信託」，自無該法之適用。又因其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定。次按借名登記契約固非法定要式契約，惟若當事人間並未訂立書面契約以保留證據，則借名人僅得就客觀事實舉證，例如何人出資、何人使用收益系爭財產並繳納稅捐及費用，何人執有該財產之證明文件如所有權狀等，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在（詹森林，「信託之基本問題」，民事法理與判決研究，第222至223頁，1998年初版參照）。經查：
⑴上訴人原為訴外人誠瑞房屋仲介有限公司之不動產經紀營業
員，有上訴人之名片影本可稽（見原審卷第61頁）；被上訴人則以投資不動產與放款為業，均為兩造所不爭執，有原審言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第151頁）。則據此足證兩造均為熟諳不動產交易之人，均具有相當知識與經驗。次查系爭不動產所有權狀、印章、存摺均由上訴人保管，嗣經上訴人持以向地政機關申請辦理設定預告登記完畢後，由被上訴人於103年8月18日以上訴人之代理人身分向地政機關領取所有權狀，因此所有權狀現為被上訴人持有，有原審言詞辯論筆錄、系爭抵押權申請登記資料可稽（見原審卷第86、110至111頁、150頁反面），並為兩造所不爭執。從而兩造若於103年6月間就系爭不動產訂立借名登記契約，則上訴人於103年6月27日登記取得系爭不動產所有權時，被上訴人即應要求上訴人交付所有權狀、印章與存摺，並由被上訴人保管，豈有任憑上訴人自行保管之理？顯然有違常情。
⑵又查被上訴人於原審陳稱：「賣方將其案件給訴外人簡年豐
，原告（即上訴人）是簡年豐在中信房屋的同事，進而找我投資……原告有答應簡年豐將房子投資賣出後，給他30％利潤，事後原告想要自己住，不給簡年豐30％利潤，此部分是簡年豐告訴我的，我才知道原告將480萬元的房子超貸到550萬元……買房子以原告名義購買，因為有奢侈稅的問題，如果本身名下沒有房子，可以比較早賣……我發現謄本有跟銀行超貸，我就請原告把投資的錢還我，我投資的房地給他，原告另外有跟我借貸的65萬元，他要一併還給我，他不願意，我就去本票裁定執行，因為我想要拿回我原本的錢……當初約定貸款全權交給原告辦理，貸到的錢，是繳房屋價金……當初沒有約定分期付款要如何繳，應該是我要繳，但我沒有繳過……我都是全權給原告去處理原告跟我去設定預告登記時，始發現原告超貸……我發現有超貸時，原告告訴我那不是超貸，是銀行要他買保險，但我愈來愈發現不對勁，是原告有跟我借貸65萬元，之後就沒有還，我才去查封原告的房子……原告超貸是我不願付貸款的原因……我的認知是成交480萬元，自備款90萬元，貸款390萬元，如果貸款是390萬元，我就願意負責」等語，有原審言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第145、150頁反面、151頁正、反面）。則系爭不動產若係由被上訴人買受，僅借名登記為上訴人所有，理應由被上訴人處理買賣相關事務，豈有可能任令上訴人全權處理？被上訴人豈有可能完全不知上訴人超額貸款？上訴人若僅為出名之人，為何允諾給予簡年豐30％利潤？兩造若訂立借名登記契約，則被上訴人發現上訴人違約時，理應解除契約並請求上訴人返還系爭不動產所有權，豈有僅持系爭本票向法院聲請裁定准許強制執行之理？亦違常情。
⑶此外被上訴人並未反證證明兩造就系爭不動產訂立借名登記
契約，因此不能證明系爭本票債權已變更為擔保被上訴人因借名登記契約所生之損害賠償債權，從而應認為被上訴人此部分所辯，並不足採。
⒋被上訴人又辯稱：縱認借名登記契約不存在，系爭本票之原
因關係亦為擔保被上訴人對上訴人之90萬元現金不當得利返還請求權云云。惟上訴人否認收受90萬元現金，則被上訴人就此即應舉證證明上訴人受有90萬元現金利益。經查：
⑴被上訴人辯稱：「於103年6月27日簽約手續完成後，上訴人
向被上訴人建議價金流向需由上訴人名義匯出，以利辦理系爭房地後續貸款手續，被上訴人不疑有他將系爭2紙支票取回，改以交付現金90萬元予上訴人，以利上訴人辦理不動產過戶手續。」，有民事答辯狀可稽（見本院卷第74頁）。惟被上訴人另案向臺灣新北地方法院檢察署告訴上訴人詐欺，則主張：「被告（即上訴人）……向告訴人（即上訴人）佯稱：因須以被告名義作資金流向證明，以便辦理貸款及過戶登記，故須由告訴人提供現金云云，告訴人誤信為真，遂於103年7月上旬某日，在其位於新北市○○區○○街○○○號7樓住處之咖啡店，將90萬元現金交付被告，被告則將上開60萬元、30萬元之支票各1張返還予告訴人，隨後將該90萬元存入上開房地買賣專用之履約保證帳戶，做為頭期款」等語，有105年度偵字第1947號檢察官不起訴處分書影本可按（見本院卷第57頁）。惟查系爭不動產頭期款90萬元，係分別於103年6月30日匯入30萬元、103年7月4日匯入60萬元至履約保證專戶，有「房屋交易安全制度專戶收支明細表（買方）」影本可證（見本院卷第26頁）。且上訴人係於103年7月13日始將系爭支票返還被上訴人，為兩造所不爭執，有本院準備程序筆錄可稽（見本院卷第111頁）。則被上訴人辯稱交付90萬元予上訴人之時間，既為103年7月上旬，顯然在上訴人先後匯款90萬元至上開履約保證專戶之後，則據此足證被上訴人此部分所辯，與事實並不相符。
⑵次查證人廖秋銘即上訴人之男友於本院到庭結證稱：「系爭
房地頭期款90萬元是我借給上訴人，當初被上訴人交付開立訴外人的支票給賣方，發票日期距離交票日期過久，賣方不接受，我不記得賣方的名字，因為賣方要求發票日為1週或10天內，因為時間很緊湊，因為賣方缺錢急著要賣，所以就由上訴人買房子，我也幫忙湊錢，所以我就借90萬元給上訴人，其中約40萬元向林彥甫借，其餘就是我向我媽媽蔡素卿借。因為被上訴人違約不買的話，會被賣方罰錢，所以為了避免違約，所以上訴人就決定自己買，上訴人告訴我她缺90萬元，我記得是假日，我就幫她湊錢，我向林彥甫借40萬元有簽借據，待以系爭房地貸款後再還他。我於103年6月30日向林彥甫借款40萬元，並簽立借據，當時上訴人在場，好像在林彥甫五華街家。我告訴林彥甫借錢要買房子，林彥甫說如果約1個月就可以還的話，就借我，如果2、3個月就不借我，他自己要用。我與林彥甫相約到陽信銀行三重分行(自強路、仁愛街口)，林彥甫當場領給我。我不知何時還給林彥甫，是上訴人匯款給林彥甫，事後我有打電話給林彥甫確認，他說有收到。原證9所示支票（票號：GN0000000，金額：60萬元）發票人是我媽媽，簽收人為楊婉如是代書，付款人為楊秀英就是上訴人。上訴人跟代書楊婉如約定，上訴人先給現金30萬元給楊婉如，後來我們再補60萬元，記得是匯款是中國信託銀行履約帳戶內。上證8號匯款單（金額：60萬元）是上訴人寫的，我是以代理人的身分簽名，當時有我、上訴人、楊婉如在場。因為我們總共要給他90萬元，之前上訴人已給30萬元，我們要再給60萬元，上訴人匯60萬元後，楊婉如再把60萬元蔡素卿的票還給我們。上訴人匯款當時，楊婉如就把支票還給我們，因為已經付90萬元進履保帳戶，所以就把支票還給我們，因為當時交付支票是要擔保付款，既然已付款就把支票還給我們。交屋後上訴人就把錢還給我，從簽約後約30或40天後。我記得是夏天7、8月，我欠林彥甫的約40多萬元由上訴人匯給他，上訴人欠我的50萬元左右由上訴人現金還給我……上訴人有匯款45萬元給我，現金25萬元中的5萬元給你，時間無法確認，但上訴人確實有還給我」等語，有本院準備程序筆錄可稽（見本院卷第178頁反面至180頁正、反面），並有支票、匯款單、借據影本可證（見原審卷第109頁、本院卷第48、49頁）。
⑶再查證人林彥甫於本院到庭結證稱：「我與證人廖秋銘是鄰
居。上訴人是廖秋銘的女友，我因此認識她。我於103年6月30日將40萬元借予廖秋銘。廖秋銘是在我○○○區○○街○○巷○○號1樓表示要借40萬元。廖秋銘與上訴人一起來的。廖秋銘向我借款當時，表示借款之原因大約是買房子這方面，是廖秋銘他們二人要投資，廖秋銘二人都是在做仲介較多，上訴人是房屋仲介，廖秋銘是從事民間二胎放款的業者，他們要跟我借錢，我沒有過問太多，向我借錢時，我覺得向我借錢是要投資買房子。我原本是不想借的，但因為是借短期，只有幾個禮拜就可以還錢，又有簽借據，所以我就借了。不記得是現金或匯款，如匯款應有匯款紀錄。上證10號匯款記錄是我的帳戶沒有錯，金額日期都對，103年6月30日匯款40萬元。應該是現金提領出來後再匯款。廖秋銘將40萬元匯還給我，我有收到。如果是領現金有可能是廖秋銘與我一起去，如果匯款的話，應該只有我一人。究竟是我當場領現金給廖秋銘，或是領現金之後匯給廖秋銘，我不記得。廖秋銘與上訴人是男女朋友，究竟是誰還的我不清楚，但確實有還給我40萬元」等語，有借據、陽信銀行存摺影本、準備程序筆錄可稽（見本院卷第49至51、181至182頁），核與證人廖秋銘所述情節相符。
⑷又查證人楊婉茹即代書助理於原審到庭結證稱：「是我們代
書跟兩造簽約，後來原告（即上訴人）要給付簽約金，因為原告有1張60萬元的票，叫我們不要兌現，他有跟我們約在銀行，我把票帶著，那時候跟他過來匯款的還有一位先生，但是我不認識……我們約在銀行時，是由那位先生把錢拿出來匯款的，填寫匯款單時，他要我填上他的名字，我就說我不認識你如何幫你填匯款單，但是他說那筆錢是他付的，所以匯款人要用他的名字，我就跟他說可能要請他自己填寫自己的名字，所以那張匯款單我沒有拿，我只有當初那張沒有兌現的票，後來就正常點交交屋……我不知道系爭本票開立的原因，我只有拿到1張原告說不要兌現的支票60萬元……系爭房地之頭期款90萬元，印象中60萬元是拿票換的，30萬元記得有先入銀行，不同時間，我確定7月4日只有60萬元的部分，30萬元是6月30日簽約就匯入履保帳戶」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第98頁反面至99頁反面），核與證人廖秋銘所述情節相符。
⑸另查上訴人於103年7月31日自其所有兆豐國際商業銀行帳戶
匯款40萬元至證人林彥甫所有陽信銀行帳戶，有兆豐國際商業銀行存摺、匯款查詢結果影本可稽（見本院卷第52至53、235頁）。上訴人復於103年8月1日自其所有兆豐國際商業銀行帳戶匯款45萬元予訴外人蔡素卿即證人廖秋銘之母，有兆豐國際商業銀行存摺、匯款申請書影本可證（見本院卷第52至53、236頁）。上訴人又於103年8月1日自其所有兆豐國際商業銀行帳戶提領現金25萬元，亦有存摺影本可憑（見本院卷第52至53頁），經核與證人廖秋銘證述情節相符。則據此足見廖秋銘確實分別向林彥甫、蔡素卿借款40萬元、45萬元，再以自有5萬元總計90萬元貸與上訴人，供上訴人給付系爭不動產頭期款，嗣後由上訴人分別匯款40萬元、45萬元予林彥甫、蔡素卿以清償借款，並提領25萬元現金後，以其中5萬元返還廖秋銘。
⑹從而上訴人業已反證證明系爭不動產頭期款90萬元為其所出
資，並非被上訴人所提供，足證上訴人並未受有90萬元現金利益。被上訴人雖辯稱：證人廖秋銘為上訴人之男友，其證言不可採云云，惟查被上訴人既未舉證證明上訴人受有90萬元現金利益，致被上訴人受有損害，且廖秋銘之證言與證人林彥甫、楊婉茹所述情節相符，並有上開書證可憑，自不得僅以廖秋銘為上訴人之男友為由，即認其證言不可採。是被上訴人辯稱：系爭本票之原因關係為擔保被上訴人對上訴人之90萬元現金不當得利返還請求權云云，應屬無據。故上訴人主張系爭本票債權不存在等語，即屬有據。
㈡系爭預告登記所保全之被上訴人對上訴人就系爭不動產權利
移轉登記請求權是否不存在？上訴人得否請求塗銷系爭預告登記？⒈按民事訴訟法第254條第1項為訴訟標的之權利，其取得、設
定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。修正前民事訴訟法第254條第5項固有明文。
⒉經查系爭不動產於103年8月15日，經新北市三重地政事務所
以103年8月13日重登字第171580號為系爭預告登記，預告登記請求權人為被上訴人、內容為「為保全請求權人對該標的物權利移轉之請求權」，義務人為上訴人，有土地及建物登記謄本可稽（見原審卷第10至13頁）。上訴人主張：系爭預告登記係應被上訴人要求為之，以擔保被上訴人對上訴人之另筆借款債權65萬元，與法律規定不符，並未擔保被上訴人就系爭不動產所得對上訴人主張之任何權利等語，則被上訴人就此即應舉證證明兩造間有何訴訟繫屬之事實。惟被上訴人辯稱：系爭預告登記之目的，在於保全被上訴人基於系爭借名登記契約，得請求上訴人移轉系爭不動產所有權登記之權利云云。惟查兩造並未就系爭不動產訂立借名登記契約，已如前述，且被上訴人所辯，亦與民事訴訟法第254條第5項規定不符。故上訴人請求被上訴人塗銷系爭預告登記，即屬有據。至於上訴人追加請求確認系爭預告登記所保全之被上訴人對上訴人就系爭不動產權利移轉登記請求權不存在部分，因上訴人請求塗銷系爭預告登記部分為屬有據，已如前述，則被上訴人已無預告登記所欲保全之系爭不動產權利移轉登記請求權可言，被上訴人又未舉證有何須另行確認之訴之利益存在，此部分確認即無保護必要，應予駁回。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？上訴人得否請求塗銷
抵押權登記？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。
上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人則否認之，辯稱系爭抵押權係供擔保被上訴人對上訴人基於借名登記契約所生之損害賠償請求權、或90萬元現金不當得利返還請求權云云。經查兩造並未就系爭不動產訂立借名登記契約，且被上訴人並未給付90萬元現金予上訴人作為頭期款，上訴人並未受有利益，均如前述，則被上訴人此部分所辯，即不足採。上訴人主張：系爭抵押權所擔保被上訴人對上訴人基於借名登記契約所生之損害賠償請求權、或90萬元現金不當得利返還請求權均不存在等語，固屬有據。
⒉惟查上訴人自陳：上訴人於103年7月13日將系爭支票返還被
上訴人之同時，因另有資金需求，故臨時起意向被上訴人借貸65萬元，經被上訴人應允並於103年7月14日將扣除利息後之餘款61萬1,000元匯至上訴人之帳戶，上訴人則承諾每月清償1萬3,000元。但被上訴人於103年8月初突然要求上訴人必須立即清償系爭65萬元借款債務，否則必須設定系爭抵押權予被上訴人。上訴人因甫於103年7月底及103年8月初清償對證人廖秋銘之90萬元借款債務，無力立即清償系爭65萬元債務，不得已只好於103年8月15日協同辦理系爭抵押權設定登記。然被上訴人又要求登記系爭抵押權擔保債權額為90萬元，雖經上訴人表示反對，被上訴人卻向上訴人表示無需擔心，因被上訴人對上訴人之90萬元債權不存在，系爭抵押權僅為擔保上訴人清償系爭65萬元借款債務，上訴人不得已始同意為登記。上訴人於103年9月後曾向被上訴人表示，可先行清償系爭65萬元債務，並請求塗銷系爭抵押權登記，但被上訴人置之不理等語，有土地及建物登記謄本、言詞辯論意旨狀可稽（見原審卷第10至13頁、本院卷第209頁反面至210頁）。則據此足證系爭抵押權之目的，僅供被上訴人之系爭65萬元借款債權擔保，且上訴人尚未清償該項債務，故系爭抵押權及其所擔保之消費借貸債權65萬元均屬存在。上訴人追加請求確認如附表四編號1所示不動產抵押權所擔保之金錢消費借貸債權於65萬元部分不存在，並追加請求塗銷如附表四編號2所示於65萬元內之抵押權登記云云，即屬無據。
至於其餘35萬元部分，被上訴人並未舉證證明曾移轉該35萬元金錢所有權於上訴人，兩造間就該部分消費借貸契約即未成立。上訴人就該等35萬元部分債權既不存在，則基於抵押權成立之從屬性原則，該部分抵押權即失所附麗，不生效力。從而上訴人追加請求確認如附表四編號1所示不動產抵押權所擔保之金錢消費借貸債權於超過65萬元部分不存在，並請求塗銷該部分抵押權登記等語，即屬有據。被上訴人辯稱擔保債權於超過65萬元部分仍屬存在，該部分抵押權亦屬存在云云，並不足採。
六、綜上所述，上訴人依票據法第13條前段、第767條第1項中段之規定，請求判決如附表三所示，即確認系爭本票債權90萬元不存在、並請求被上訴人塗銷系爭預告登記，為屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。上訴人於本院審理時，追加聲明請求判決如附表四所示，就確認系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權於超過65萬元部分不存在、暨請求塗銷該部分抵押權登記，亦屬正當，應予准許，爰判決如主文第四、五項所示。上訴人其餘追加請求，並非正當，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：上訴人所簽發之本票┌──────────┬──────────┬──────────┐│面額（新臺幣） │發 票 日 │ 票 號 │├──────────┼──────────┼──────────┤│90萬元 │103.6.27 │253378 │└──────────┴──────────┴──────────┘附表二：訴外人黃晨暄所簽發之支票、經被上訴人交付予上訴人
（新臺幣）┌──┬───┬────┬─────┬────────┬────────────┐│編號│面額 │發 票 日│票 號 │付 款 銀 行 │指 定 受 款 人 │├──┼───┼────┼─────┼────────┼────────────┤│ ⒈ │30萬元│103.6.30│DB0000000 │中國信託商業銀行│中信房屋房屋交易安全專戶│├──┼───┼────┼─────┼────────┼────────────┤│ ⒉ │60萬元│103.6.30│DB0000000 │同上 │同上 │└──┴───┴────┴─────┴────────┴────────────┘附表三：
┌──┬────────────────────────────────────┐│編號│ 上訴聲明 │├──┼────────────────────────────────────┤│ ⒈ │原判決廢棄。 │├──┼────────────────────────────────────┤│ ⒉ │確認被上訴人持有如附表一所示本票，對於上訴人之本票債權不存在。 │├──┼────────────────────────────────────┤│ ⒊ │被上訴人應將新北市三重地政事務所於103年8月13日收件字號重登字第171580號、││ │於103年8月15日就上訴人所有新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分1/5││ │、新北市○○區○○段○○○○號建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓建││ │物所有權全部所為之預告登記予以塗銷。 │└──┴────────────────────────────────────┘附表四：
┌──┬────────────────────────────────────┐│編號│ 追加聲明 │├──┼────────────────────────────────────┤│ ⒈ │確認新北市三重地政事務所於103年8月13日收件字號重登字第171570號、於103年8││ │月15日就上訴人所有新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分1/5、新北市○○ ○○○區○○段○○○○號建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓建物所有權││ │全部所為之普通抵押權登記、所擔保被上訴人對上訴人於103年8月13日之金錢消費││ │借貸債權90萬元不存在。 │├──┼────────────────────────────────────┤│ ⒉ │被上訴人應將新北市三重地政事務所於103年8月13日收件字號重登字第171570號、││ │於103年8月15日就上訴人所有新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分1/5││ │、新北市○○區○○段○○○○號建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓建││ │物所有權全部所為之普通抵押權登記塗銷。 │├──┼────────────────────────────────────┤│ ⒊ │確認新北市三重地政事務所於103年8月13日收件字號重登字第171580號、於103年8││ │月15日就上訴人所有新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分1/5、新北市○○ ○○○區○○段○○○○號建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 巷○○號2樓建物所有 ││ │權全部所為之預告登記、所保全之被上訴人對上訴人就該標的物權利移轉登記請求││ │權不存在。 │└──┴────────────────────────────────────┘