臺灣高等法院民事判決 105年度上字第755號上 訴 人 温仁劭被 上 訴人 張哲文
張楊鸞英張麗蓉張麗俐張哲宜張韻芳共 同訴訟代理人 楊子莊律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月26日臺灣士林地方法院103年度重訴字第552號第一審判決提起上訴，本院於106年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原審原告張連學於訴訟中之民國104年1月30日死亡，其繼承人為張哲文、張楊鸞英、張麗俐、張哲宜、張麗蓉、張韻芳等6人（下合稱為被上訴人），其6人並已具狀聲明承受訴訟（見原審卷第110至111頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），原為訴外人顏義亭、張連學等人所共有。因上訴人欲向顏義亭購買其所有系爭土地應有部分，惟為規避土地法第34條之1規定，遂與顏義亭通謀，由顏義亭於98年2月27日以贈與方式，令上訴人指定之訴外人李昀蓁、張時銘各取得系爭土地應有部分140/3000、40/3000（下稱系爭虛偽贈與行為），使其二人成為共有人後，旋於同年3月19日以買賣方式，將剩餘之應有部分各計1444/3000、354/3000分別移轉登記於李昀蓁、張時銘名下。惟上訴人與顏義亭以虛偽贈與方式，使張連學無法行使優先承購權，顯屬共同以背於善良風俗之方法損害張連學之權益，致張連學受有系爭土地價差利益之損失計新臺幣（下同）278萬7755元等情。爰依侵權行為法則，求為命上訴人給付被上訴人278萬7755元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即103年7月1日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其聲明不服，提起上訴；另被上訴人逾上開金額之請求，經原審為其等敗訴判決，其等未聲明不服，此部分已告確定，即非本院審理之範圍，以下不予贅述）。並於本院答辯聲明：
駁回對造之上訴。
三、上訴人則以：伊既非系爭土地應有部分之出賣人，自無通知張連學行使優先承買權之義務；又伊購買系爭土地應有部分之價格已逾系爭土地公告現值，非以低價購買系爭土地，難認張連學受有預期利益之損失等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。
四、查，㈠顏義亭於98年2月27日以贈與為原因，移轉系爭土地應有部分各140/3000、40/3000予上訴人指定之李昀蓁、張時銘名下；㈡顏義亭於98年3月17日以買賣為原因，移轉系爭土地應有部分各1444/3000、354/3000予上訴人指定之李昀蓁、張時銘名下；㈢上訴人因系爭虛偽贈與行為，涉及使公務員登載不實罪嫌，經檢察官提起公訴，原法院刑事庭認定上訴人前開行為，涉犯使公務員登載不實罪，判處有期徒刑5月，上訴人不服提起上訴，經本院撤銷原判決改判上訴人共同使公務員登載不實罪，處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準為以1000元折算一日確定等情，有卷附本院103年度上易字第2296號刑事判決（下稱系爭刑事判決）可憑（見本院卷第25-1至25-3頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第68頁反面），且經本院依職權調閱上開刑事卷宗核閱屬實（見本院卷第25頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠被上訴人主張上訴人應對張連學負共同侵權行為損害賠償責任，是否有據？㈡若有，則被上訴人請求上訴人賠償其損害，金額應計若干？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人主張上訴人應對張連學負共同侵權行為損害賠償責任，是否有據？⒈按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連
帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437號判例意旨參照）。再，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有規定。本件被上訴人主張上訴人與顏義亭共同以背於善良風俗之方法損害張連學之權益，致張連學受有系爭土地漲價利益之損失計278萬7755元，既為上訴人所否認，則被上訴人自應就上訴人具備侵權行為要件之事實，負舉證之責。
⒉經查：
⑴、按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定
地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1至2項、第4項分別定有明文。
準此可知，共有人依土地法第34條之1第4項規定出賣其應有部分時，應由該出賣應有部分之共有人通知其他共有人是否以同一價格優先承購，至購買該應有部分之買受人既尚非該共有土地之共有人，自不負通知其他共有人行使優先承買權之義務甚明。
⑵、系爭土地原為訴外人顏義亭、張連學、林奕舟所
共有，顏義亭於98年間將其就系爭土地應有部分出售予上訴人乙情，有卷附系爭土地登記謄本、系爭刑事判決可憑（見原審外放不動產報告書、本院卷第25-1至25-3頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第68頁反面），則依前開說明，負有通知系爭土地其他共有人（即張連學、林奕舟）是否行使優先承買權義務者乃系爭土地應有部分之出賣人（即顏義亭），而與上訴人無涉。則上訴人向顏義亭購買系爭土地應有部分時，縱未通知張連學行使共有人之優先承買權，然上訴人既無通知張連學行使共有人優先承買權之義務，自無故意過失不法侵害張連學權益之情事可言，而遽謂上訴人應負共同侵權行為之損害賠償責任。
⑶、被上訴人雖以上訴人與顏義亭以系爭虛偽贈與行
為，使張連學無法行使其優先承買權，顯屬共同以背於善良風俗之方法損害張連學之權益，致張連學受有受有系爭土地價差利益之損失云云。惟查：
①、如前所陳，顏義亭固於98年間將系爭土地應
有部分出售予上訴人，然負有通知系爭土地其他共有人（即張連學）是否以同一價格優先購買之義務者乃出賣人（即顏義亭），而與上訴人無關，則上訴人既無通知張連學是否行使優先承買權之作為義務，自無不法侵害張連學權益之可能。
②、況參以上訴人陳稱：伊於98年間向顏義亭購
買系爭土地應有部分，當時係由仲介人員帶伊去土地代書事務所與顏義亭簽約，伊當天是第一次看到顏義亭及土地代書，去代書事務所之前雙方已經決定要簽約，價錢也已經談好，伊僅有在買賣契約書上親自簽名，其他部分則是把章交給土地代書用印。至於如何辦理系爭土地應有部分所有權移轉乙事，是由出賣人顏義亭告訴土地代書的，當天在代書事務所時，土地代書告訴伊，顏義亭要求用二階段辦理所有權移轉登記，伊當時並不瞭解要如何辦理，伊即尊重出賣人和土地代書的意思，只要求安全辦理所有權移轉登記；伊當初的想法是通知其他共有人是否行使優先承買權乃出賣人之義務，伊並沒有通知共有人行使優先承買權之義務，且當時顏義亭告知伊，已經通知張連學是否以同一價格優先承購，伊對法律並不瞭解，系爭土地所有權移轉乙事均交由土地代書處理（見刑事卷第26頁反面、27頁反面、本院卷第69頁）等語，核與辦理系爭土地所有權應有部分移轉登記之土地代書李依霖於系爭刑事案件審理時證述：關於系爭土地所有權應有部分移轉先以贈與方式辦理乙事，是出賣人指示伊如此辦理，買受人則把便章交給伊，伊不清楚買受人是否瞭解要先以贈與方式辦理所有權移轉登記，伊於辦理過程中亦無向買受人確認是否同意先辦理贈與，買受人對於系爭土地應有部分如何辦理移轉登記乙事沒有表示任何意見（見刑事原審卷第79頁反面、原審卷第90頁）等語相符，可見上訴人雖於98年間向顏義亭購買系爭土地應有部分，但就該土地所有權應有部分如何辦理移轉登記乙事悉由顏義亭指示土地代書辦理，上訴人僅係配合辦理該土地所有權應有部分之移轉登記，並未認識顏義亭有意違反土地法第34條之1所定通知義務，自難謂上訴人有與顏義亭共謀不法侵害張連學之共有人優先承買權可言。
③、被上訴人雖以上訴人既與顏義亭有虛偽贈與
系爭土地所有權應有部分之行為，致張連學無法行使其優先承買權，即應屬共同以背於善良風俗之方法損害張連學之權益為由，主張上訴人應負共同侵權行為賠償責任云云。
惟查：
、按造意或幫助他人實行侵害被害人法益之共同侵權行為，其成立必須造意人或幫助人於行為時具有故意或過失，亦即造意人或幫助人於行為時，需明知或可得而知他人有侵害被害人財產法益之情事；反之，若無造意或幫助他人為侵權行為之主觀認識，即不能構成造意或幫助之共同侵權行為。
、如前所述，上訴人於98年間雖向顏義亭購買系爭土地應有部分，但就系爭土地所有權應有部分應如何辦理移轉登記乙事悉由顏義亭指示土地代書辦理，上訴人僅係配合辦理該土地所有權應有部分之移轉登記，況上訴人亦無通知張連學是否行使優先承買權之義務，可見上訴人於辦理系爭地應有部分所有權移轉登記時，並無明知或可得而知顏義亭有侵害張連學優先承買權之情事，實難認上訴人有造意或幫助顏義亭侵害張連學優先承買權之主觀認識。至上訴人與顏義亭間就系爭土地應有部分縱有虛偽贈與之情事，然僅能說明上訴人與顏義亭間有系爭虛偽贈與行為存在，但無從證明上訴人與顏義亭間即有共謀不法侵害張連學之優先承買權乙事。自不能僅憑上訴人與顏義亭間有系爭虛偽贈與行為等情，即可推論上訴人與顏義亭間有共謀不法侵害張連學之優先承買權情事存在。
、況參以上訴人陳稱：伊向顏義亭購買系爭土地應有部分前，曾屢次拜訪張連學，以確認張連學有無購買顏義亭就系爭土地應有部分之意願，張連學係表示其無意購買顏義亭就系爭土地應有部分，但同意待伊購得顏義亭就系爭土地應有部分後與伊商談土地合建計畫；且顏義亭亦告訴伊，已通知張連學是否行使其優先承買權（見本院卷第38頁反面至39頁、第69頁）等語，並經居間系爭土地應有部分買賣之仲介人員石松山於原審證述：顏義亭欲出賣就系爭土地應有部分，請伊先詢問張連學是否有意購買，但張連學表示只願意出價約200多萬元，所以沒有談成。後來伊得知上訴人有意購買，就先帶上訴人與張連學洽談，伊提議由上訴人向顏義亭購買系爭土地應有部分後，再與張連學一起合建系爭土地，張連學表示同意伊之提案，上訴人並因此著手繪製建築圖（見原審卷第93頁反面至96頁）等語綦詳，核與被上訴人自陳：張哲文曾聽聞張連學提及上訴人欲洽談合建乙事，上訴人曾屢次拜訪張連學商談合作（見本院卷第96頁）等語相符，可見上訴人於購買顏義亭就系爭土地應有部分時，主觀上之認識乃張連學無意購買顏義亭就系爭土地應有部分，而係有意待伊購得顏義亭就系爭土地應有部分後，再與伊商談系爭土地合建計畫，由此益徵，上訴人與顏義亭成立系爭買賣契約時，顯無造意或幫助顏義亭侵害張連學行使優先承買權此主觀認識之可能。倘若上訴人果有造意或幫助顏義亭侵害張連學行使優先承買權之主觀認識，則上訴人理應特意向張連學隱瞞其欲購買顏義亭就系爭土地應有部分乙事，以達致令張連學無法行使優先承買權之目的，則上訴人豈有於與顏義亭簽訂系爭土地應有部分買賣契約之前，反而主動告知張連學其將購買顏義亭就系爭土地應有部分？又張連學若非向上訴人表明無意購買顏義亭就系爭土地應有部分，但有意待上訴人購買上開應有部分後再商談合建計畫，則上訴人豈有大費周章著手繪製建築圖，並再三拜訪張連學商談合建計畫之必要？凡此在在均與常情有悖。自不能僅憑上訴人與顏義亭間有系爭虛偽贈與行為乙節，即為有利於被上訴人之認定。
、是以，被上訴人以上訴人既與顏義亭有虛偽贈與系爭土地所有權應有部分之行為，致張連學無法行使其優先承買權，即應屬共同以背於善良風俗之方法損害張連學之權益為由，主張上訴人應負共同侵權行為之賠償責任云云，仍無可取。
④、被上訴人雖又以上訴人與顏義亭間因系爭虛
偽贈與行為，業經系爭刑事判決認定有罪確定，可見上訴人確有以背於善良風俗之方法損害張連學之優先承買權權益為由，主張上訴人應負共同侵權行為賠償責任云云。然查：
、按刑事附帶民事訴訟移民事庭後，即為獨立民事訴訟，民事庭自得獨立調查事實，其裁判不受刑事判決所認定事實之拘束（最高法院48年台上字第713號判例及同院69年度台抗字第46號裁判要旨參照）。
、上訴人固因系爭虛偽贈與行為，涉及使公務員登載不實罪嫌，經系爭刑事判決判處上訴人共同使公務員登載不實罪，處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準為以1000元折算一日確定，惟被上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟經原審刑事庭移民事庭後，即為獨立民事訴訟，本院自得獨立調查事實，其裁判不受刑事判決所認定事實之拘束。而本院經調查事實後，既認上訴人與顏義亭間並無共謀不法侵害張連學之優先承買權乙情，已詳如前陳，自不能僅憑系爭刑事判決為上訴人有罪判決確定乙節，即可謂上訴人應負共同侵權行為賠償責任。
、基上，被上訴人以上訴人與顏義亭間因系爭虛偽贈與行為，業經系爭刑事判決認定有罪確定，可見上訴人確有以背於善良風俗之方法損害張連學之優先承買權權益為由，主張上訴人應負共同侵權行為賠償責任云云，委無可取。
⒊依上說明，上訴人既無通知張連學行使共有人優先承
買權之義務，亦無造意或幫助顏義亭侵害張連學優先承買權之主觀認識，自無共謀不法侵害張連學權益之情事，而認上訴人應負共同侵權行為之損害賠償責任可言。則被上訴人主張上訴人應對張連學負共同侵權行為損害賠償責任，於法無據，要無可採。
㈡、被上訴人請求上訴人賠償其損害，金額應計若干？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事
實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故當事人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
⒉承前，上訴人既無通知張連學行使共有人優先承買權
之義務，亦無造意或幫助顏義亭侵害張連學優先承買權之主觀認識，自無共謀不法侵害張連學權益之情事，而認上訴人應負共同侵權行為之損害賠償責任可言。則本件關於被上訴人請求上訴人賠償金額應計若干之爭點，本院即無再予審究及論述之必要，合此陳明。
六、從而，被上訴人依侵權行為法則，請求上訴人給付被上訴人278萬7755元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即103年7月1日（見原審附民卷第1頁）起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人應如數給付，並為假執行之宣告，自有未恰。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠法 官 邱育佩正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
書記官 蘇意絜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。