臺灣高等法院民事判決 105年度上字第756號上 訴 人 倪夢麒
陳秀文張維鄉張肇康（即張瀚元）葉美霞共 同訴訟代理人 孫世群律師被上訴人 郭國輝
劉宗明楊明哲共 同訴訟代理人 鍾永盛律師
鍾佩潔律師上列當事人間請求遷讓不動產等事件，上訴人對於中華民國105年3 月24日臺灣士林地方法院103 年度重訴字第517 號第一審判決提起上訴，並於本院第二審程序減縮應受判決事項之聲明，本院於106 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○里○○○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示Ａ棟一層（面積六三六平方公尺）、Ａ棟二層（面積七三六平方公尺）、Ａ棟三、四層（面積四六五平方公尺）、Ｂ棟一至四層（面積一一六八平方公尺）之建物，返還予上訴人及其他全體公同共有人。
其餘上訴駁回。
原判決命上訴人負擔之第一審訴訟費用，及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣參佰貳拾壹萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣玖佰陸拾肆萬捌仟肆佰元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第446 條第1 項定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦規定甚明。本件上訴人於原審提起先位之訴，聲明請求被上訴人郭國輝、劉宗明、楊明哲（下逕稱姓名，合稱被上訴人）應將福德寶寺返還予上訴人及其他全體共有人，並自民國103 年7 月1 日起至返還日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）80,403元及其遲延利息，並應連帶給付上訴人4,824,200元及其遲延利息。嗣經本院至福德寶寺現場勘驗並囑託新北市淡水地政事務所測量製作如附圖之105年11月21日淡土測字第2754號土地複丈成果圖，上訴人依附圖更正上開請求返還福德寶寺建物之聲明，及減縮請求給付之對象與金額如後述，核分別為依測繪之結果更正請求返還建物之具體範圍及面積而更正其事實上之陳述，及基於與原起訴主張被上訴人無權占有建物侵害其等權利之同一基礎事實，而減縮應受判決事項之聲明，依前開說明於法並無不合。
二、次按民事訴訟採處分權主義，裁判之範圍與限度由當事人決定，是以民事訴訟法第388 條規定：除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決；同法第450 條亦規定：第二審法院認上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內，為廢棄或變更原判決之判決。而訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部（包括預備之訴部分）廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決，否則將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背（最高法院83年台上字第787 號判例參照）。本件上訴人於原審起訴為先位之訴與預備之訴之請求，原審判決其備位之訴勝訴，並駁回先位之訴（各該先、備位請求內容詳后述實體方面）。上訴人就其受敗訴判決之先位之訴，合法提起上訴，依前開說明，其備位之訴亦生移審之效力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊與郭國輝及其他14人共20人（下稱原始股東，詳如附表一所示）於80年8 月8 日簽訂投資合作契約書（下稱系爭投資契約）成立合夥（下稱系爭合夥），約定互為出資籌設福德寶座葬儀社股份有限公司以經營葬儀服務及靈骨塔寄放事業，並推由郭國輝擔任董事長，嗣合夥人迭經變動，至87年9 月30日時之合夥人及股份為如附表二所示之14人及份額，其後合夥人陳秀英於89年5 月10日、江萬祿於89年5 月15日將股份轉讓予郭國輝，楊昭男於91年間死亡而退夥，現合夥人為伊及郭國輝、楊明哲、梁應騰、陳小凌、楊明塗、李聯興共11人。系爭合夥為經營葬儀服務及靈骨塔寄放之事業，於新北市○○區○○里○段○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上出資興建未辦理保存登記如附圖所示之福德寶寺建物（下稱系爭建物），而由全體合夥人公同共有，並推由郭國輝、李聯興及張肇康負責福德寶寺之經營管理。惟嗣因故未能成立公司組織，郭國輝復與楊明哲、劉宗明另成立投資組合，於系爭建物自行經營靈骨塔寄放業務，並禁止伊進入而為無權占有，侵害伊與梁應騰、陳小凌、楊明塗、李聯興等對於系爭建物之共有權，爰起訴先位依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人返還系爭建物1至4樓部分予全體公同共有人，及依民法第179條規定，就被上訴人應返還因無權占有系爭建物所受相當於租金之不當得利，請求給付伊各按出資額比例計算之金額；並備位依民法第767條第1項中段規定，請求郭國輝、劉宗明容許伊進入系爭建物等語（原審判決上訴人備位之訴勝訴，並駁回其餘之訴，上訴人不服，就其敗訴之先位之訴部分提起上訴而為後開之聲明。至上訴人先位之訴逾後開上訴部分之請求而受敗訴判決部分，業據其於本院減縮應受判決事項之聲明，非本院審理範圍。）並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭建物如附圖所示Ａ棟一層（面積636平方公尺）、Ａ棟二層（面積736平方公尺）、Ａ棟三、四層（面積465平方公尺）、Ｂ棟一至四層（面積1,168平方公尺）部分返還予上訴人及其他全體共有人，並自103年7月1日起至返還日止按月給付上訴人各如附表三所示之金額；⒉被上訴人應連帶給付上訴人各如附表四所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭建物固由原始股東出資或以盈餘興建，惟原始股東係以成立公司經營納骨塔之理念簽訂系爭契約，且於87年9 月30日選任郭國輝為董事長，無成立合夥之共識，並非合夥。嗣系爭建物經新北市政府認定為違建要求拆除而停止販售納骨塔，並遭稅捐機關查稅及補稅，財務狀況已實質破產致陷入經營危機，經股東會議於90年10月9 日決議放棄原合作初衷而再出資成立新投資組合，然嗣僅郭國輝、楊明哲出資，其餘原始股東均未出資而放棄，乃由郭國輝、楊明哲及於94年出資入股之劉宗明為股東成立新投資組合，繼續管理、維護系爭建物，原投資組合已不存在。郭國輝因起造而為系爭建物所有人，郭國輝、楊明哲並為原始股東，而伊亦均為新投資組合之出資人，對於系爭建物自有使用之權，並非無權占有，且劉宗明僅負責處理申請建築執照等事務，並無占有系爭建物之情事。縱認原始股東成立系爭合夥之法律關係，且伊亦無權占用系爭建物，惟系爭建物苟為合夥財產，於系爭合夥決算後始得分配盈虧，且如有不當得利情形，亦應由郭國輝代理請求，各合夥人亦不得逕依出資比例各別請求。又系爭建物位處偏遠，交通不便，興建至今屋齡已達20餘年，上訴人依系爭建物課稅現值按每年10％之金額請求返還相當於租金之不當得利，亦屬過高等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與郭國輝、楊明哲及其他13人等如附表一所示原始股
東合計20人，於80年8 月8 日簽訂系爭契約成立系爭合夥，約定互為出資籌設福德寶座葬儀社股份有限公司以經營葬儀服務及靈骨塔寄放事業，嗣於系爭土地上興建未辦理保存登記之系爭建物。又系爭合夥之合夥人迭經變動，至87年9 月30日時之合夥人及股份比例為如附表二所示之14人及份額。
其後合夥人陳秀英於89年5 月10日、江萬祿於89年5 月15日將股份轉讓予郭國輝，楊昭男於91年間死亡而退夥。
㈡郭國輝於90年10月9 日召開福德寶寺管理委員會籌備處委員
全體會議（下稱系爭90年會議），決議全體委員即系爭合夥之合夥人同意放棄一切原合作初衷，即時成立新投資組合，嗣經原法院102 年度訴字第632 號判決確認系爭90年會議之合夥決議無效確定。
㈢系爭建物現由被上訴人3 人依其等及他人間成立之另項契約
關係（下稱新投資組合）從事靈骨塔業務，而占有系爭建物。
上開事實，有系爭契約、82年8 月20日投資合作契約書、福德寶寺管理委員會籌備處的章程合同、讓渡證書、新北市政府稅捐稽徵處淡水分處105 年10月17日新北稅淡二字第1053551289號函附系爭建物相關稅籍資料、房屋稅籍證明書、鍾永盛律師事務所90年12月5 日（90）永律字第0034號函、福德寶寺管理委員會籌備處90年10月9 日會議紀錄、原法院10
2 年度訴字第632 號民事判決書、第一屆福德寶寺所有權人會議開會記錄事項在卷可稽（參本院卷第54至58頁反面、64至73、92、99至134 頁，原審卷第9 至19、23至30、103 、
104 、221 至223 、284 頁），且經本院會同新北市淡水地政事務所至現場勘驗，並製有勘驗筆錄、現場相片及如附圖之土地複丈成果圖存卷可參（見本院卷第189 至201 頁），復為兩造所不爭執（參本院卷第224 頁反面、225 頁），堪認為真實。
四、上訴人主張系爭建物為系爭合夥之全體合夥人公同共有，並為被上訴人無權占有，侵害伊及其他共有人對於系爭建物公同共有之所有權，而先位依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人返還系爭建物予全體共有人，及依民法第179條規定，就被上訴人因無權占有所受系爭建物相當於租金之不當得利，請求給付伊各按於系爭合夥出資比例計算之金額，並備位依民法第767條第1項中段規定，請求郭國輝、劉宗明容許伊進入系爭建物等語；然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本院依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定，於106年6月8日整理並經兩造協議簡化爭點為下列事項（參本院卷第222頁反面、224頁反面至225頁）：
㈠系爭建物之所有權人是否為系爭合夥之合夥人公同共有。
㈡被上訴人是否無權占有系爭建物。
㈢上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求返還系爭建物一
至四樓部分予上訴人及其他共有人，及依民法第179 條規定，請求被上訴人給付不當得利予上訴人，有無理由。
五、經查：㈠原始股東簽訂系爭契約成立合夥關係：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667 條第1 項、第2 項分別定有明文，是以當事人間就各自出資及所營之共同事業加以約定者，即成立合夥契約。又設立中公司未經公司登記，無獨立之人格，應視為合夥（最高法院20年上字第2014號、19年上字第3150號判例及58年度第1 次民、刑庭總會會議決議㈢參照）。
⒉本件由原始股東所簽訂之系爭契約記載：「投資人郭國輝
等20人，志趣相投，願共為服務事業創業，成立股份有限公司，有關公司組成之各項事宜，業經股東大會議決在案（下略）」「公司名稱：福德寶座葬儀社股份有限公司。」「經營業務：葬儀服務、靈骨寄放及葬儀有關業務之經營。」「投資金額：定為新台幣肆仟陸佰伍拾萬圓，分為參拾壹股，每股金額為新台幣壹佰伍拾萬元。另每股增資肆拾萬元。」「董事監察人：公推郭國輝為董事長，李聯興、倪雅輝為監察董事，張雅鄉、楊明哲為董事。」「盈餘利潤，依出資額之比率分配，分配詳細情形以公司章程規定為準。」（參本院卷第65、66頁）。依上開約定，原始股東係各自出資以共同經營葬儀服務、靈骨存放等相關業務，並推由郭國輝擔任負責人，盈餘則按出資額之比率分配，堪認已就互約出資及由郭國輝為公司負責人，以共同經營葬儀事業獲取利益並依持股比例分配等情達成合意。則原始股東既約定分別現金出資以共同經營共同事業而分享其利益，核與前述合夥契約之成立要件相符。
⒊又郭國輝因另件刑事案件於88年11月23日在法務部調查局
臺北市調查處接受詢問時亦自陳：「…和朋友李聯興等十三人合夥成立『福德寶寺』，並由股東委任經營、管理福德寶寺工作迄今…」等語（參本院卷第141 頁），及於另案被訴背信等刑事案件中所自陳：系爭建物由伊與李聯興等共14人合夥興建等語（參臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第23195 號偵查卷第22頁），尤可見原始股東係以成立合夥關係之合意簽訂系爭契約。雖原始股東雖原預計成立之股份有限公司，然依前開說明，於完成登記設立取得獨立法人格前，其對內對外之權利義務關係仍應為合夥，此由被上訴人提出87年9 月30日「第一屆福德寶寺所有權人會議開會記錄事項」記載各股東已有分得紅利之盈餘分配情形，亦可見於公司設立登記前即開始以原始股東之出資經營共同事業並分配盈餘，核與民法所定合夥性質相當。是上訴人主張原始股東簽訂系爭契約成立系爭合夥乙節，堪認屬實而為可採；被上訴人抗辯：系爭契約載明以成立公司經營納骨塔為目的，原始股東並無成立合夥之共識而非合夥云云，則難認屬實，尚非可採。
㈡系爭合夥現仍存在，全體合夥人為上訴人及郭國輝、楊明哲、梁應騰、陳小凌、楊明塗、李聯興共11人：
⒈按合夥因有合夥存續期限屆滿、合夥人全體同意解散、合
夥之目的事業已完成或不能完成等事項之一而解散，民法第692 條定有明文。且合夥有民法第692 條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸消滅（最高法院86年度台上第553 號判決意旨參照）。又合夥人因死亡而退夥，但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限；退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第687 條第1 款、第689 條第1 項至第3項亦規定甚明。而合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；前項決議，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定；但關於合夥契約或其事業種類之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之，民法第670條第1 項、第2 項亦分別規定甚明。⒉本件系爭合夥迭經變動，至87年9 月30日時之合夥人及股
份比例為如附表二所示之14人及份額，其後合夥人陳秀英於89年5 月10日、江萬祿於89年5 月15日將股份轉讓予郭國輝，楊昭男於91年間死亡而退夥，惟系爭合夥契約未約定其繼承人得繼承系爭合夥權利而成為合夥人，且楊昭男死亡而退夥後尚未經結算，此為兩造所不爭執（參本院卷第224 頁），依前開規定，此僅關涉楊昭男之股份應於合夥事務了結後如何結算合夥財產之損益以分配其繼承人之問題，並不影響楊昭男已因死亡所生退夥而非合夥人之效果。是上訴人主張：系爭合夥之現全體合夥人為上訴人及郭國輝、楊明哲、梁應騰、陳小凌、楊明塗、李聯興共11人等語，堪認屬實。
⒊被上訴人雖抗辯：系爭合夥因經營危機已實質破產，經全
體合夥人於90年會議決議放棄原合作初衷而再出資成立新投資組合，乃由郭國輝、楊明哲及於94年出資入股之劉宗明為股東成立新投資組合，原投資組合因而已不存在等語。惟90年會議之會議記錄固記載全體委員即系爭合夥之合夥人同意放棄一切原合作初衷，即時成立新投資組合之決議內容（參原審卷第19頁），然90年會議僅有郭國輝、張肇康、葉美霞3 人出席，上開決議未經全體合夥人之同意為之，且系爭合夥未就決議人數為特別約定，核與前揭規定之決議方式不符，其決議應屬無效，此業經原法院102年度訴字第632 號確定判決確認在案（參原審卷第23至30頁），並經本院調取該案卷證查核無訛，且被上訴人對於90年會議之決議為無效乙節亦不爭執（參本院卷第44頁），則上開決議自不生使系爭合夥解散或消滅之效力。又鍾永盛律師固受郭國輝委任，於90年12月5 日以（90）永律字第0034號函通知系爭合夥之合夥人，表示90年會議業已決議放棄原組合，讓有心人士組成新組合重新出資，如願參加新組合者，應於文到5 日內與郭國輝聯繫出資事宜，否則視為放棄等語（參原審卷第18頁正反面）。惟90年會議所為決議係屬無效，已如前述，且系爭合夥既未經合夥人合法決議解散，復無其他法定應為解散事由，其他合夥人亦不因未依郭國輝所定期限聯繫再行出資事宜即生退夥之效果，況系爭合夥迄未經清算，亦此為兩造所不爭執（參本院卷第224 頁），依前開說明，縱認系爭合夥有法定解散事由，其合夥關係亦因尚未經清算程序而未歸於消滅。至於被上訴人嗣後另行互約出資經營福德寶寺而成立新投資組合乙節縱屬真正，亦僅為其等另行成立別一法律關係之問題，對於系爭合夥之存續亦不生任何影響。是以被上訴人辯稱：系爭合夥業由伊另行成立新投資組合取代而業已不存云云，並非可採。另郭國輝、楊明哲並未於90年會議中聲明退夥，此亦據原法院102 年度訴字第632 號確定判決認定在案（參原審卷第29頁正反面），且其二人於本件雖抗辯系爭契約所成立之契約非為合夥且亦業已消滅，然並未表明自系爭合夥退夥之意，是上訴人主張郭國輝、楊明哲已因退夥而非系爭合夥之合夥人等語，亦無足採。
㈢系爭建物為系爭合夥之合夥財產，由全體合夥人公同共有：
⒈按合夥財產，為合夥人全體公同共有，又於合夥關係存續
中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年台上字第1923號判例參照）。上訴人主張系爭建物係由原始股東所成立之系爭合夥，為經營葬儀服務及靈骨寄放之合夥事業而出資建造乙節，為被上訴人所不爭執（參本院卷第75頁反面、81頁），堪認系爭建物為系爭合夥之財產，而由全體合夥人公同共有。
⒉被上訴人雖辯稱：郭國輝因起造而為系爭建物之所有人等
語。惟郭國輝經原始股東推選擔任董事長，有系爭契約存卷可稽（參本院卷第65頁），可認其業經全體合夥人約定為執行系爭合夥事務之人，系爭建物既為系爭合夥為經營葬儀服務及靈骨寄放之合夥事業而出資建造，已如前述，足見郭國輝係為執行系爭合夥事業，而以系爭合夥之資金建造系爭建物，則因此所建造完成之系爭建物，依前開說明仍屬合夥財產，而為系爭合夥之全體合夥人公同共有，此由被上訴人所提出87年9 月30日「第一屆福德寶寺所有權人會議開會記錄事項」第1 項所載明「本寺所有權人股東：郭國輝等14人（見簽到表），共同持有股份計31股。」（參原審卷第104 頁），及郭國輝為申報系爭建物稅籍及現值而向臺北縣稅捐稽徵處出具之「房屋新建（增改建）暨房屋現值申報書」所記載「房屋所有人：郭國輝等十四人」（參本院卷第100 頁）之內容，益可得其明。是以被上訴人所辯系爭建物係由郭國輝一人因起造而所有云云，顯非真實，殊無可採。又被上訴人未能證明系爭合夥有將系爭建物出讓之情事，則被上訴人嗣雖另成立新投資組合，並以系爭建物經營靈骨塔業務，然尚不足以逕認系爭建物之所有權歸屬因此而生變動。從而，上訴人主張系爭建物為系爭合夥之上開11名全體合夥人所公同共有等語，堪信屬實。
㈣被上訴人現占有使用系爭建物為無正當權源：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。次按98年1 月23日修正前民法第818 條規定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。」嗣於98年1 月23日修正：「共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」依上開規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。
⒉本件系爭建物為系爭合夥全體合夥人11人公同共有，業如
前述，而系爭建物現由被上訴人為新投資組合從事靈骨塔業務而占有使用乙節，亦為兩造不爭執之事項如前（並參本院卷第223 頁）。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項亦規定甚明。劉宗明嗣雖改異其詞，辯稱：伊僅負責處理申請建築執照等事務，並無占有系爭建物之情事云云（參本院卷第259 頁）。惟劉宗明於本院105 年9 月29日準備程序中，就其與郭國輝、楊明哲為實際占有系爭建物之人乙節自認在卷（參本院卷第20頁反面），並經本院依民事訴訟法第463 條準用第270 條之1第1 項第3 款規定，於106 年6 月8 日整理並經兩造協議簡化爭點列為兩造不爭執之事項如前（參本院卷第224 頁反面），且郭國輝於原審及被上訴人於本院亦均陳稱劉宗明係於94年間入股由郭國輝、楊明哲所成立之新投資組合經營福德寶寺納骨塔等語（參原審卷第234頁，本院卷第75頁），益見其參加與郭國輝、楊明哲所成立新投資組合，以系爭建物經營納骨塔等業務而占有、使用系爭建物，核與劉宗明於本院105年9月29日準備程序中所為自認相符，是劉宗明所為上開置辯，尚難逕認屬實。而劉宗明既未經上訴人同意撤銷其所為上開自認，復未舉證證明上開自認與事實不符，自不影響上開自認之效力。是以上訴人主張郭國輝、楊明哲及劉宗明因經營新投資組合之納骨塔等業務而占有系爭建物之事實，堪認屬實。
⒊而被上訴人抗辯對於系爭建物有占有使用之權等語，既為上訴人所否認，依前開說明自應由被上訴人負舉證之責。
查被上訴人既係依其等間成立之新投資組合之契約關係，以系爭建物從事靈骨塔業務，顯見其等係本於經營自己事業之目的而占有使用系爭建物，並非基於系爭合夥事業之經營或執行而為之，此由被上訴人自陳：上訴人如要以合夥人地位進入系爭建物，並行使合夥人之相關權利，伊不會讓其進入等語（參本院卷第224 頁反面）益明。而系爭建物既為系爭合夥之合夥財產，被上訴人間所另成立之新投資組合亦不影響系爭合夥之存續，被上訴人復未能證明系爭建物業由系爭合夥讓與其等另成立之新投資組合，或已由系爭合夥授權新投資組合以系爭建物經營業務，自難認被上訴人有合法占有使用之正當權源。又郭國輝、楊明哲雖同為系爭合夥之合夥人，且郭國輝亦經系爭合夥推選為執行合夥事務之人，然其為新投資組合經營納骨塔事業而占有、使用系爭建物，並非為執行系爭合夥事業所為，自非合法占有。此外，被上訴人復未能證明有何其他合法占有使用系爭建物之權源，則其抗辯：系爭合夥業由新投資組合取代，伊均為新投資組合之出資人，且郭國輝、楊明哲亦為系爭合夥之原始股東，對於系爭建物均有占有使用之權等語，核無可採。被上訴人既未徵得系爭建物共有人全體之同意，而就系爭建物任意使用，雖郭國輝、楊明哲亦為共有人之一，然依前開說明，仍屬侵害他共有人之權利。是以上訴人主張被上訴人無權占有系爭建物，堪信屬實，足為憑採。
㈤按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有
權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此於公同共有亦為準用，民法第
767 條第1 項、第821 條、第828 條第2 項分別定有明文。被上訴人為新投資組合經營納骨塔業務，而無權占有使用系爭建物，則上訴人主張被上訴人侵害伊及其他共有人對於系爭建物公同共有之所有權，而依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被上訴人將系爭建物如附圖所示Ａ棟一層、Ａ棟二層、Ａ棟三、四層、Ｂ棟一至四層部分返還予上訴人及其他全體共有人，核屬有據。
㈥再按合夥財產依民法第668 條規定為合夥人全體之公同共有
，其各公同共有人對公同共有物，並無所謂應有部分（持分）可言。而合夥契約既為互約出資經營共同之事業，則各合夥人之出資，及其他合夥財產，自應為合夥人全體之公同共有，以符契約之本旨。所謂其他合夥財產者，如因執行合夥業務，或就合夥財產所屬權利，或其所屬標的之毀損滅失及追奪，因受賠償而取得之財產等是。此種財產，既由合夥業務或其所屬權利所產生，故應認為合夥人全體所共有（民法第668 條立法理由參照）。蓋合夥財產係為達合夥人全體共同之目的而存在，故合夥財產不可不與各合夥人之財產分離獨立，否則不能達共同之目的（民法第682 條立法理由參照），此與遺產係因繼承而由全體繼承人公同共有，僅為單純財產歸屬變動之情形，顯然有別，則對於合夥財產之侵害即為對於合夥之侵害，因此所生損害賠償、不當得利等權利亦屬因合夥業務或其所屬權利所產生之合夥財產。又合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第676條、第677條第1項定有明文。而合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項亦規定甚明。依上開規定，合夥人於合夥決算後，方得請求分配利益，且於合夥清算後，始得請求分析合夥財產，則合夥人於決算及清算前，各合夥人對於合夥財產尚無各自享有之權利，則合夥人對於合夥財產公同共有之所有權受第三人侵害時，除本於所有權之請求得依民法第821條之規定對第三人為請求外，就因此所生之其他包括損害賠償、不當得利等權利，則為合夥財產，於未經決算或清算前，尚非合夥人可得行使之權利。本件系爭建物為系爭合夥財產，被上訴人無權占有固侵害上訴人及其他共有人對於系爭建物共有之所有權，且依社會一般交易情況並可認因此獲有相當於租金之不當得利，惟依前開說明，此不當得利之請求應屬系爭合夥之合夥財產，且未經決算或清算，依前開說明尚非合夥人各自享有之權利。是以上訴人依不當得利之法律關係，就被上訴人因無權占有系爭建物所受相當於租金之不當得利，請求給付按伊各自出資額比例所計算如附表三、四所示之金額，核非有據。
六、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第767 條第1 項前段、第
821 條規定，請求被上訴人將系爭建物如附圖所示Ａ棟一層（面積636 平方公尺）、Ａ棟二層（面積736 平方公尺）、Ａ棟三、四層（面積46 5平方公尺）、Ｂ棟一至四層（面積1,168 平方公尺）部分，返還予上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。又上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人自103 年7 月1 日起至返還系爭建物日止，按月給付上訴人各如附表三所示之金額，並連帶給付上訴人各如附表四所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不能准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依兩造聲請為於供擔保後分別准、免為假執行之宣告。又原審就上開不能准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。而上訴人先位之訴既有理由，其請求郭國輝、劉宗明應容許伊進入系爭建物之備位之訴，即無庸再予審究，依首揭程序方面之說明，應由本院將原審判決上訴人備位之訴勝訴部分併予廢棄如主文第一項所示。末按以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2 第2 項定有明文；且原告依民法第767 條所有物返還請求權請求被告拆除房屋返還土地時，其並依民法第179 條附帶請求給付相當於租金之不當得利部分，亦適用上開法條規定不併算其價額（依最高法院96年7 月17日96年度第4 次民事庭會議決議意旨參照）。本件上訴人併依民法第179 條規定請求被上訴人返還不當得利之部分雖無理由，然依上開規定該部分價額不併算於本件訴訟標的價額，自無庸命其就該敗訴部分負擔訴訟費用，爰諭知本件訴訟費用之負擔如主文第4 項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提之證據，經核均不足以影響本院前述審斷之判決結果，爰不再予逐一論述，併為敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第450 條，第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 郭顏毓法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌───────────────────────────┐│附表一：80年8月8日簽訂系爭契約之原始股東 │├───────────────────────────┤│郭國輝、李聯興、倪雅輝、張維鄉、楊明哲、葉美霞、李芳味││、葉有財、林李碧珠、楊昭男、陳宗泗、楊玉梅、李聯誠、李││歸宗、王世欽、王世英、梁應騰、王素華、倪夢麒、李淑女 │└───────────────────────────┘┌───────────────────────────┐│附表二：87年9 月30日時之合夥人及股份份額（合計31股） │├──────┬──────┬──────┬──────┤│ 姓 名 │ 股 份 │ 姓 名 │ 股 份 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 郭國輝 │ 4.0 │ 楊明塗 │ 2.5524 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 倪夢麒 │ 1.0 │ 陳秀文 │ 1.0 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 梁應騰 │ 1.5 │ 陳秀英 │ 1.0 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 江萬祿 │ 1.0 │ 葉美霞 │ 1.5 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 楊昭男 │ 1.0 │ 楊明哲 │ 1.0 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 張維鄉 │ 1.9476 │ 李聯興 │ 10.5 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 陳小凌 │ 1.0 │ 張瀚元 │ 2.0 │└──────┴──────┴──────┴──────┘┌────────────────────┐│附表三： ││上訴聲明㈡⒈請求被上訴人自103 年7 月1 日││起至返還系爭建物之日止按月給付之金額 │├────────────────────┤│倪夢麒：4,167元。 ││張維鄉：8,114元。 ││陳秀文：4,167元。 ││葉美霞：6,249元。 ││張肇康：8,333元。 │└────────────────────┘┌─────────────────┐│附表四： ││上訴聲明㈡⒉請求被上訴人給付之金額│├─────────────────┤│倪夢麒：249,996元。 ││張維鄉：486,892元。 ││陳秀文：249,996元。 ││葉美霞：374,994元。 ││張肇康：499,992元。 │└─────────────────┘