臺灣高等法院民事判決 105年度上字第768號上 訴 人 周清玉
曾德煌共 同訴訟代理人 吳意淳律師被上訴人 劉楊秀蘭（受輔助宣告之人）訴訟代理人 劉政德被上訴人 劉華恩法定代理人 解佳靜兼訴訟代理人 劉政德上列當事人間請求確認贈與無效等事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣新竹地方法院104年度訴字第570號第一審判決提起上訴，本院於106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人間就如附表一所示不動產於民國一百零四年六月十日所為贈與之債權行為，及於同年七月七日所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。
被上訴人劉華恩應塗銷前項不動產於民國一百零四年七月七日所為以贈與為原因之所有權移轉登記，並回復登記為被上訴人劉楊秀蘭所有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人劉楊秀蘭（下稱劉楊秀蘭）經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於民國（下同）104年10月28日以104年度監宣字第217號裁定宣告為受輔助宣告之人，並選定訴外人劉政德為其輔助人，有上開民事裁定可稽（見本院卷第79-80頁），而劉楊秀蘭於原審本即由劉政德任其訴訟代理人，劉政德於本院亦為其訴訟代理人，有委任狀在卷（見原審卷第49頁，本院卷第59頁），堪認劉楊秀蘭之訴訟行為合於民法第15條之2第1項第3款規定，先予敘明。
二、上訴人曾德煌、周清玉（下合稱上訴人，如單指其一即各以姓名稱之）於原審以先位聲明，請求確認劉楊秀蘭及被上訴人劉華恩（下稱劉華恩，與劉楊秀蘭合稱被上訴人）就劉楊秀蘭所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）於104年6月10日之贈與（下稱系爭贈與）債權關係，及於104年7月7日移轉登記之物權關係均無效（見原審卷第70頁）；嗣於本院改為請求確認系爭贈與債權關係及物權關係均不存在（見本院卷第87頁正背面），核屬更正其法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，不涉及訴之變更，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人劉祐鈞於103年7月4日、同年11月14日向周清玉借款新臺幣（下同）250萬元及160萬元，並簽發如附表二所示本票各乙紙（下合稱系爭本票）為擔保；另於103年10月1日向曾德煌借款133萬元，約定還款日為104年3月1日，並立有借據乙紙（下稱系爭借據）。嗣劉祐鈞無力還款，商請其母劉楊秀蘭擔保付款，於104年4月27日在新竹縣湖口鄉新湖地政事務所（下稱新湖地政所）前，由劉祐鈞代筆於系爭本票背面及系爭借據上簽立劉楊秀蘭之名，再由劉楊秀蘭捺印，劉楊秀蘭就上開借款債務應負保證之責。劉祐鈞於104年5月4日死亡，且查無財產，伊等乃聲請對劉楊秀蘭核發支付命令，詎被上訴人通謀為虛偽意思表示，於104年6月10日以贈與為原因，將劉楊秀蘭所有系爭不動產無償贈與劉華恩，並於104年7月7日辦妥所有權移轉登記，依民法第87條第1項規定，贈與系爭不動產之債權行為及物權行為均屬無效，該贈與之債權關係及物權關係自不存在，劉楊秀蘭得依不當得利法律關係請求劉華恩塗銷所有權移轉登記而回復原狀，卻怠於請求，伊等為保全保證債權，得代位其行使此項權利。縱被上訴人有贈與之真意，惟劉楊秀蘭其餘財產已不足清償保證債務，害及伊等之債權，伊等亦得請求撤銷，並請求劉華恩塗銷所有權移轉登記而回復原狀。爰先位依民事訴訟法第247條第1項及民法第242條、第179條之規定，求為確認被上訴人間之系爭贈與債權及物權關係均不存在，暨命劉華恩應將系爭贈與之移轉登記塗銷，並回復登記為劉楊秀蘭所有之判決；備位依民法第244條第1項、第4項之規定，求為撤銷被上訴人間就系爭贈與之債權及物權關係，暨命劉華恩應將系爭贈與之移轉登記塗銷，並回復登記為劉楊秀蘭所有之判決。
二、被上訴人則以：劉祐鈞於104年4月27日對劉楊秀蘭表示負債甚鉅，央求劉楊秀蘭幫忙，但劉楊秀蘭沒有讀書又不識字，不知紙上書寫內容之意義，更無自願幫劉祐鈞清償債務，係遭脅迫始於系爭本票背面及系爭借據按捺指印。劉祐鈞之各順位繼承人均已拋棄繼承，如劉祐鈞遺有財產，應由遺產清償債務，如無遺產，劉楊秀蘭即無庸負保證責任。又劉楊秀蘭係因年邁，而將系爭不動產贈與其孫子即劉華恩，並非虛偽贈與，縱應負保證責任，亦無詐害上訴人債權之情事等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡⒈先位聲明：⑴確認被上訴人間就系爭贈與之債權及物權關係均不存在；⑵劉華恩應將系爭贈與之移轉登記塗銷，並回復登記為劉楊秀蘭所有。⒉備位聲明：⑴被上訴人間就系爭贈與之債權及物權關係均應予撤銷，⑵劉華恩應將系爭贈與之移轉登記塗銷，並回復登記為劉楊秀蘭所有。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執之事項（見本院卷第89頁正背面、第143頁背面）：
㈠周清玉執有劉祐鈞（原名劉明暉）所簽發如附表二所示及背
面記載「Z000000000、劉楊秀蘭」，且經劉楊秀蘭於背面捺印之系爭本票（見原審卷第7-8頁）。
㈡劉祐鈞於103年10月1日出具向曾德煌借款133萬元之系爭借
據予曾德煌，並經劉楊秀蘭於該紙借據之「保証背書人：劉楊秀蘭」文字上捺印（見原審卷第9頁）。
㈢劉楊秀蘭、劉政德為劉祐鈞之母親及胞弟；劉祐鈞於104年5
月4日死亡，其繼承人均拋棄繼承（見原審卷第107-108、112-115頁）。
㈣新竹地院依系爭本票及系爭借據，於104年6月5日核發命劉
楊秀蘭分別給付周清玉及曾德煌410萬元及133萬元本息之104年度司促字第4046號支付命令（下稱系爭支付命令），劉楊秀蘭聲明異議視為起訴後，經新竹地院104年度訴字第512號判決駁回，本院105年度上字第820號改判劉楊秀蘭應分別給付周清玉及曾德煌340萬元本息及80萬元本息，嗣經最高法院於105年12月15日以105年度台上字第2257號裁定駁回劉楊秀蘭之上訴確定（下就該民事事件稱為前案履行保證債務事件，就上訴人得請求劉楊秀蘭給付本息稱為系爭保證債權）（見原審卷第11-12頁，本院卷第81-85、111頁）。
㈤劉楊秀蘭於104年7月7日以104年6月10日贈與為原因，將系
爭不動產移轉登記予劉華恩（見原審卷第15-16、37-38頁，本院卷第24-38頁）。
㈥上訴人於104年7月29日提起本訴（見原審卷第4頁）。
五、上訴人主張劉祐鈞分別向周清玉及曾德煌借款410萬元及133萬元，因無力清償，於104年4月27日商得劉楊秀蘭同意擔任保證人，劉祐鈞於104年5月4日死亡，且查無財產，其等乃依保證債權對劉楊秀蘭聲請核發支付命令，詎被上訴人竟通謀為虛偽意思表示，於104年6月10日就系爭不動產成立贈與契約（即系爭贈與之債權行為），於104年7月7日以贈與為原因，將劉楊秀蘭所有系爭不動產，無償移轉登記予劉華恩（即系爭贈與之物權行為），均屬無效，縱非通謀虛偽，亦害及系爭保證債權等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠上訴人對劉楊秀蘭有無系爭保證債權？㈡上訴人先位之訴，依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被上訴人間就系爭贈與之債權關係及物權關係均不存在，及依民法第242條、第179條規定，請求劉華恩塗銷系爭贈與之移轉登記，並回復登記為劉楊秀蘭所有，有無理由？㈢上訴人備位之訴，依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人就系爭贈與之債權行為及物權行為，及依同條第4項規定，請求劉華恩應塗銷系爭贈與之移轉登記，並回復登記為劉楊秀蘭所有，有無理由？茲析述如下：
㈠上訴人對劉楊秀蘭有無系爭保證債權？⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。次按確定判決所生之既判力，為免同一紛爭再燃，以杜當事人就法院據以判斷訴訟標的法律關係之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，故對當事人及後訴法院均有拘束；另民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，除及於後訴訟之訴訟標的與前訴訟之訴訟標的同一者，其為相反而矛盾，或前訴訟之訴訟標的係後訴訟請求之先決法律關係者，亦均及之；又不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出、或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定（最高法院30年上字第8號判例、42年台上字第1306號判例、102年度台上字第134號判決、104年度台上字第2116號判決參照）。
⒉上訴人主張依序貸與劉楊秀蘭之子劉祐鈞（已故）410萬元
及133萬元，並由劉楊秀蘭擔任保證人，劉祐鈞已無遺產可供執行，依保證法律關係起訴請求劉楊秀蘭如數清償（即前案履行保證債務事件），新竹地院以104年度訴字第512號判決駁回其訴，嗣經本院於105年9月21日以105年度上字第820號判決認定周清玉及曾德煌分別交付劉祐鈞340萬元及80萬元，業與劉祐鈞成立消費借貸關係，劉楊秀蘭與上訴人就劉祐鈞之各該消費借貸債務成立保證契約，劉祐鈞已死亡，又無遺產，劉楊秀蘭不得行使民法第745條之先訴抗辯權，劉楊秀蘭應如數清償周清玉及曾德煌340萬元本息及80萬元本息，最高法院於105年12月15日以105年度台上字第2257號裁定駁回劉楊秀蘭之上訴確定，已如不爭執事項㈣所述，且經本院依職權調取前案履行保證債務事件歷審卷宗查明，則關於周清玉及曾德煌對劉楊秀蘭分別有340萬元本息及80萬元本息之保證債權（即前稱之系爭保證債權），已於前述終局判決中經裁判。揆之前揭說明，兩造自應受該確定判決之既判力所拘束，劉楊秀蘭不得為與該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於該確定判決之裁判。被上訴人於本件辯稱劉楊秀蘭無擔任劉祐鈞保證人之意願，104年4月27日在新湖地政所前也言明不是要擔任保證人，係遭以不當手段之脅迫，始於系爭本票背面及系爭借據上按捺指印，無庸就劉祐鈞之借款債務負保證責任云云，即無可取。
⒊雖被上訴人另稱劉楊秀蘭係因劉祐鈞之央求，始於系爭支票
背面及系爭借據上按捺指印，劉祐鈞卻於104年5月4日尋短，顯見劉祐鈞生前曾遭不當手段之脅迫，劉楊秀蘭之按捺指印亦是遭脅迫而為，故聲請調查104年4月27日新湖地政所外之監視錄影畫面，及劉祐鈞於104年4月27日至104年5月4日死亡時之通話紀錄（見本院卷第144頁背面、第145頁）。惟被上訴人未釋明所聲請調查之證據在前案履行保證債務事件105年9月7日事實審言詞辯論終結前不存在而未能聲請調查，自無調查之必要。是上訴人援引前揭判命劉楊秀蘭清償保證債務之確定判決，主張其等對劉楊秀蘭有系爭保證債權等語，堪認有據。
㈡上訴人先位之訴，依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確
認被上訴人間就系爭贈與之債權關係及物權關係均不存在，及依民法第242條、第179條規定，請求劉華恩塗銷系爭贈與之移轉登記，並回復登記為劉楊秀蘭所有，有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查上訴人主張其等為劉楊秀蘭之債權人，被上訴人竟通謀虛偽將劉楊秀蘭所有之系爭不動產贈與劉華恩，系爭贈與之債權關係及物權關係應屬無效而不存在等情，被上訴人既否認之，被上訴人間就系爭不動產贈與之債權及物權關係之存否即非明確，影響上訴人對劉楊秀蘭保證債權之受償，上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險亦得以對於被上訴人間之確認判決予以除去，上訴人有即受確認判決之法律上利益。
⒉惟按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例參照）。又主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。查上訴人主張被上訴人於104年6月6日就系爭贈與成立之債權行為，及104年7月7日就該贈與所為物權行為，係基於逃避保證債務所為之通謀虛偽意思表示，已遭被上訴人否認，就被上訴人間無贈與系爭不動產之真意，並故意互為意思表示等情，復未據上訴人為任何舉證，自不得僅以劉楊秀蘭於新竹地院核發系爭支付命令後將系爭不動產贈與其孫劉華恩，即為被上訴人通謀虛偽贈與該不動產之推論。
⒊是上訴人先位之訴，依民法第87條第1項規定，主張系爭贈
與之債權關係及物權關係均屬無效，進而依民事訴訟法第247條規定，請求確認被上訴人就系爭贈與之債權關係及物權關係均不存在，及依民法第242條、第179條規定，請求劉華恩塗銷系爭贈與之移轉登記，並回復登記為劉楊秀蘭所有，即乏所據，為無理由。
㈢上訴人備位之訴，依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上
訴人就系爭贈與之債權行為及物權行為，及依同條第4項規定，請求劉華恩應塗銷系爭贈與之移轉登記，並回復登記為劉楊秀蘭所有，有無理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依同法條第1項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。又債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權（最高法院103年度台上字第1369號判決參照）。
⒉上訴人主張劉楊秀蘭明知劉祐鈞對外負債甚鉅，亦知除系爭
不動產外，所餘財產不足履行對其等所負保證債務，劉楊秀蘭仍將該不動產贈與劉華恩，應已損及系爭保證債權等情，被上訴人則迭以劉楊秀蘭對上訴人不負保證債務為辯。查劉楊秀蘭於104年7月7日以104年6月10日贈與為原因，將系爭不動產移轉登記予劉華恩，為被上訴人所是認（見不爭執事項㈤），劉楊秀蘭於104年4月27日在系爭本票背面及系爭借據按捺指印，業與上訴人成立保證契約，對劉祐鈞向周清玉及曾德煌借款之債務負保證責任，經前案履行保證債務事件之確定判決認定劉楊秀蘭應分別給付周清玉及曾德煌340萬元本息及80萬元本息，被上訴人及本院應受拘束而不得為相反之主張及認定，亦如前㈡所述；而劉楊秀蘭103年、104年之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷第78-79頁，本院卷第147-149頁），顯示名下有新竹縣○○鄉○○○段○○○○○號等11筆田賦暨1469地號土地及中華郵政股份有限公司新豐郵局利息所得（103年度2萬7,630元、104年度8,542元），惟前揭合計12筆土地非劉楊秀蘭單獨所有，應有部分微乎其微，且為地目林、雜、旱等價值較低之土地，於104年之公告現值僅22萬1,521元，原有之存款，在104年6月1日至同年7月20日（即系爭不動產贈與契約成立及移轉所有權期間）之前，又已資助劉祐鈞250萬元等語（見本院卷第145頁），在贈與系爭不動產予劉華恩時，除前揭變價不易之共有土地外，沒有其他財產足供清償對上訴人之債務，復經被上訴人自陳在卷（見本院卷第145頁、第163頁背面），足見劉楊秀蘭於104年6月6日為系爭贈與債權行為，及104年7月7日為系爭贈與物權行為時，其財產已不足清償前述340萬元本息及80萬本息保證債務。揆之前揭說明，上訴人主張被上訴人間之系爭贈與債權行為及物權行為，乃屬有害其等系爭保證債權之無償行為等語，即非無憑，洵堪採之。
⒊是上訴人備位之訴，依民法第244條第1項規定，請求撤銷被
上訴人間就系爭贈與之債權行為與物權行為，及依同條第4項規定，請求劉華恩塗銷系爭贈與之移轉登記，並回復登記為劉楊秀蘭所有，於法有據，為有理由。
六、從而，上訴人先位之訴，依民事訴訟法第247條規定，請求確認被上訴人就系爭贈與之債權關係及物權關係均不存在，及依民法第242條、第179條規定，請求劉華恩塗銷系爭贈與之移轉登記，並回復登記為劉楊秀蘭所有，於法無據，不應准許。備位之訴，依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭贈與之債權行為與物權行為，及依同條第4項規定，請求劉華恩塗銷系爭贈與之移轉登記，並回復登記為劉楊秀蘭所有，洵屬正當，應予准許。原審就上開應准許之備位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許之先位之訴部分，原判決為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬────┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │證據││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┼──┤│１│新竹縣│新豐鄉 │永寧 │ │275 │建│90.18 │ 全部 │本院││ │ │ │ │ │ │ │ │ │卷14││ │ │ │ │ │ │ │ │ │1頁 │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴────┴──┘┌─┬──┬────┬────┬────┬─────────┬────┬──┐│編│建號│基地坐落│建物門牌│建築式樣│建 物 面 積 │權利範圍│證據││ │ │ │ │主要建築│（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │材料及房├─────────┤ │ ││號│ │ │ │屋層數 │樓層面積 │ │ │├─┼──┼────┼────┼────┼────┬────┼────┼──┤│１│46 │新竹縣新│新竹縣新│鋼筋混凝│1層： │陽台： │全部 │本院││ │ │豐鄉永寧│豐鄉永寧│土造 │52.93 │16.17 │總面積：│卷14││ │ │段275地 │街40巷94│4層樓 │2層： │平台： │187.94平│0頁 ││ │ │號 │號 │ │52.93 │10.61 │方公尺 │ ││ │ │ │ │ │3層： │雨遮： │ │ ││ │ │ │ │ │52.93 │8.10 │ │ ││ │ │ │ │ │4層： │ │ │ ││ │ │ │ │ │29.15 │ │ │ │└─┴──┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴──┘附表二：
┌─┬───┬───┬────┬─────┬─────┬─────┬────┐│編│發票人│受款人│背書人 │發票日 │到期日 │票面金額（│證據 ││號│ │ │ │ │ │新臺幣） │ │├─┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤│１│劉祐鈞│周清玉│劉楊秀蘭│103.07.04 │104.03.04 │250萬元 │原審卷7 ││ │ │ │ │ │ │ │、11頁 │├─┼───┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤│２│劉祐鈞│周清玉│劉楊秀蘭│103.11.14 │103.12.30 │160萬元 │原審卷8 ││ │ │ │ │ │ │ │、11頁 │└─┴───┴───┴────┴─────┴─────┴─────┴────┘