臺灣高等法院民事判決 105年度上字第784號上 訴 人 夏懷安訴訟代理人 陳淑貞律師被上訴人 張文欽訴訟代理人 張菊芳律師
朱宜君律師上列當事人間請求返還贈與物事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣臺北地方法院第一審判決提起上訴，本院於106年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造為夫妻關係，前因上訴人懷疑伊有婚外情，致兩造維持分居狀態。伊仍欲維持維護婚姻，故於民國102年7月27日與上訴人簽署協議書（下稱系爭協議書），約定由伊將名下所有坐落於臺北市○○區○○路0段0○00號10樓、11樓房屋之應有部分（下稱系爭房屋）移轉登記予上訴人，同時上訴人應同意伊於簽約日起2個月內遷回前址居住，於伊遷回同住後雙方應回復正常夫妻生活，不得對彼此惡言相向或冷漠不採等造成他方精神痛苦之行為，且上訴人不得拒絕伊進入上址。伊遂於102年8月1日即以夫妻贈與為原因將系爭房屋移轉登記予上訴人，且除系爭房屋外，伊亦一併將系爭房屋所坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土地（權利範圍84/10000，下稱系爭土地），及該地其上1431建號建物即門牌號碼台北市○○區○○路0段0○0號地下2層房屋（權利範圍1/142，下稱系爭地下室，與系爭房屋、土地合稱系爭不動產）以夫妻贈與為原因移轉登記予上訴人。詎上訴人於原審判決附表所示時間、地點對伊為傷害、恐嚇、誹謗等侵權行為，並於104年6月24日擅自將伊置於系爭房屋之衣物、書籍等物品及祖先牌位、供桌搬離，拒絕被上訴人居住、進入系爭房屋，顯違背系爭協議書之附款，伊得依民法第412條第1項規定撤銷系爭不動產之贈與。又就上訴人對伊之故意侵害行為，伊亦得依民法第416條第1項第1款規定撤銷系爭不動產之贈與。則系爭不動產之贈與經撤銷，依民法第419條第2項、第179條之規定上訴人即應返還系爭不動產。（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造為夫妻關係，被上訴人前於102年1月14日對伊提起離婚訴訟，由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102年度家調字第40號受理調解。嗣兩造達成和解，於102年7月27日簽訂系爭協議書，並由被上訴人於同日在家事撤回起訴狀上簽名，於102年8月8日向臺灣臺北地方法院撤回離婚訴訟。則系爭協議書之全文並無無償贈與之涵意，反詳細規範兩造財產管理或夫妻婚姻忠誠義務等限制，且系爭協議書內容均有對待給付關係，非被上訴人片面對伊為贈與，伊仍負有對待給付義務，而非單純享受權利，故其性質應為和解契約。雖系爭不動產過戶時係以夫妻贈與之名義為之，惟係因依土地稅法第28條之2第1項前段規定配偶相互贈與之土地，得申請不課徵土地增值稅之故，從而該登記原因之記載無法證明兩造有贈與關係。又縱系爭協議書第2條約定為贈與契約，該贈與所附負擔僅為伊處分系爭不動產前，應事先通知被上訴人。則伊曾於104年12月8日以訊息向被上訴人表達伊欲出售系爭不動產之意思，自已履行受贈系爭不動產所附之負擔。且被上訴人指摘伊之行為，均不足構成刑法明文規定之處罰，伊亦未因此受有刑事有罪判決，故被上訴人以撤銷贈與為由請求伊返還系爭不動產，自無理由。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造為夫妻關係，被上訴人曾於民國102 年1 月14日對上訴人提起離婚訴訟，嗣於102年8月8日撤回離婚訴訟。
㈡被上訴人於102年7月27日與上訴人簽訂協議書，該協議書第
2條記載：「甲方（即被上訴人）同意將雙方共有，位於台北市○○區○○路0段0○00號10及11樓房屋之應有部分，移轉登記予乙方（即上訴人）名下，辦理移轉登記所產生之費用及稅賦由乙方負擔。乙方自取得第一項房屋完全之所有權至雙方婚姻關係消滅為止，如擬處分該屋，應事先通知甲方。」第3條記載：「乙方同意甲方於本協議書簽署之日起二個月內，遷回前條房屋居住。乙方取得前條房屋完全之所有權後，甲方如有文字、語言、精神或肢體暴力等不當行為造成乙方精神痛苦，且證據確鑿者，乙方得要求甲方遷出。自甲方遷回前條房屋與乙方同住後，雙方回復正常夫妻生活，雙方對於他方不得有惡言相向或冷漠不睬等造成他方精神痛苦之行為。本協議書簽署後，乙方不得拒絕甲方進入第二條之房屋」。
㈢兩造於102年8月1日簽訂土地暨建築改良物所有權贈與移轉
契約書，被上訴人將名下所有坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土地（權利範圍84/10000）及其上1396建號建物（權利範圍1/2）即門牌號碼臺北市○○區○○路0段0○00號10樓房屋、1431建號建物（權利範圍1/142）即門牌號碼台北市○○區○○路0段0○0號地下2層房屋（下稱系爭房地）以夫妻贈與為原因，移轉登記至上訴人名下，於102年9月12日完成所有權移轉登記。有前開贈與移轉契約書、土地暨建物登記謄本、古亭地政事務所異動索引表等件影本在卷可稽。（見104年度司店調字第222號卷；下稱司調卷；第7至13頁）
四、被上訴人主張伊將系爭不動產贈與上訴人，但因上訴人不履行負擔及有故意侵害之行為，伊自得撤銷系爭贈與等語，惟為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人係本於與伊間簽立具有和解性質之系爭協議書所為系爭不動產之移轉登記，並非贈與等語。是本件首應審究之爭點，在於系爭協議書之性質究係贈與，抑或和解契約之性質。經查：
㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。按民法上所稱之和解，如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。該以原來明確之法律關係為基礎而成立之認定性和解，因僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人為給付，僅應受和解契約之拘束而已；換言之，創設性之和解係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭端，認定性之和解則係承認有債務存在，當事人本於原來而明確之法律關係，協議債務人應給付之範圍。故和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由（最高法院19年上字第1964號判例參照）。贈與則係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。
㈡被上訴人雖主張：系爭協議書之約定係屬附負擔之贈與契約
云云，惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。又解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。本件系爭協議書之前言載明「茲張文欽（下稱男方，即被上訴人）與夏懷安（下稱乙方，即上訴人）本於互諒、互信、互愛、互助原則下，合意訂立本協議書條款如下」（見原審卷第20頁）。且被上訴人於102年1月14日對上訴人提起離婚訴訟，由臺北地院102年度家調字第40號受理調解。嗣兩造於102年7月27日簽訂系爭協議書，被上訴人並於同一日在家事撤回起訴狀上簽名，上訴人則表明同意其撤回起訴，足見明兩造已達成系爭協議書所示約定之合意。被上訴人因此於102年8月8日向臺北地院遞狀撤回離婚訴訟，亦為兩造所不爭執。再者，系爭協議書第二條約定「甲方（即被上訴人）同意將雙方共有位於台北市○○區○○路○段0000號10、11樓房屋之持分，移轉登記予乙方（即上訴人）名下，辦理移轉登記所產生之費用及稅賦由乙方。乙方自取得第一項房屋完全之所有權至雙方婚姻關係消滅為止，如擬處分該屋，應事先通知甲方」（見原審卷第21頁），上訴人取得請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人名下之債權，但其欲處分系爭房屋，負有事先通知被上訴人之義務。而依證人即參與系爭協議書訂立之律師郭怡青於原審證稱：本件房地並沒有另外做約定。也沒有談到關於這個房地以何名義辦理過戶。系爭協議書第三條第三項，上訴人之義務是不可以拒絕被上訴人進入房屋，此為對價關係，或係附負擔，當初沒有想這麼多，只因被上訴人說希望此約定一定要寫進去。簽訂系爭協議書的目的，是被上訴人希望可以維持兩造的婚姻，且回到系爭房屋繼續居住等語（見原審卷第97頁反面至第99頁反面）；復於本院證稱：系爭協議書第二條是上訴人提出之要求，約款所稱「系爭房屋」應該是包括坐落之基地及共同使用之建號建物等語（見本院卷293頁反面），足見該約款所載「房屋」應作廣義解釋，包括土地及地下室即系爭不動產應有部分在內。是上訴人依此約定取得請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人名下之債權。且系爭協議書並無隻字片語提及為維持兩造婚姻和諧之關係，而由被上訴人贈與上訴人系爭不動產之情事。第三條約定：「乙方（即上訴人）同意甲方（被上訴人）於本協議書簽署之日起二個月內，遷回前條房屋居住。乙方取得前條房屋完全之所有權後，甲方如有文字、語言、精神或肢體暴力等不當行為造成乙方精神痛苦，且證據確鑿者，乙方得要求甲方遷出。自甲方遷回前條房屋與乙方同住後，雙方回復正常夫妻生活，雙方對於他方不得有惡言相向或冷漠不睬等造成他方精神痛苦之行為。本協議書簽署後，乙方不得拒絕甲方進入第二條之房屋」（見原審卷第21頁），上訴人負有容忍被上訴人遷回系爭房屋之義務，但被上訴人不得有文字、語言、精神或肢體暴力等不當行為造成精神痛苦。兩造回復正常夫妻生活，負有不得有惡言相向或冷漠不睬等造成他方精神痛苦之義務。是兩造簽訂系爭協議書在於規範兩造履行讓步之約款，以達止爭之目的。第四條約定：「有關甲方於102年7月前未支付之家用，乙方同意於本協議書簽署同時甲方給付乙方新台幣(下同)85萬元現金後不再追究」（見原審卷第21頁），乃協商家庭生活費用之支付。第五條「違反婚姻忠誠義務之處置」約定：「㈠甲（即被上訴人）乙（上訴人）雙方同意，如一方有外遇或與他人有曖昧聯絡且證據確鑿者，應給付他方50萬元作為賠償。㈡前項證據之判定，雙方同意提交住所地之區鄉鎮市公所調解委員決定」（見原審卷第21頁），此乃約定兩造之忠貞義務及損害賠償義務，並非僅就其中一造個人行為予以規範。又該協議書第六條約定：「雙方因改用分別財產制或非因一方死亡致婚姻關係消滅者，雙方財產歸屬如下：㈠甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方名下財產各歸所有。㈡就第1條第3項第3款之共同帳戶，雙方同意處分如下：⒈如雙方就改用分別財產制或婚姻關係之消滅均無過失者，平均分配予雙方。⒉如一方因外遇或與他人有曖昧聯絡且證據確鑿，或經法院判決一方有完全過失者，全數歸屬於他方。㈢除前二項情形外，雙方同意拋棄剩餘財產分配請求權」（見原審卷第21、22頁），兩造之夫妻財產改用分別財產制，且相互拋棄剩餘財產分配請求權。第七條：「自本協議書簽署之日起，甲乙雙方同意對於他方之一切過往均不再追究，並拋棄對他方之任何民刑事追訴權」（見原審卷第22頁），兩造對財務、婚姻忠誠義務、離婚訴訟等之爭執，經由系爭協議書約款之合致，予以彌平，並拋棄對他方之任何民刑事追訴權。故而，被上訴人具狀撤回所提離婚訴訟，上訴人則表同意。綜觀協議書全文包括夫妻財產管理、忠誠義務、同居、相處等事項，非僅彌平婚姻破綻之爭端而已，是兩造簽立系爭協議書之真意在於兩造讓步和解，以終結訟爭。準此，系爭協議書之性質為和解契約至明。
㈢證人即參與系爭協議書訂立之律師郭怡青於原審證稱：我本
來想幫兩造，因上訴人一直在質疑被上訴人有外遇，故協助被上訴人，希望上訴人不要再繼續告下去，而且上訴人有一孩子不是被上訴人的，上訴人亦想處理此事。當時被上訴人沒有很確定是否要離婚，僅希望上訴人不要再鬧，亦希望上訴人不要再提被上訴人外遇的事情。系爭協議書第二條係被上訴人無緣無故遭上訴人趕出來，希望在婚姻關係消滅前可以住在那房子，被上訴人擔心上訴人處分，他就無法繼續住在那裡。本件房地並沒有另外做約定。也沒有談到關於這個房地以何名義辦理過戶。系爭協議書第三條第三項，上訴人之義務是不可以拒絕被上訴人進入房屋，此為對價關係，或係附負擔，當初沒有想這麼多，只因被上訴人說希望此約定一定要寫進去。簽訂系爭協議書的目的，是被上訴人希望可以維持兩造的婚姻，且回到系爭房屋繼續居住等語（見原審卷第97頁反面、第98頁至第99頁反面）；復於本院證稱：我印象中是被上訴人提離婚事件，但不是我處理。被上訴人委任賴芳玉律師，賴律師委託我處理協議書之簽訂。我對於兩造有無提及「贈與」用詞沒有印象。在協議過程中我印象中是有提到他案家事事件後續要如何處理，被上訴人同意要把訴訟撤回。系爭協議書內容應是互相讓步的結果。但是大部分是上訴人提出被上訴人同意。至於上訴人有讓步達成協議的事項有哪些我不記得。系爭協議書第二條是上訴人提出之要求。經上訴人強烈要求下，被上訴人同意該約款內容。被上訴人跟我說他是被趕出來，還是希望可以回去住，擔心上訴人在他不知情狀況下把房子處分掉，他就沒有辦法繼續住，在處分前他要事先知道。通知之目的，處分當時建議要經過被上訴人同意，會改成現在的約款應該是上訴人的要求協商後的結論。被上訴人希望避免用到贈與的字眼，這份合約被上訴人權益受到損害，屈服於上訴人的要求不得已才同意這條件，所以才沒有以贈與方式來做移轉。上訴人最關心還是被上訴人有無外遇的行為，所以第五條第㈠項約定兩造同意如一方有外遇或與他人有曖昧聯絡且證據確鑿者，應給付他方50萬元作為賠償，是上訴人堅持要放在裡面。以律師的角度只約束被上訴人不公平，所以建議甲乙雙方都受此條款之約束。被上訴人不想離婚，所以完全配合上訴人所提的條件，約束上訴人的約款都沒有寫。我當時確實是用割地賠款來提醒被上訴人，因為約款不利於被上訴人，我當時會這樣提起是單純就約款的內容來判斷。磋商過程中，上訴人提出條件，被上訴人未必完全同意而做一些協商，我的工作是把被上訴人的底線寫在協議書上等語（見本院卷292頁反面至第294頁、第296頁），復提出確認書附卷可稽（見本院卷第302頁）。足見兩造於102年7月27日簽立系爭協議書係在郭怡青律師任職之律師事務所內，與被上訴人委任之證人郭怡青律師磋商系爭協議書之內容。在協商系爭協議書之約款內容時，兩造並未就系爭協議書第二條所示不動產為贈與之要約及承諾之意思表示，亦未就上訴人同意並不得拒絕被上訴人遷回及進入上開房屋乙項為贈與契約之負擔，進行磋商而有任何之協議。另參系爭協議書第七條約定：「自本協議書簽署之日起，甲乙雙方同意對於他方之一切過往均不再追究，並拋棄對他方之任何民刑事追訴權」（見原審卷第22頁），是兩造就財產管理、系爭不動產之占有使用、婚姻和諧、夫妻婚姻忠誠義務等項所為協議，並達成系爭協議書約款之合意，乃係兩造就解決婚姻破綻引致之紛爭所為讓步。
㈣被上訴人同意移轉系爭不動產應有部分予上訴人，既係終止
婚姻破綻之爭執所為之讓步，則非無償贈與上訴人相當財產之贈與契約。再參諸上開兩造財產管理、系爭不動產之占有使用、婚姻和諧、夫妻婚姻忠誠義務等項所為協議之內容，及證人郭怡青證述協議經過與結果之證詞，益見兩造於簽訂協議書時對於上開事項確有爭執，則兩造為終止一方指摘他方違反忠貞義務，破壞婚姻圓滿生活之爭執或防止兩造財產管理、系爭不動產之占有使用、婚姻生活、夫妻婚姻忠誠義務等事項致生之爭執，乃簽訂系爭協議書，被上訴人同意移轉系爭不動產應有部分予上訴人，要屬和解契約灼明。
㈤兩造並未委託地政士處理系爭不動產移轉事宜，於102年8月
1日簽訂土地暨建築改良物所有權贈與移轉契約書，並自行於102年9月12日前往完成系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。登記申請書記載「贈與」為移轉原因等情，業據本院調閱移轉登記資料核閱無誤，有臺北巿古亭地政事務所105年8月25日北巿古地籍字第10531465500號函暨檢附登記申請案複印本附卷可稽（見本院卷第180至186頁）。故被上訴人移轉系爭不動產應有部分予上訴人，乃履行系爭協議書第二條所定義務。且觀諸臺北稅損稽徵處土地增值稅不課徵證明書上蓋用方形戳印記載：「配偶贈與土地申請不課徵土地增值稅依土地稅法第28條之2第1項規定原管制原地價」（見本院卷第182頁）；財政部臺北國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書記載：「贈與人張文欽先生業於102年8月7日申報贈與下列明細表中之各項財產，依遺產及贈與稅法第20條規定不計入贈與總額，茲依同法第41條規定發給贈與稅不計入贈與總額證明書」（見本院卷第186頁）；另兩造於申請書上之「所有權移轉登記」之「登記原因」欄位，係勾選「夫妻贈與」乙項，而非勾選「贈與」項目（見本院卷第181頁）。
是被上訴人辯稱：因承辦人員審查結果，兩造為夫妻關係，且系爭房地原應有部分各1/2，故建議兩造勾選「夫妻贈與」為登記原因等語，並非全然無稽，尚難僅憑兩造以贈與為移轉登記系爭不動產應有部分之原因，遽認兩造簽立系爭協議書時，就贈與系爭不動產達成合意，或於102年9月12日為移轉登記時，另有成立贈與契約之意思表示合致。
㈥承上所述，系爭協議書係兩造為終止被上訴人所提離婚訴訟
及兩造是否違反忠貞義務，破壞婚姻圓滿生活之爭執或防止兩造財產管理、系爭不動產之占有使用、婚姻和諧、夫妻婚姻忠誠義務等事項致生之爭執，而約定互相讓步所成立之契約。被上訴人僅表示將系爭不動產登記予上訴人名下，並未為無償贈與系爭房地於上訴人之意思表示，上訴人亦未為允受之意思表示，憑此尚不足以證明兩造間就系爭不動產已有贈與之合意。被上訴人復未提出其他證據證明兩造有贈與系爭不動產之合意，要難僅憑被上訴人將系爭不動產應有部分以夫妻贈與為原因，移轉登記予上訴人，反推證明兩造有贈與系爭不動產之合意。系爭協議書之文字業已表示當事人之真意，自無須別事探求，反捨契約文字而更新曲解。是被上訴人主張：伊依系爭協議書及申請登記時之合意，贈與系爭不動產予上訴人云云，殊難採取。
㈦系爭協議書之性質，既係和解契約，而非贈與契約，則系爭
協議書第二條、第三條規範上訴人不得作為之行為等契約義務，尚非贈與契約所附之約款，而係和解契約約定之義務，上訴人縱有被上訴人所指於原審判決附表所示時間、地點對被上訴人為傷害、恐嚇、誹謗等侵權行為，並於104年6月24日擅自將被上訴人置於系爭房屋之衣物、書籍等物品及祖先牌位、供桌搬離，拒絕被上訴人進入系爭房屋住居，顯違背系爭協議書之上開約定之行為，被上訴人且無民法第412條第1項、第416條第1項第1款規定撤銷贈與之權利，本院自無審究被上訴人主張上訴人不履行系爭協議書第三條第2、3項所定之負擔，及故意侵害行為等情是否為真實之必要。被上訴人既無法依民法第412條第1項、第416條第1項第1款規定撤銷系爭不動產之贈與，則上訴人依系爭協議書之約定繼受系爭不動產應有部分即非無法律上之原因。故而，被上訴人依民法第419條第2項、第179條之規定，請求上訴人將系爭不動產移轉登記予被上訴人，於法無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第419條第2項、第179條之規定，請求上訴人將系爭不動產移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審判命上訴人移轉系爭不動產之登記，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。