臺灣高等法院民事判決 105年度上字第700號上 訴 人 林幸蓉訴訟代理人 陳振瑋律師
孫碩駿律師被 上訴 人 蔡智雄
吳榮鏜上 一 人訴訟代理人 吳國源律師上列當事人間代位請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105年4月15日臺灣新竹地方法院104年度訴字第756號第一審判決提起上訴，本院於106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人吳榮鏜應給付被上訴人蔡智雄新臺幣貳佰壹拾肆萬伍仟零捌拾伍元，及自民國一０五年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人吳榮鏜負擔百分之六十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人蔡智雄（下稱蔡智雄）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：伊為蔡智雄之債權人，雙方業於民國101年4月5日經臺北市萬華區調解委員會以101年民調字第181號調解書（下稱系爭調解書）成立調解，調解成立內容為蔡智雄應給付伊新臺幣（下同）326萬4,081元（下稱系爭債權），並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於101年4月13日准予核定，惟蔡智雄迄未清償。其次，蔡智雄並未向訴外人楊淵雄借款250 萬元（下稱系爭借款債權），亦未簽發面額為300萬元、票號NO145919、到期日82年7月30日、利息自出票日起按每百元日息7分之本票1紙（下稱系爭本票）及借款證書予楊淵雄，被上訴人吳榮鏜（下稱吳榮鏜）與楊淵雄竟通謀虛偽意思表示，稱系爭借款債權及系爭本票債權，已於88年6 月28日讓與吳榮鏜，吳榮鏜並向臺北地院聲請對蔡智雄核發88年度促字第38469 號支付命令（下稱系爭支付命令）確定；嗣經本院以100年度上字第814號判決認吳榮鏜就系爭本票所載「逾期違約金另按每百元加日息七分計付」之違約金債權，於逾「以300萬元為計算基礎，自82年3月31日起至清償日止，年息百分之2 計算」之部分，對於蔡智雄不存在確定。惟吳榮鏜業以系爭支付命令為執行名義向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請強制執行而獲清償，則吳榮鏜前經由法院強制執行程序所取得之超額違約金326萬4,081元，乃無法律上原因受有利益，致蔡智雄受有損害，蔡智雄自得對吳榮鏜請求返還不當得利。且因蔡智雄怠於行使上開不當得利之請求，伊自得依民法第242 條前段代位向吳榮鏜請求返還不當得利。爰依民法第179條、第242條規定，求為命：吳榮鏜應返還蔡智雄326萬4,081元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由上訴人代為受領。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人答辯部分：
（一）蔡智雄則以：上訴人並非伊之債權人，無從主張代位請求返還不當得利之本息等語，資為抗辯。
（二）吳榮鏜則以：伊係本於與確定判決有同一效力之系爭支付命令對蔡智雄之財產為強制執行，無不當得利可言。又上訴人並非蔡智雄之債權人，系爭調解書並無拘束伊之效力，且上訴人已將系爭債權轉讓予他人，無從代位蔡智雄。再者，伊尚得以本院102 年度上易字第69號判決之損害賠償債權主張抵銷。又系爭債權已罹於時效，上訴人自不得代位蔡智雄向伊請求返還不當得利等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）吳榮鏜應返還蔡智雄326 萬4,081 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由上訴人代為受領。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第53頁）
（一）吳榮鏜對於蔡智雄取得系爭支付命令，系爭支付命令命蔡智雄於送達後20日之不變期間內，向吳榮鏜給付300 萬元及自82年3 月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，並另按每百元日息7 分，計付逾期違約金，及賠償督促程序費用，系爭支付命令於88年9月20日確定。
（二）吳榮鏜在新竹地院88年執字第6228號執行程序對蔡智雄聲請強制執行本金300萬元、利息452萬7,123元及違約金578萬3,400元，已足額受償上開執行命令之本金及利息。
（三）上訴人及蔡智雄、訴外人陳俍甫曾對於吳榮鏜及訴外人楊淵雄提出確認本票債權不存在等事件，經本院以100 年度上字第814號判決確定在案。
（四）吳榮鏜曾對上訴人及蔡智雄提出損害賠償訴訟，經本院以
102 年度上易字第69號判決確定，上訴人及蔡智雄應連帶給付吳榮鏜72萬0,489 元及自92年10月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，上訴人及蔡智雄迄未給付吳榮鏜此部分之金額。
（五）蔡智雄名下擁有坐落新竹市○○段○○○ ○號土地，在新竹地院96年執字第8649號案件進行強制執行拍賣程序，該案併入新竹地院92執字第1172號執行程序，在92執字第1172號執行程序中，有併案債權人陳金笙等人聲請為強制執行，訴外人陳金笙聲請對蔡智雄強制執行金額為2,163萬5,394元及自臺北地院88年票字第16417 號裁定所載利息起算日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。
（六）上訴人與訴外人陳俍甫曾與蔡智雄在臺北市萬華區調解委員會以101年民調字第181號調解書成立調解，並經臺北地院核定在案。
（七）上訴人曾向新竹地院90年度執字第4680號聲請對蔡智雄強制執行，受分配後經新竹地院核發債權憑證，記載仍有326萬4,081元之債權未獲清償。
（八）上開事項為兩造所不爭執，並有本院100年度上字第814號判決及其確定證明書、新竹地院92執字第1172號民事強制執行處強制執行金額計算書分配表、90年度執字第4680號債權憑證、96年執字第8649號之上訴人參與分配書狀及執行調查筆錄、本院102 年上易字第69號判決、臺北市萬華區調解委員會101年民調字第181號調解書影本可證（見原審卷第63至71、124、125、126至128、138至142、220 頁），堪信為真實。
六、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年7月12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件爭執事項如下：（見本院卷第53頁反面、54頁）。
（一）上訴人是否為蔡智雄之債權人？
（二）吳榮鏜依據確定之支付命令，對於蔡智雄聲請強制執行取得之財產，是否無法律上之原因而受有利益？
（三）吳榮鏜主張以其對於上訴人及蔡智雄取得本院102 年度上易字第69號判決之損害賠償債權抵銷上訴人本件之請求有無理由？
（四）吳榮鏜代位蔡智雄對上訴人提出時效之抗辯有無理由？
（五）上訴人本件代位蔡智雄請求吳榮鏜返還不當得利之金額326萬4,081元及利息有無理由？
七、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）上訴人不得將蔡智雄列為本件共同被告：
１、按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第242條及第243條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決定（一）意旨參照）。
２、本件上訴人係代位行使蔡智雄之不當得利請求權，並未請求蔡智雄對其為給付，自無須將蔡智雄列為共同被告，僅得以第三債務人即吳榮鏜為被告（本院102 年法律座談會民事類提案第5 號研討結果參照）。是上訴人對於蔡智雄部分之訴，為當事人不適格，此部分即應駁回，合先敘明。
（二）上訴人為蔡智雄之債權人：
１、按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，鄉鎮市調解條例第27條第2 項前段定有明文。本件上訴人、陳俍甫與蔡智雄於101 年4月5日在臺北市萬華區調解委員會，就「蔡智雄於83年間持發票日83年10月4 日、面額400萬元之本票1 紙（票號：0000000號）向上訴人借款
400 萬元，嗣後於85年2月14日向上訴人借款300萬元，並簽立借款契約書為憑，上訴人除先交付100 萬元予蔡智雄外，並分別於86年7 月28日及87年7月3日自陳俍甫帳戶內各提出現金100 萬元交付蔡智雄，蔡智雄未依約還款」乙事成立民事調解，調解內容為蔡智雄應分別給付上訴人、陳俍甫326萬4,081元及346萬0,640元，並於101年10月5日前給付完畢，嗣經臺北地院於101年4月13日核定在案等情，業據上訴人提出臺北市萬華區公所101年4月25日北市萬調字第10131240500 號函及101年民調字第181號調解書為憑（見原審卷第219至221頁）。而經法院核定之鄉鎮市民事調解，與民事確定判決有同一之效力，是被上訴人關於系爭債權已不得與經核定之調解書內容而為相異之主張。又上訴人曾於91年4 月30日與吳榮鏜簽立協議書，約定吳榮鏜依協議書同意撤回新竹地院90年度執字第4680號對蔡智雄之強制執行參與分配，由上訴人承受，而上訴人對蔡智雄向新竹地院90年度執字第4680號聲請執行受分配後，經新竹地院核發債權憑證，記載仍有326萬4,081元之債權未獲清償等節，有協議書及新竹地院債權憑證在卷足憑（見原審卷第143至145頁），堪認吳榮鏜斯時亦不否認上訴人對蔡智雄有債權存在，方與上訴人簽訂協議書，上訴人應為蔡智雄之債權人無訛。
２、被上訴人雖否認上訴人為蔡智雄之債權人，吳榮鏜並辯稱上訴人已將系爭債權讓與其子陳俍甫及司法革新生命尊嚴維護協會云云。惟依上開調解書之記載，蔡智雄原係向上訴人分別借款400萬元及300萬元，而非向陳俍甫借款，上訴人於86年7 月28日及87年7月3日自陳俍甫帳戶內各提出現金100 萬元交付蔡智雄，調解成立內容為蔡智雄分別給付上訴人、陳俍甫326萬4,081元及346萬0,640元（見原審卷第220頁），故陳俍甫、蔡智雄於新竹地院104年度司執聲字第1051號執行事件所提104年9月14日民事聲請參與分配狀記載：「聲請人陳俍甫另將本件已經臺灣臺北地方法院『核定確定』在案，參佰肆拾陸萬零陸佰肆拾元整金額參與分配，以及林幸蓉債權讓給予與陳俍甫」等語（見原審卷第291頁反面），應係指上訴人將其對於蔡智雄之346萬0,640 元債權讓與陳俍甫，而非將系爭債權326萬4,081元亦一併讓與陳俍甫，參以陳俍甫於新竹地院92年度執字第1172號案件中亦係以346萬0,640元之債權對蔡智雄聲請強制執行（見原審卷第124 頁），尚難認上訴人已將系爭債權讓與陳俍甫。其次，吳榮鏜主張上訴人已將系爭債權讓與司法革新生命尊嚴維護協會，無非以該協會存證信函為憑（見本院卷一第192 頁），然為上訴人所否認（見本院卷二第196 頁反面），吳榮鏜亦未提出其他證據資料證明上訴人業已轉讓系爭債權，即難徒憑該協會出具之存證信函遽認為真實，被上訴人此部分之主張，即無可採。
（三）吳榮鏜依系爭支付命令，對於蔡智雄聲請強制執行取得之財產，因系爭支付命令業經其後之本院100年度上字第814號確定判決予以酌減違約金，並生既判力及形成力，吳榮鏜就溢領之違約金為無法律上之原因而受有利益：
１、按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項規定之趣旨觀之甚明（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判例意旨參照）。
２、本件吳榮鏜對於蔡智雄取得系爭支付命令，系爭支付命令記載蔡智雄於送達後20日之不變期間內，向吳榮鏜給付300萬元及自82年3月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，並另按每百元日息7 分，計付逾期違約金，系爭支付命令於88年9 月20日確定，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。又吳榮鏜在新竹地院88年執字第6228號執行程序以系爭支付命令為執行名義對蔡智雄聲請強制執行，其本金、利息及違約金計算至清償日即89年10月12日止之金額分別為本金300 萬元、利息452萬7,123元及違約金578萬3,400元，吳榮鏜已足額受償本金及利息，違約金578萬3,400元則受償446萬0,379元，尚不足132萬3,021元乙節，有分配表在卷足憑（見原審卷第11頁）。另上訴人及蔡智雄、陳俍甫曾對吳榮鏜提起確認系爭本票債權不存在之訴，雖經新竹地院以97年度訴字第119 號判決駁回，然上訴後經本院100年度上字第814號判決認上訴人及蔡智雄之上訴一部有理由，判決主文第二項記載確認吳榮鏜就系爭本票所載「逾期違約金另按每百元加日息7 分計付」之違約金債權，於逾「以300萬元為計算基礎，自82年3月30日起至清償日止，按年息百分之2 計算」之部分，對於蔡智雄不存在。其判決理由認系爭本票違約金之約定過高，乃將違約金酌減為以300萬元為計算基礎，自82年3月30日起至清償日即89年10月12日止按年息百分之2 計算，吳榮鏜就其敗訴部分並未提起上訴，本院上開判決業於104年6月23日確定等情，有新竹地院97年度訴字第119 號判決、本院100年度上字第814號判決及確定證明書附卷可稽（見原審卷第12至20、24至33頁）。是系爭本票之違約金既經判決酌減確定，即生既判力及形成力，而依本院上開確定判決主文計算蔡智雄應給付吳榮鏜之違約金為45萬2,384元【計算式：（300萬x2％x 7）+（300萬元x2％x197/365）= 45萬2,384 元，元以下四捨五入，下同】，然吳榮鏜就違約金部分業因強制執行受償446萬0,379元，已超額受償400萬7,995 元【計算式：446萬0,379元－45萬2,384元＝400萬7,995元】，就該溢領之400萬7,995元，即屬無法律上之原因而受有利益，不因其係依確定之系爭支付命令，對於蔡智雄聲請強制執行而取得有所差別，蓋系爭支付命令既經其後之本院上開確定判決予以酌減違約金，並生既判力及形成力，吳榮鏜就溢領之違約金自屬無法律上之原因而受有利益。
３、吳榮鏜雖主張蔡智雄對於系爭支付命令未於法定期間提出異議，依修正前民事訴訟法第521條第1項規定，系爭支付命令與確定判決有同一之效力，除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，亦不容以違約金過高為由請求核減；且上訴人及蔡智雄如對系爭本票債權有所爭執，應於強制執行程序提起異議之訴，而非執行分配後逾10年方為主張，違反誠信原則等語，惟其主張縱然屬實，然揆諸上開最高法院判例意旨所示，關於系爭本票違約金之訴訟標的法律關係，既經本院100 年度上字第814 號確定之終局判決予以酌減，吳榮鏜復未就本院上開判決提起上訴，則上訴人以該確定判決之結果為基礎，於本件新訴訟用作攻擊防禦方法代位請求返還不當得利時，吳榮鏜即應受該確定判決既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。是吳榮鏜此部分之主張，尚無可採。
４、至上訴人雖另主張系爭支付命令未合法送達蔡智雄，係吳榮鏜偽造蔡智雄印章收取，且系爭本票係屬偽造，聲請鑑定印文及傳喚吳榮鏜到庭訊問云云，惟查：
（１）按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號、第1717號、97年度台上字第2688號裁判意旨參照）。本件上訴人主張系爭支付命令送達不合法部分，早於其及蔡智雄、陳俍甫對於吳榮鏜及楊淵雄所提確認本票債權不存在訴訟、吳榮鏜對上訴人及蔡智雄所提損害賠償訴訟主張，並經本院102 年度上易字第69號判決、100年度上字第814號判決就該重要爭點，本於當事人辯論之結果為判斷，均認系爭支付命令已合法送達予蔡智雄，有本院上開判決附卷可稽（見原審卷第16、140 頁），而本院上開事件之當事人均包括上訴人、蔡智雄、吳榮鏜，其判斷並無顯然違背法令，上訴人復未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，其於本件就系爭支付命令是否合法送達予蔡智雄之重要爭點，自不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。
（２）次按關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張（最高法院50年台上字第232 號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭本票係屬偽造部分，早於其及蔡智雄、陳俍甫對於吳榮鏜及楊淵雄所提確認本票債權不存在訴訟主張，並經本院100年度上字第814號判決認除系爭本票違約金約定過高，應予酌減外，上訴人其餘請求應予駁回，有本院上開判決附卷可稽（見原審卷第12至19頁）。則上訴人既於前案提起確認本票債權不存在之消極確認之訴，經本院上開確定判決認系爭本票法律關係成立予以駁回，僅違約金約定過高，應予酌減，足認就系爭本票債權是否存在已有既判力，上訴人並應受前案既判力之羈束，不容更為系爭本票係屬偽造，本票債權不存在之主張。
（３）準此，上訴人此部分之主張，洵有未合，則其聲請鑑定印文、傳喚吳榮鏜到庭訊問，及調查完畢後再行或再開言詞辯論，亦均無必要。
（四）吳榮鏜主張以其對於上訴人及蔡智雄取得本院102 年度上易字第69號判決之損害賠償債權抵銷上訴人本件之請求，為有理由：
１、按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334 條、第335條規定自明（最高法院100年度台上字第2011號判決意旨參照）。
２、本件吳榮鏜曾對上訴人及蔡智雄提出損害賠償訴訟，經本院以102 年度上易字第69號判決確定，上訴人及蔡智雄應連帶給付吳榮鏜72萬0,489 元及自92年10月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，上訴人及蔡智雄迄未給付吳榮鏜此部分之金額，有本院102 年度上易字第69號判決在卷足憑（見原審卷第138至142頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。而此損害賠償債權與蔡智雄對吳榮鏜之不當得利債權均屬金錢給付債權，均屆清償期，吳榮鏜並於原審105 年1月7日言詞辯論期日經法官訊問後主張以此損害賠償債權對蔡智雄主張抵銷（見原審卷第22
4 頁），尚無不合，自於斯時即生抵銷之效力，而吳榮鏜對蔡智雄之損害賠償債權計算至105 年1月7日之本金為72萬0,489元，利息為44萬0,090元【計算式：（720, 489x5％x12）+（720,489x 5％x 79/365）= 440,090 元】，本息合計為116萬0,579元。又本件上訴人係請求吳榮鏜返還蔡智雄326萬4,081元之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日即104年10月7日（見原審卷第38頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由上訴人代位受領，則以此金額計算自104年10月7日至105年1月7日之利息為4萬1,583 元【計算式：3,264,081x 5％x 93/365）= 41,583元】，且依民法第323 條規定，就此利息部分應先予抵充，再充原本。準此，本件經吳榮鏜主張抵銷後，蔡智雄尚得請求吳榮鏜給付214萬5,085 元及自105年1月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息【計算式：1,160,579－41,583=1,118,996，3,264,081－1,118,996=2,145,085】。
３、上訴人雖主張本件係其代位蔡智雄而為請求，吳榮鏜不得主張抵銷，且應以蔡智雄全部之不當得利債權計算抵銷金額云云。惟債權人基於民法第242 條規定，行使債務人之權利時，第三債務人得以自己對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最高法院104 年度台上字第1406號判決意旨參照）。本件上訴人既係代位蔡智雄為請求，則吳榮鏜得對蔡智雄主張之一切抗辯事由，包括抵銷，自均得為主張而不受限制。又本件上訴人既僅代位請求326萬4,081元之不當得利，吳榮鏜主張抵銷之範圍自僅限於此部分之金額，而非全部之不當得利金額，上訴人此部分之主張，即無足取。
（五）吳榮鏜代位蔡智雄對上訴人提出時效之抗辯，並無理由：
１、按債權人行使代位權之目的，係為保全其債權，所保全者為債務人之責任債權。債權人代位行使之權利，既屬債務人對於第三債務人之權利，所得利益亦歸屬於債務人，自無許第三債務人代位債務人行使債務人對債權人所得主張之抗辯權，俾符代位權之規範目的。上訴人主張代位玉○開發實業股份有限公司（下稱玉○公司）行使玉○公司對於被上訴人之時效抗辯，並非上訴人自己對於債務人之抗辯，依上說明，自不應准許（最高法院104年度台上第1406號判決意旨參照）。其次，民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。
２、吳榮鏜雖辯稱上訴人對蔡智雄之票據付款請求權及後續強制執行均已罹於時效，其得代位蔡智雄提出時效抗辯云云。然債權人即上訴人代位行使之權利，既屬債務人即蔡智雄對於第三債務人即吳榮鏜之權利，所得利益亦歸屬於蔡智雄，自無許吳榮鏜代位蔡智雄行使蔡智雄對上訴人所得主張之抗辯權，俾符代位權之規範目的，則吳榮鏜代位蔡智雄行使對上訴人之時效抗辯，揆諸上開說明，即不應准許。其次，縱認吳榮鏜得代位蔡智雄行使對上訴人之時效抗辯，惟本件上訴人、陳俍甫與蔡智雄於101 年4月5日在臺北市萬華區調解委員會，就「蔡智雄於83年間持發票日83年10月4日、面額400萬元之本票1紙（票號：0000000號）向上訴人借款400萬元，嗣後於85年2月14日向上訴人借款300萬元，並簽立借款契約書為憑，上訴人除先交付100萬元予蔡智雄外，並分別於86年7 月28日及87年7月3日自陳俍甫帳戶內各提出現金100 萬元交付蔡智雄，蔡智雄未依約還款」乙事成立民事調解，調解內容為蔡智雄應分別給付上訴人、陳俍甫326萬4,081元及346萬0,640元，並於101年10月5日前給付完畢，嗣經臺北地院於101年4月13日核定在案等情，有臺北市萬華區公所101年4月25日北市萬調字第10131240500 號函及101年民調字第181號調解書附卷可稽（見原審卷第219至221頁）。則蔡智雄既與上訴人就上開借款債權成立調解，自足認其係對於上訴人之借款債權為承認，無論蔡智雄斯時之承認係屬時效期間之承認，抑或屬時效完成後之承認即拋棄時效利益之默示意思表示，上訴人之借款請求權當自101 年4月5日重行起算15年之消滅時效，是上訴人於104年9月30日代位蔡智雄提起本件返還不當得利訴訟，即未罹於消滅時效，吳榮鏜此部分所辯，並無可採。
（六）本件上訴人得代位蔡智雄請求吳榮鏜返還不當得利之金額為214萬5,085 元及自105年1月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息：
１、按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年台上第2916號判例意旨參照）。又民法第242 條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院101年度台上字第1157號、94年度台上字第301號判決意旨參照）。
２、本件上訴人主張其向新竹地院90年度執字第4680號對蔡智雄聲請強制執行受分配後，經新竹地院核發債權憑證，尚有326萬4,081元之債權未獲清償乙節，有新竹地院債權憑證在卷足憑（見原審卷第143 頁），亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），則上訴人既曾對蔡智雄聲請強制執行未獲全額清償，迄今仍有326萬4,081元之債權未獲清償，堪認蔡智雄應已陷於無資力，且蔡智雄既對吳榮鏜享有上開不當得利債權，然未予行使，亦足徵其怠於行使權利。準此，上訴人依民法第242 條前段以自己名義代位行使蔡智雄對吳榮鏜之民法第179 條不當得利請求權，並請求吳榮鏜應給付蔡智雄如前所述之214萬5,085元及自105年1月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，且由其代位受領，即無不合。
八、綜上所述，上訴人依民法第242 條前段以自己名義代位行使蔡智雄對吳榮鏜之民法第179 條不當得利請求權，請求吳榮鏜應給付蔡智雄214萬5,085 元及自105年1月8日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由上訴人代位受領部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再者，上訴人就其勝訴部分並未於本院聲請宣告假執行宣告，自無須為假執行之宣告，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂法 官 陳容正正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人吳榮鏜如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。